Schlagwort-Archive: Entbindung

Entbindung von der Schweigepflicht – Vorsicht!!!!

Wenn es darum geht, einen sog. Berufsgeheimnisträger von der Schweigepflicht zu entbinden, ist immer besondere Vorsicht geboten. Nicht nur, dass dann auch dessen Angestellte, also z.B. bei einem Arzt die Praxishelferinnen kein Zeugnisverweigerungsrecht mehr haben. Zu beachten ist darüber hinaus auch, dass alles, was der Berufsgeheimnisträger nach der Entbindung ausgesagt hat, in das Verfahren eingeführt werden kann, auch wenn die Entbindung von der Schweigepflicht nachträglich widerrufen worden ist. Dazu (noch einmal) der BGH, Beschl. v. 20.12.2011 – 1 StR 547/11: § 252 StPO gilt nicht, und zwar auch nicht – insoweit bringt der Beschluss Neues – für Angaben in einer polizeilichen Vernehmung.

„aa) Zwar ist die Vorschrift des § 252 StPO grundsätzlich auch auf Berufsgeheimnisträger i.S.v. § 53 StPO anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 1962 – 5 StR 462/62, BGHSt 18, 146; Beschluss vom 24. September 1996 – 5 StR 441/96, StV 1997, 233). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an der der Senat festhält, darf aber der Ermittlungsrichter über den Inhalt der Aussage eines gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten Arztes vernommen werden, die dieser vor dem Ermittlungsrichter gemacht hat, wenn der Arzt bei dieser Aussage gemäß § 53 Abs. 2 StPO von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden war; § 252 StPO ist dann nicht anwendbar (BGHSt 18, 146; BGH StV 1997, 233; glA Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl.,  § 53 Rn. 49 und § 252 Rn. 3; Diemer in KK-StPO, 6. Aufl., § 252 Rn. 6; Ignor/Bertheau in Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 53 Rn. 83; Neubeck in KMR-StPO § 53 Rn. 41; Sander/Cirener in Löwe/Rosenberg, 26. Aufl., § 252 Rn. 4; aA OLG Hamburg, NJW 1962, 689, 691; Geppert, Jura 1988, 305, 311 f.; Eb. Schmidt JR 1963, 267).

Grund hierfür ist, dass in einem solchen Fall der Pflichtenwiderstreit, auf den das Verwertungsverbot des § 252 StPO Rücksicht nimmt, nicht auftreten kann (zutr. Diemer aaO). Denn durch das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 StPO wird der Berufsgeheimnisträger geschützt und nicht diejenige Person, die ihn von der Schweigepflicht entbinden kann. Ihr Recht beschränkt sich darauf, darüber zu entscheiden, ob sie den Berufsgeheimnis-träger von der Schweigepflicht entbindet oder nicht. Sie hat indes keinen Anspruch darauf, dass der Berufsgeheimnisträger die Aussage verweigert und das Gericht nicht verwertet, was er gleichwohl ausgesagt hat (BGHSt 18, 146, 147). War der Berufsgeheimnisträger zum Zeitpunkt seiner Aus-sage vor dem Ermittlungsrichter von der Schweigepflicht befreit, befand er sich nicht in einem Pflichtenwiderstreit zwischen Wahrheitspflicht und Schweigepflicht.

bb) Für die hier vorliegende Fallkonstellation, dass der zunächst von der Schweigepflicht entbundene Berufsgeheimnisträger im Ermittlungsverfahren seine Angaben nicht vor einem Ermittlungsrichter, sondern im Rahmen einer polizeilichen Vernehmung gemacht hat, führt ebenfalls nicht zum Vor-liegen eines Verwertungsverbots gemäß § 252 StPO. Denn die Verwertbarkeit der Angaben der Vernehmungsperson ergibt sich im Fall der Vernehmung einer jedenfalls zu diesem Zeitpunkt von der Schweigepflicht entbundenen Person nicht erst aus der besonderen Bedeutung der richterlichen  gegenüber einer sonstigen Vernehmung (vgl. dazu BGHSt 49, 72, 77; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 252 Rn. 14 mwN), sondern bereits dar-aus, dass die Vorschrift des § 252 StPO mangels der von ihr vorausgesetzten Pflichtenkollision des bei seiner Vernehmung im Ermittlungsverfahren von seiner Schweigepflicht entbundenen Berufsgeheimnisträgers von vorn-herein nicht anwendbar ist (vgl. BGH StV 1997, 233). Die vom Zeugen Dr. S. nach Entbindung von seiner ärztlichen Schweigepflicht im Rahmen einer polizeilichen Vernehmung gemachten Angaben durften daher auch nach Widerruf der Entbindungserklärung seitens des Geschädigten durch Vernehmung der polizeilichen Vernehmungsbeamtin.

Man kann also den Berufsgeheimnisträger nicht nachträglich wieder sperren.

Grundsatz des rechtlichen Gehörs – wann ist er bei einem Verwerfungsurteil verletzt?

Ich hatte ja gestern in anderem Zusammenhang, nämlich wegen der verfahrensrechtlichen Besonderheiten der „Kehrtwende des OLG“ über OLG Hamm, Beschl. v. 13.07.2011 – III 4 RBs 193/11 berichtet.

Dazu stellt sich aber auch eine materielle Frage. Nämlich: Wann liegt, wenn einem Entbindungsantrag nach § 73 Abs. 2 OWiG nicht entsprochen wird, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs mit der Folge der Zulässigkeit/Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG vor? Nur bei Willkür oder in jedem Fall?

Das OLG Hamm sagt: Allein der Umstand, dass einem Entbindungsantrag objektiv hätte entsprochen werden müssen und somit ein Urteil nach § 74 Abs. 2 OWiG nicht hätte ergehen dürfen, begründet die Verletzung des rechtlichen Gehörs.

Anders wird das vom OLG Frankfurt gesehen, dass in seiner Rechtsprechung sagt: Eine zur Zulassung der Rechtsbeschwerde führende Gehörsverletzung in Folge der rechtsfehlerhaften Ablehnung eines Entbindungsantrages nach § 73 Abs. 2 OWiG und anschließender Verwerfung des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid nach § 74 Abs. 2 OWiG liegt nur vor, wenn das AG seine prozessuale Fürsorgepflicht willkürlich verletzt hat und deshalb die Einlassung des Betroffenen zur Sache unberücksichtigt geblieben ist (so z.B. im OLG Frankfurt, Beschl. v. 14.07.2011 – 2 Ss-OWi 398/11).

Letzteres ist etwas ganz anderes und m.E. zu eng und – so wie ich es sehe – auch nicht h.M. Interessant ist dann die weitere Frage: Vorlagepflichtig? Der BGH wird sich freuen?

OWi-Verfahren: Rechtsprechungsänderung rauscht (manchmal) vorbei…

Über den Newsletter der Verkehrsrechtsanwälte bin ich vor einigen Tagen auf den Beschl. des KG v. 10.03.2011 –  3 Ws (B) 78/11 – 2 Ss 30/11 gestoßen (worden).

Was ist aber an der Entscheidung berichtenswert? Im Grunde an sich nicht viel, da die in der Entscheidung angesprochenen, mit der Entbindung des Betroffenen vom Erscheinen in der Hauptverhandlung nach § 73 OWiG zusammenhängenden Fragen zwar die OLG immer wieder beschäftigen (vgl. dazu auch unser Beitrag in VRR 2007, 250), aber allmählich sollten sie nach der Neuregelung des § 73 OWiG im Jahre 1998 alle gelöst sein. Wenn man dann aber liest, was das KG zur AG-Entscheidung in seinem Beschluss saget bzw. sagen muss, dann scheint das aberdoch wohl ein Irrtum zu sein.

In der ersten Zeit nach der Neuregelung des § 73 OWIG hat die Frage eine Rolle gespielt, ob dem Tatrichter hinsichtlich der Entbindung ein Ermessensspielrum eingeräumt ist oder nicht. Sehr schnell hatte sich die h.M. in der Rechtsprechung der OLG herausgebildet, dass das nicht der Fall ist, sondern der Betroffene von seiner Anwesenheitspflicht entbunden werden muss, wenn die Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 OWiG vorliegen (vgl. dazu zuletzt u.a. OLG Köln NZV 2009, 52 und die Nachw. bei Stephan in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 2. Aufl., 2009, Rn. 1693). Dieser Auffassung ist auch das KG gewesen (vgl. die Entscheidungen in VRS 113, 63 und VRS 111, 429). Insoweit bringt die Entscheidung vom 10.03.2011, die auf diese Rechtsprechung verweist, nichts Neues.

Aber berichtenswert ist sie trotzdem, und zwar deshalb, weil sie ein „schönes“ Beispiel dafür ist, wie offenbar eine Gesetzesänderung und eine danach eingeläutete Änderung der Rechtsprechung der Obergerichte an einem Amtsrichter vorbeigerauscht ist und er noch auf dem früheren Stand argumentiert. Dagegen dann anzukommen, ist für den Verteidiger schwer. Ihm bleibt in solchen Fällen nur, die Versagung des rechtlichen Gehörs geltend zu machen. Aber Vorsicht: Das ist eine „Quasi-Verfahrensrüge“, so dass die hohen Hürden des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gelten.

Immer wieder die (fehlerhafte) (Nicht)Entbindung – hier aber mal mit einem neuen Aspekt

Zunächst habe ich beim Lesen des Beschl. des OLG Celle v. 06.10.2010 – 311 SsRs 113/10 – gedacht: Hatten wir doch alles schon, das Übliche: Der Amtsrichter hat mal wieder die „Sanktionsschere“ geöffnet = nicht entbunden in der Hoffnung, dass der Betroffene seinen Einspruch zurücknimmt. Hat er aber nicht :-). Dann kommt allerdings eine Passage im Beschl., die doch ganz interessant ist. Nämlich die Frage: Braucht der hier tätig gewordene Unterbevollmächtigte auch eine schrilltiche (Unter)Vertretervollmacht. Das OLG sagt nein: Die schriftliche Vertretervollmacht des Verteidigers reicht. Der Unterbevollmächtigte braucht nicht auch noch eine.

Aber dennoch: In den Fällen gilt: Vorsicht ist die Mutter der Porzellankiste. Lieber den Unterbevollmächtigten mit einer ausstatten.

Immer „Theater“ um Terminsverlegung. Aber wohl nicht beim erkrankten Verteidiger

Der Sachverhalt der Entscheidung des OLG Koblenz im Beschl. v. 10.09.09 – 2 Ss Rs 54/09 ist schon erstaunlich. Der Betroffene wird auf seinen Antrag von der Anwesenheitspflicht entbunden (§ 73 Abs. 2 OWiG). Der Verteidiger, der für ihn zur Hauptverhandlung kommen soll, erkrankt und teilt das dem Amtsgericht rechtzeitig mit und beantragt Terminsverlegung. Der Antrag wird abgelehnt, u.a. mit dem Hinweis auf das Beschleunigungsgebot und den einfach gelagerten Sachverhalt, und der Betroffene wird verurteilt.

Da fragt man sich ja dann doch schon, welche Vorstellung das Amtsgericht vom Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör hat. Jedenfalls hatte das OLG Koblenz einen anderen und hat – zutreffend – das Urteil des AG aufgehoben. Die Fürsorgepflicht des Gerichts gebiete grds. zwar nur unter besonderen Umständen eine Vertagung der Hauptverhandlung wegen Verhinderung des Verteidigers. Maßgeblich seien die Umstände des Einzelfalls. Eine beantragte Terminsverlegung dürfe nach einem rechtzeitig eingegangen Verlegungsantrag aber nicht abgelehnt werden, wenn der Angeklagte auf Antrag seines Verteidigers vom persönlichen Erscheinen entbunden worden war und deshalb darauf vertrauen konnte, in der Hauptverhandlung von diesem vertreten zu werden, der Verteidiger an der Hauptverhandlung aber wegen einer Erkrankung nicht teilnehmen könne.

Und: Das OLG weist das AG darauf hin, dass der Verteidiger im Übrigen nicht verpflichtet sei, die Erkrankung über die anwaltliche Versicherung hinaus glaubhaft zu machen.