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Einziehung I: Zustimmung zur formlosen Einziehung, oder: „Herr Bezirksrevisor was soll das?“

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Und dann zum Wochenausklang heute noch RVG-Entscheidungen. Beide befassen sich mit der zusätzlichen Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG.

Ich starte mit dem LG Bonn, Beschl. v. 22.11.2023 – 65 Qs 19/23. Nach dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt war der Kollege, der mir die Entscheidung geschickt hat, Pflichtverteidiger in einem gegen seinen Mandanten wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften geführten Ermittlungsverfahrens. Nach vorhergehender Beratung durch den Kollegen hat der Beschuldigte auf das Eigentum an einer Festplatte, auf der sich die kinderpornographischen Bilder befunden haben sollen, und deren Herausgabe verzichtet. Die Staatsanwaltschaft hat das Ermittlungsverfahren (dann) gemäß § 154 StPO im Hinblick auf die rechtskräftig erkannte Strafe aus einem anderen Verfahren eingestellt.

Der Kollegen hat dann die Festsetzung seiner Gebühren und Auslagen in Höhe von insgesamt 662,83 EUR brutto beantragt. Bei der Vergütungsfestsetzung hat er auch die Festsetzung einer Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG aus einem Wert von 200,00 EUR i.H.v. 49,00 EUR geltend gemacht. Das AG Bonn hatte den Wert der Werteinziehung auf 200,00 EUR festgesetzt. Die Urkundsbeamtin des AG hat den Antrag insoweit zurückgewiesen. Dagegen hat der Kollege Erinnerung eingelegt. Das AG hat sodann die weitere Gebühr nach Nr. 4142 VV RVG in Höhe von 49,00 EUR festgesetzt. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Staatskasse, der das AG nicht abgeholfen hat. Die Beschwrde hatte keinen Erfolg:

„1. Das Amtsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung dem Pflichtverteidiger des Beschuldigten Herrn Rechtsanwalt Pp eine weitere Gebühr i.H.v. 49,00 € nach Nr. 4142 VV RVG zugesprochen.

Diese zusätzliche Verfahrensgebühr entsteht nach Nr. 4142 Abs. 1 VV RVG u.a. für eine Tätigkeit für den Beschuldigten, die sich auf eine Einziehung bezieht. Die Gebühr wird bereits durch die beratende Tätigkeit des Rechtsanwaltes ausgelöst, wenn eine Einziehung in Betracht kommt, die Maßnahme muss weder gerichtlich angeordnet noch beantragt sein (Knaudt in: v. Seitmann, BeckOK RVG, 61. Edition, Stand: 01.09.2023, RVG VV 4142 Rn. 10 m.w.N.). Berät der Rechtsanwalt seinen Mandanten dahin, dass dieser einer formlosen Einziehung zustimmt, löst auch dies die Gebühr aus Nr. 4142 VV RVG aus (KG Berlin, Urteil vom 18.07.2005, Az. 5 Ws 256/05, NStZ-RR 2005, 358; vgl. Knaudt in: v. Seltmann, BeckOK RVG, 61. Edition, Stand: 01.09.2023, RVG VV 4142 Rn. 10 m.w.N.).

Vorliegend ist bzgl. der in Rede stehenden Festplatte mit den inkriminierten Dateien eine Einziehung in Betracht gekommen (vgl. zu einer solchen Konstellation nur BGH, Beschluss vom 08:02.2012, Az. 4 StR 657/11, NStZ 2012, 319). Herr Rechtsanwalt Pp hat in dieser Verfahrenssituation nicht nur mit Schriftsatz vom 22.06.2023 für den Beschuldigten auf das Eigentum und die Herausgabe der Festplatte verzichtet, sondern ihn ausweislich der Schriftsätze vom 16.02.2023, 22.06.2023 bzw. 08.08.2023 auch vorangehend hierzu beraten.

Die Entstehung der Gebühr ist auch nicht gemäß Nr. 4142 Abs. 2 VV RVG ausgeschlossen, da der Gegenstandswert vorliegend nicht niedriger als 30,00 € war, sondern ausweislich des — rechtskräftigen — Beschlusses des Amtsgerichts Bonn vom 17.08.2023 auf 200,00 € festgesetzt worden ist.

Die Gebühr ist vorliegend — wie das Amtsgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung entschieden hat — auch durch die o.a. Tätigkeit von Herrn Rechtsanwalt Pp im Stadium des bei der Staatsanwaltschaft geführten Ermittlungsverfahrens entstanden. Es steht der Entstehung der Gebühr insbesondere nicht entgegen, dass dieses Ermittlungsverfahren nach § 154 StPO eingestellt worden ist und sich hierdurch kein gerichtliches Verfahren angeschlossen hat.

Denn die Gebühr entsteht nach Nr. 4142 Abs. 3 VV RVG u.a. „für das Verfahren des ersten Rechtszugs einschließlich des vorbereitenden Verfahrens“. Es kann hierbei dahinstehen, dass die Vorschrift grundsätzlich rechtszugbezogen ist (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 29.11.2028, Az. 3 StR 625/17, BeckRS 2018, 35965) und es sich bei einem Rechtszug um „einen Verfahrensabschnitt eines Rechtsstreits vor einem bestimmten (…) Gericht“ (so Creifelds, Rechtswörterbuch) handelt. Denn bereits der Wortlaut des Absatzes 3 bezieht ausdrücklich in das die Gebühr auslösende Handeln im Verfahren des ersten Rechtszugs das Handeln im vorbereitenden Verfahren mit ein. Nach Sinn und Zweck der Regelung soll hiermit ebenfalls auch eine entsprechende Tätigkeit ausschließlich im Ermittlungsverfahren vergütet werden, ohne dass es einen Unterschied macht, ob dieses später in diesem Stadium abgeschlossen worden ist oder in ein gerichtliches Verfahren übergegangen ist. Denn mit der Gebühr soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass zu den im Strafprozess unumgänglichen Überlegungen zur Schuld- und Straffrage eine weitere, die Eigentums- und Vermögenslage des Mandanten berührende Thematik hinzugetreten ist, die regelhaft Mehrarbeit verursacht (KG Berlin, Urteil vom 18.07.2005, Az. 5 Ws 256/05, NStZ-RR 2005, 358). Hierfür ist aber der Ausgang des Ermittlungsverfahrens, in dem die anwaltliche Tätigkeit erbracht worden ist, irrelevant. Im Übrigen spricht für dieses Ergebnis auch, dass die Entstehung der Gebühr nach Nr. 4142 VV RVG nicht voraussetzt, dass der Rechtsanwalt gerichtlich tätig worden ist, sondern dass sie auch für eine außergerichtliche beratende Tätigkeit des Rechtanwalts entsteht (vgl. nur Burhoff, in: Gerold/Schmidt, RVG-Kommentar, 26. Auflage 2023, RVG W 4142 Rn. 12 m.w.N.). In welchem Verfahrensstadium eine solche außergerichtliche beratende Tätigkeit erbracht worden ist, ob dies im Ermittlungsverfahren der Fall gewesen ist oder in einem späteren gerichtlichen Verfahren, kann für die grundsätzliche Entstehung der Gebühr als solche nach Überzeugung der Kammer dann auch nicht relevant sein. Nr. 4142 Abs. 3 VV RVG ist vor diesem Hintergrund nach Überzeugung der Kammer lediglich als Klarstellung dahingehend zu verstehen, dass sowohl im Ermittlungsverfahren als auch im Verfahren des ersten Rechtszugs anwaltlich erbrachte Tätigkeiten im Zusammenhang mit einer Einziehung insgesamt nur einmal vergütet werden.“

Anzumerken ist:

Das LG hat alles richtig gemacht. Das gilt insbesondere auch hinsichtlich der Ausführungen des LG zum Anfall der Gebühr auch dann, wenn das Verfahren im Stadium des Ermittlungsverfahrens eingestellt und es gar nicht mehr zu einem gerichtlichen Verfahren kommt. M.E. hätte es dazu gar nicht so viel Worte gebraucht, denn das ergibt sich für mich schon ohne weiteres aus dem Wortlaut der Anm. 3 – „einschließlich des vorbereitenden Verfahrens“

Offen bleibt damit – leider mal wieder – nur die Frage, was die Vertreter der Staatskasse eigentlich damit bezwecken, wenn in einem solch eindeutigen Verfahren, in dem die Richtigkeit der vom Verteidiger beantragten Vergütungsfestsetzung auf der Hand liegt, ablehnend Stellung genommen und dann auch noch gegen eine zutreffende AG-Entscheidung Rechtsmittel eingelegt wird. Die Höhe der geltend gemachten Gebühr von hier 49,00 EUR kann es nicht sein. Man hat den Eindruck, dass es einfach nur darum geht, „dagegen zu sein“, warum auf immer. Man darf sich dann allerdings nicht über die Belastung der Justiz beklagen, wenn sie mit solch unsinnigen Rechtsmitteln befasst wird.

Einziehung III: Kein Abzug von Aufwendungen, oder: Was ist bei leichtfertiger Geldwäsche erlangt?

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Und dann habe ich noch das LG Hildesheim, Urt. v. 12.10.2023 – 25 NBs 5/23.

Das hat in etwa folgenden Sachverhalt:

Das AG hatte die Angeklagte wegen Geldwäsche in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe verurteilt, die Einziehung des Werts des Erlangten in Höhe von 15.184,25 EUR angeordnet und sie vom Vorwurf der – ebenfalls leichtfertigen – Geldwäsche in zwei weiteren Fällen freigesprochen. Auf die Berufungen der Angeklagten, die vollständigen Freispruch erstrebt hat, und der Staatsanwaltschaft hat das LG die Angeklagte wegen leichtfertiger Geldwäsche in vier Fällen verurteilt und die Einziehung des Werts des Erlangten in Höhe von 17.324,25 EUR angeordnet.

Das LG ist von folgenden Feststellungen ausgegangen: Im März 2022 las die Angeklagte in der Zeitung eine Annonce einer pp. GmbH aus Stuttgart, die eine Tätigkeit als „Transfermanagerin im Homeoffice“ anbot. In der Annahme, dass es sich um ein seriöses Arbeitsangebot handele, kontaktierte die Angeklagte die pp. GmbH. Die Angeklagte wurde sodann als Transfermanagerin auf 20-Stunden-Basis mit einem Stundenlohn von 18,75 € und 2% Provision pro getätigter Transaktion, die jeweils in dem „Umtausch“ von auf einem vorgeblichen Treuhandkonto eingehenden Überweisungen in Kryptowährungen bestehen sollte, eingestellt. Sie eröffnete auf Weisung eines Teammanagers P auf ihren Namen ein vorgebliches Treuhandkonto bei der Deutschen Kreditbank, welches für die Transaktionen dienen sollte, ferner ein Konto bei der Kryptowährungsbörse Bitpanda, über das dann die eigentlichen Transaktionen von Euro in die Kryptowährung Bitcoin erfolgen sollten. Sodann führte die Angeklagte die vier Transaktionen durch, wobei sie sich aufgrund des ihr in Aussicht gestellten, aber nie erhaltenen guten Verdienstes, der sich zunehmend aufdrängenden Einsicht verstellte, dass sie sich so an der Weiterleitung betrügerisch erlangter Geldbeträge beteiligte:

Am 22.3.2022 ging auf dem vorgenannten DKB-Konto eine Gutschrift über 1.940 EUR von P. mit dem Verwendungszweck „Privat“ ein. Die Angeklagte überwies diesen Geldbetrag am gleichen Tage auf ihr Konto bei der Bitpanda GmbH. Dort erfolgte der Umtausch in Bitcoin zum Zugriff durch den vorgeblichen P. oder anderen Verantwortlichen der PB Capital GmbH.

Weiter erhielt die Angeklagte am 28.3.2022 eine Gutschrift in Höhe von 5.584 EUR einer gesondert verfolgten B. mit dem Verwendungszweck „Auftrag“ auf das e Konto bei der DKB Bank überwiesen. Die Angeklagte überwies zunächst 200 EUR als Auslagenersatz auf ihr Privatkonto weiter. Die übrigen, auf dem DKB Konto der Angeklagten verbliebenen, 5.384 EUR wurden aufgrund eines Überweisungsrückrufes an B. zurück überwiesen. Die Angeklagte hatte aber bereits einen Bitcoinkauf bei der Bitpanda GmbH durchgeführt, weswegen sie inzwischen von dieser Gesellschaft auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Sodann sperrte wegen eines dort entstandenen Geldwäscheverdachts die DKB-Bank das Konto.

Der vorgebliche Herr P. bat die Angeklagte, kurzfristig ihr Privatkonto zur Verfügung zu stellen, u.a. weil nunmehr Echtzeitüberweisungen erfolgen sollten, die die DKB nicht anbiete. Ferner sollte sie ein Konto bei der Kryptowährungsbörse Kraken eröffnen.

Die Angeklagte erhielt ebenfalls am 28.3.2022 eine Überweisung vom Konto des F. in Höhe von 6.752,13 EUR auf ihr Sparkassenkonto. F. war dazu gebracht worden, Transaktionsnummern (TAN) seines Volksbankkontos einem vorgeblichen Bankmitarbeiter mitzuteilen. So wurde die Überweisung von seinem Konto mit dem Verwendungszweck „Rechnung Mercedes“ ausgelöst. Die Angeklagte überwies einen Geldbetrag in Höhe von 6.752 EUR von ihrem auf ihr Konto bei der Kryptowährungsbörse Kraken (Payward Limited) weiter. Es erfolgte ebenfalls eine Umwandlung in einer Krypotwährung mit Zugriff durch den vorgeblichen P. oder andere Verantwortliche der PB Capital GmbH

Am gleichen Tag überwies die Angeklagte noch weitere 8.432 EUR auf ihr Kraken-Konto und transferierte es in eine Kryptowährung, wobei das Geld aus einer Gutschrift in Höhe von 8432,12 EUR vom Konto des Y. stammte und welches aus einem vorangegangenen Betrug/Computerbetrug herrührte, was die Angeklagte ebenfalls nicht wusste.

Das LG ist in allen vier Fällen von einer leichtfertigen Geldwäsche (§ 261 StGB) ausgegangen und hat die Angeklagte, gegen die inzwischen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, insoweit verurteilt.

Zur Einziehung führt es aus:

„3. Die den Konten der Angeklagten überwiesenen und von ihr an P. oder andere Verantwortliche der PB Capital GmbH weitergeleiteten Geldbeträge sind von ihr im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt worden. Es ist daher die Einziehung des Werts des Erlangten in Höhe von insgesamt 17.324,25 € (Fall II.a 1.940 €, II.b. 200 €, II.c. 6.752,13 €, Fall II.d 8.432,12 € anzuordnen (§ 73c StGB).

Aufgrund der weitgehenden Rückbuchung des im Fall II.b erlangten Betrages ist nach Maßgabe des § 73e StGB in diesem Fall die Einziehung nur noch in Höhe der von der Angeklagten auf ihr Privatkonto überwiesenen 200 € anzuordnen. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen steht der Anordnung der Einziehung nicht entgegen.

Obschon die Angeklagte nicht vorsätzlich handelte, kommt ein Abzug ihrer Aufwendungen – die bis auf die von ihr auf ihr Privatkonto überwiesenen 200 € den erlangten Beträgen entsprächen – nach § 73d Abs. 1 S. 1 StGB nicht in Betracht. Zwar ist anerkannt, dass bei einem bloß fahrlässig handelnden Täter dieser Abzug vorzunehmen ist (vgl. Urteil der hiesigen Strafkammer 11 – 4. gr. Wirtschaftsstrafkammer v. 27. Oktober 2017, 22 KLs 14 Js 10671/14 unter D.II.1; zit. n. juris; best. durch Urteil d. BGH v. 23. Juli 2019, 1 StR 107/18; BGHSt 64, 161ff.; Fischer, a. a. O., Rn. 6 zu § 73d m. w. N.).

Dies kann aber nach Auffassung der Kammer aus rechtssystematischen Gründen nicht für den leichtfertig handelnden Täter gelten. Selbst ein nicht Tatbeteiligter Dritter ist ohne Abzugsmöglichkeit der Einziehung des Erlangten ausgesetzt, wenn er dessen kriminelle Herkunft hätte erkennen müssen, also sie leichtfertig verkannt hat (vgl. § 73b Abs. 1 S. 2 StGB, s. a. LK-Lohse, 13. Aufl. 2020, Rn. 15 zu § 73d m. w. N.; Fischer a. a. O.; a. A. Rübenstahl in Leipold/Tsambikakis/Zöller, Anwaltskommentar StGB, 3. Aufl. 2020, Rn. 17). Dieselbe Wertung folgt auch aus dem Vergleich mit dem zivilrechtlichen Kondiktionenrecht (§§ 812ff. BGB), dem die strafrechtliche Einziehung nachempfunden ist. § 817 S. 2 BGB schließt die Rückforderung einer vorsätzlich oder leichtfertig gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten erbrachten Leistung aus (vgl. BGH, Urteil v. 23. Februar 2005, VIII ZR 129/04, NJW 2005, 1490 m. w. N.; Grüneberg-Sprau, BGB, 82. Aufl. 2023, Rn. 17 zu § 817).“

Zur Sache: Man ist immer wieder erstaunt, wie leichtgläubig doch mancher ist, wenn es um das „Geld verdienen“. Dass das, was man der Angeklagten hier angetragen hat, nicht koscher sein konnte, lag m.E. auf der Hand. Teures Lehrgeld

Einziehung II: Einstellung der angeordneten Einziehung, oder: Entreicherung muss konkret dargelegt werden

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Und dann als zweite Entscheidung eine Entscheidung aus dem Vollstreckungsverfahren, und zwar der OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.05.2023 – 1 Ws 65/22.

Der Verurteilte erstrebt die gerichtliche Anordnung des Unterbleibens einer Wertersatzeinziehung gemäß § 459g Abs. 5 StPO, da der Wert des Erlangten nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden sei und die weitere Vollstreckung sich als unverhältnismäßig erweisen würde. Eingezogen worden war ein Geldbetrag in Höhe von 117.676,90 EUR.

Wegen der Einzelheiten des Vollstreckungsverfahrens verweise ich auf den verlinkten Volltext.

Das OLG hat die Anordnung, dass die weitere Vollstreckung der angeordneten Einziehung eines Geldbetrages, der dem Wert des Erlangten entspricht, unterbleibt. Dazu führt es u.a. aus:

„a) Die Entscheidung über die Anordnung des Unterbleibens der Vollstreckung von Nebenfolgen, die zu einer Geldzahlung verpflichten, richtet sich im vorliegenden Fall nach § 459g Abs. 5 StPO a.F., d.h. in der bis zum 30. Juni 2021 geltenden Fassung. Nach § 459g Abs. 5 S. 1 StPO a.F. unterbleibt die weitere Vollstreckung von Nebenforderungen, soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist oder die Vollstreckung sonst unverhältnismäßig wäre.

Zwar ist die Vorschrift des § 459 StPO vor der angefochtenen Entscheidung durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25. Juni 2021 (BGBl. 2021, 2099) zum 1. Juli 2021 u.a. dahingehend geändert worden, dass in Absatz 5 die „Entreicherung“ als besonderer Aspekt der „sonstigen Unverhältnismäßigkeit“ und damit zugleich als zwingendes Vollstreckungshindernis gestrichen wurde. Jedoch wurde im vorliegenden Fall die Tat vor dem 1. Juli 2021 beendet und der Verurteilte hat vor dem 1. Juli 2021 das Unterbleiben der Vollstreckung beantragt, so dass entsprechend dem Meistbegünstigungsprinzip des § 2 Abs. 3 StGB das mildere Gesetz gilt. Dies ist im Vergleich zur jetzigen Regelung die bis zum 30. Juni 2021 geltende Fassung des § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO, die für den Fall der Entreicherung das Unterbleiben der (weiteren) Vollstreckung zwingend anordnete.

Die Vorschrift des § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO in der bis zum 30. Juni 2021 geltenden Fassung schreibt das Unterbleiben der Vollstreckung zwingend vor, wenn das durch die Straftat Erlangte bzw. dessen Wert nicht (mehr) im Vermögen des Tatbeteiligten vorhanden ist (vgl. BT-Drucks. 18/9525, 31, 95; BGH, Urteil vom 8. Mai 2019, 5 StR 95/19, zit. n. juris, dort Rn. 6; BGH, Urteil vom 15. Mai 2018, 1 StR 651/17, zit. n. juris, dort Rn. 57; BGH, Beschluss vom 22. März 2018, 3 StR 577/17; Senatsbeschluss vom 22. September 2022, 1 Ws 118/21 (S), in: NZI 2022, 954 ff.; OLG München, Beschluss vom 19. Juli 2018, 5 OLG 15 Ss 539/17, zit. n. juris, dort Rn. 26, OLG Nürnberg, Beschluss vom 13. Februar 2020, Ws 2/20, StraFo 2020, 393 f.), wobei die zivilrechtlichen Gesichtspunkte der verschärften Haftung gemäß § 818 Abs. 4, 819 BGB nach der Rechtsprechung bei der Auslegung von § 459g StPO keine Rolle spielen kann (vgl. Senatsbeschluss a.a.O.; OLG Schleswig, Beschluss vom 30. Januar 2020, 2 Ws 69/19 (40/19), NStZ-RR 2021, 63; OLG Nürnberg, Beschluss vom 13. Februar 2020, Ws 2/20, ZInsO 2020, 2144; LG Bochum Beschluss vom 24. April 2020, 12 KLs 6/19, NInsO 2021, 1452 f, jew. m.w.N.). Denn erkennbar hat sich der Gesetzgeber für eigenständige Wertungen des Vollstreckungsrechts entschieden, um zwar einerseits die Vermögensabschöpfung zu effektivieren, andererseits aber die Tatbeteiligten vor der „erdrosselnden“ Wirkung der Wertersatzanordnung trotz möglicher Entreicherung zu schützen (amtl. Begründung des Regierungsentwurfs zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, BT-Drucks. 18/9525, S. 57).

Zur Entlastung der Hauptverhandlung verlagerte der Reformgesetzgeber 2017 (Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017, BGBl. I, 872) die Härteklausel des § 73c StGB a.F., der dem erkennenden Gericht für den Fall der Entreicherung ein Ermessen eröffnete, von Verfallserscheinungen abzusehen, in das Vollstreckungsverfahren und erweiterte sie dahin, dass die Entreicherung nicht mehr fakultativ, sondern zwingend zum Ausschluss der Vollstreckung führte (s.o.; BT-Drucks. aaO.). Ungeachtet des Vorstehenden stellt die Frage der Entreicherung auch einen Aspekt der allgemeinen Verhältnismäßigkeit dar.

b) Im vorliegenden Fall ist von einer Entreicherung des Beschwerdeführers auszugehen.

Für die sichere Annahme eines Vermögensabflusses über bloße Vermutungen hinaus bedarf es einer tragfähigen Tatsachengrundlage, wozu das Gericht konkrete Feststellungen zu treffen hat. Insoweit kann bei der Entscheidung nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO nichts anderes gelten als bei der Feststellung einer Entreicherung im Erkenntnisverfahren (vgl. Senatsbeschluss vom 22. September 2022, 1 Ws 118/21 (S), in: NZI 2022, 954 ff.; ebenso: KG Berlin, Beschluss vom 7. September 2020, 5 Ws 105/19, zit. n. juris, dort Rn. 18; OLG München, Beschluss vom 12. Februar 2019, 3 Ws 939/18, zit. n. juris, dort Rn. 13; Lubini, NZWiSt 2019, 419, 422; Appl, KK-StPO, 8. Aufl. § 459g Rn. 17; siehe auch zum Erkenntnisverfahren: BT-Drs. 18/9525, 47; BGH, Beschluss vom 8. August 2013, 3 StR 179/13, zit. n. juris, dort Rn. 2). Eine Amtspflicht zur Ermittlung dieser Tatsachengrundlage besteht für das Gericht indes nicht (Senatsbeschluss aaO.; KG aaO.; Rettke, NZWiSt 2019, 338, 339). Sie muss vielmehr – soweit entsprechende Tatsachen dem Gericht oder der Staatsanwaltschaft nicht ohnehin bereits bekannt sind – vom Einziehungsadressaten dargelegt und nachgewiesen werden (Lubini a.a.O.; Wolf, Rpfleger 2017, 489, 493; Rettke, a.a.O., 340; siehe auch BT-Drs. 18/10146, 6, 12). Dies ist Folge der seit 2017 umgesetzten Verschiebung der Entreicherungsprüfung in das Vollstreckungsverfahren. Die Darlegungs- und Beweislastzuschreibung stellt dabei keine ungebührliche Belastung des Verurteilten dar, da die maßgeblichen Umstände zur Ermittlung eines Vermögensabflusses grundsätzlich in seiner Einfluss- und Kenntnissphäre liegen und er – anders als im Erkenntnisverfahren – bei der Tätigung von Angaben zu seinem Vermögen nicht mehr auf seine Verteidigung gegen den Tatvorwurf Bedacht nehmen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2018, 3 StR 577/17, zit. n. juris). Bloße, nicht nachprüfbare Behauptungen des Verurteilten bilden keine ausreichende Grundlage für die durch das Gericht zu treffenden Feststellungen (vgl. OLG Jena, Beschluss vom 7. November 2019, 1 Ws 341/19, zit. n. juris, dort Rn. 12), da sonst das Rechtsinstitut der Vermögensabschöpfung auf der Vollstreckungsebene ausgehöhlt werden könnte, was dem gesetzgeberischen Zweck der effektiven Abschöpfung inkriminierten Vermögens zuwiderliefe (siehe dazu BT-Drs. 18/9525, 45, 48).

Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer seiner Nachweispflicht nachgekommen, indem er seine Lohnabrechnungen eingereicht und seine Wohnkosten belegt hat. Aus den von ihm eingereichten Unterlagen ergibt sich, dass der Verurteilte verarmt ist.

Von seiner Nachweispflicht ist der Verurteilte zudem ausnahmsweise dann entbunden, wenn die absehensbegründenden Tatsachen der Strafvollstreckungsbehörde bzw. dem zur Entscheidung berufenen Gericht sicher bekannt sind (vgl. Senatsbeschluss vom 22. September 2022, 1 Ws 118/21 (S), in: NZI 2022, 954 ff.; OLG Jena, Beschluss vom 7. November 2019, 1 Ws 341/19, zit. n. juris, dort Rn. 12; Rettke, NZWiSt 2019, 338, 339). Eine entsprechende Kenntnis kann beispielsweise aus erfolglosen Vollstreckungsversuchen der Staatsanwaltschaft (dazu vgl. OLG München, Beschluss vom 3. November 2017, BesckRS 2017 136037, dort Rn. 15) oder aus den Feststellungen des die Wertersatzeinziehung anordnenden rechtskräftigen Urteils erwachsen. Hat das erkennende Gericht konkrete Feststellungen zur Entreicherung bei dem Verurteilten getroffen, sind diese von Amts wegen ermittelten und durch Strengbeweis gewonnenen Erkenntnisse im Vollstreckungsverfahren grundsätzlich taugliche Beurteilungsgrundlage (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 7. September 2020, 5 Ws 105/19, zit. n. juris, dort Rn. 18; OLG Nürnberg, Beschluss vom 13. Februar 2020, Ss 2/20, zit. n. juris, dort Rn. 2, 8; OLG München, Beschluss vom 3. November 2017, BesckRS 2017 136037, dort Rn. 16). Etwas anderes gilt nur dann, wenn nachträglich bekannt gewordene Tatsachen geeignet sind, die Urteilsfeststellungen in Zweifel zu ziehen. In diesem Fall lebt die Darlegungs- und Beweislast des Verurteilten hinsichtlich des Vermögensabflusses wieder auf. Denn für die Prüfung der Entreicherung kommt es auf den Zeitpunkt der Vollstreckungsentscheidung und nicht auf den der Verurteilung an (Köhler in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 459g Rn. 13); die Neuregelung des Rechts der Vermögensabschöpfung im Jahr 2017 sollte gerade auch der Abschöpfung nachträglich entdeckten Vermögens dienen (vgl. BT-Drs. 18/9525, 47 f., 57, 94). Für die Berücksichtigungsfähigkeit nachträglich bekannt werdender oder eintretender Umstände streitet auch die Regelung des § 459g Abs. 5 Satz 2 StPO, die für diese Fälle sogar die Wiederaufnahme der Vollstreckung nach einer zuvor gemäß § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO getroffenen Absehensentscheidung vorsieht.

Entsprechend den vorgenannten Maßstäben ist bei einer Gesamtbetrachtung davon auszugehen, dass der Wert des durch die erhaltenen Provisionen Erlangten nicht mehr im Vermögen des Verurteilten vorhanden ist…..“

Einziehung I: Beiseite geschafft/verheimlicht, oder: Wert des Erlangten

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Und dann setze ich den Reigen fort, heute mit StGB-Entscheidungen zur Einziehung.

Ich beginne mit dem zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmten BGH, Beschl. v. 14.06.2023 – 1 StR 327/22  – zum Wert des Erlangten.

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen vorsätzlichen Bankrotts verurteilt und die Einziehung einer Grundschuld und eines hinterlegten Geldbetrags angeordnet. Der Angeklagte war Vorstandsmitglied und Hauptaktionär der E-AG. Zu­dem war er einziger Kommanditist und Alleingesellschafter-Ge­schäftsführer der Komplementär-GmbH der Mö. GmbH & Co. KG, die Eigentümerin eines gleichnamigen Landguts war. Die E-Gruppe hatte ab 2007 Liquiditätsprobleme. In der Folgezeit ließ der Angeklagte über Strohleute und Scheinfirmen eine Grundschuld über 2,5 Mio EUR an Grundstücken der Mö. bestellen und ein abstraktes Schuldversprechen in gleicher Höhe ab­geben. Später wurde die Grundschuld (einschließlich der Rechte aus dem abstrakten Schuldversprechen) in Höhe des noch bestehenden Betrags von zwei Millionen Euro an die ebenfalls vom Angeklagten beherrschte Einziehungsbeteiligte zu 1. abgetreten, die die Abtretung annahm. Im Insolvenzverfahren verschwieg er die Grundschuld und die genannten Umstände. Nach Einleitung des Strafverfahrens gegen den Angeklagten wurden die Grundschuld und die durch sie gesicherte Forderung beschlagnahmt. Später wurde hinsichtlich eines Teils der betroffenen Grundstücke mit Zustimmung der StA die Grundschuld gelöscht, nachdem im Gegenzug die Einziehungsbeteiligte zu 1. einen Geldbetrag in Höhe von 385.128,48 Euro hinterlegt hatte. Die Revisionen des Angeklagten und der Einziehungsbeteiligten zu 1. wurden verworfen.

Der BGH gibt seiner Entscheidung folgende Leitsätze:

  1. Nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB beiseite geschaffte oder verheimlichte Gegenstände oder wirtschaftliche Vorteile sind Taterträge im Sinne des § 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB.

  1. Gegenstände, die der Täter oder ein Einziehungsbeteiligter als Wertersatzhinterlegt hat, um die Freigabe eines beschlagnahmten Rechts zu bewirken, unterliegen, ungeachtet dessen, dass insoweit § 111d Abs. 2 Satz 2 StPO keine (analoge) Anwendung findet, der Einziehung, sofern das später erkennende Gericht dieVoraussetzungen der Einziehung des beschlagnahmten Rechts feststellt.

Nochmals: Entstehen der sog. „Einziehungsgebühr“, oder: Nachlieferung zur letzen Gebührenfrage

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Heute beginne ich den Gebührenfreitag mit einer Nachtragsentscheidung. Und zwar „Nachtrag“ zur Rätselfrage der vergangenen Woche mit der Frage: Ich habe da mal eine Frage: Erstattung der Gebühr Nr. 4142 VV RVG?, und der Lösung: Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Erstattung der Gebühr Nr. 4142 VV RVG?. Ich hatte ja schon geschrieben, dass ich um Übersendung des im Rechtspflegerforum erwänten LG-Beschlusses gebeten hatte. Und es hat geklappt. Am Montag hatte ich ihn und kann ihn daher heite zeitnah zu den beiden Postings vorstellen.

Das LG Hagen hat dazu im LG Hagen, Beschl. v. 31.05.2023 – 46 Qs 26/23 – hat zum Anfall der Nr. 4142 VV RVG ausgeführt:

„c) Unter Geltung der §§ 73 ff. StGB n.F. ist weiter umstritten, welche anwaltliche Tätigkeit zum Anfall der Gebührenvorschrift der Nr. 4142 VV RVG führt. Nach der (zutreffenden) ganz herrschenden Meinung genügt für die Gebührenentstehung jede Tätigkeit des Rechtsanwalts, die dieser im Zusammenhang mit der Einziehung erbringt. Danach wird die Gebühr bereits durch die außergerichtliche nur beratende Tätigkeit des Rechtsanwalts ausgelöst; die Gebühr Nr. 4142 VV RVG setzt keine gerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwaltes voraus (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 14.02.2020 – 1 Ws 40/20, juris Rn. 1; OLG Braunschweig, Beschluss vom 01.03.2022 — 1 Ws 38/22; LG Amberg, Beschluss vom 29.05.2019 – 12 KLs. 107 Js 2871/18, juris Rn. 4; LG Chemnitz, Beschluss vom 09.01.2020 – 4 KL 310 Js 40553/18, juris Rn. 7; AG Mainz, Beschluss vom 28.05.2019 – 402 Ls 3444 Js 80146/17, juris Rn. 7; BeckOK-RVG/Knaudt, Stand: 01.12.2020, Nr. 4142 VV RVG Rn. 10 m.w.Nachw.; Ge-rold/Schmidt/Burhoff, RVG, 24. Aufl. 2019, RVG W 4142 Rn. 12; m.w.Nachw.; a.A. KG, Beschluss vom 17.06.2008 – 1 Ws 123/08, NStZ-RR 2008, 391, 392; KG, Be-schluss vom 25.10.2019 – 1 Ws 86/19, juris Rn. 8; KG, Beschluss vorn 08.11.2019 – 1 Ws 53/19, BeckRS 2019, 33300).

d) Allerdings kommt auch unter Zugrundelegung der vorgenannten herrschenden Meinung ein Gebührenfall nur in Betracht, wenn im Zeitpunkt der Beratung eine Einziehung „in Betracht kam“ (so LG Amberg, Beschluss vom 31.05.2019 – 11 KLs 106 Js 7350/18, juris Rn. 2; LG Amberg, Beschluss vom 29.05.2019 – 12 KLs 107 Js 2871/18, juris Rn. 4; BeckOK-RVG/Knaudt, Stand: 01.12.2020, Nr. 4142 VV RVG Rn. 10 m.w.Nachw.) bzw. „nach Aktenlage geboten“ war, „ernsthaft in Betracht kam“ (so LG Chemnitz, Beschluss vom 09.01.2020 – 4 KL 310 Js 40553/18, juris Rn. 6) bzw. „nahelag“ (so OLG Dresden, Beschluss vom 14.02.2020 – 1 Ws 40/20, juris Rn. 1; AG Mainz, Beschluss vom 28.05.2019 – 402 Ls 3444 Js 80146/17, juris Rn. 7 f.). Hiervon ist immer dann auszugehen, wenn aufgrund der Aktenlage mit einem Einziehungsantrag in der Hauptverhandlung zu rechnen war oder weil in der Anklage die Einziehung beantragt worden ist (vgl. hierzu Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG, 24. Aufl. 2019, RVG W 4142 Rn. 12).

Für die Bewertung der Notwendigkeit einer betreffend einer Einziehung gerichteten Beratung kommt es nach Auffassung der Kammer nicht darauf an, ob die Einziehung in der Anklageschrift durch die Staatsanwaltschaft nicht beantragt wurde, die Anklage unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen wurde und das Gericht den Angeklagten zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen hat, dass er seine Verteidigung darauf einzurichten habe, dass die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Betracht komme.

Die Kammer folgt insoweit der von dem Bezirksrevisor zitierten Entscheidung des KG Berlin vom 30.06.2021 (Az. 1 Ws 16/21) sowie der vorgenannten Entscheidungen des KG Berlin insgesamt nicht, da das erkennende Gericht die Einziehungsentscheidung von Amts wegen treffen muss. Soweit eine Einziehungsentscheidung nach Aktenlage in Betracht kommt, ist ein entsprechender Antrag oder gerichtlicher Hinweis bis zum Schluss der Beweisaufnahme zu erwarten, weil die Einziehung insoweit nach Neufassung der §§ 73 ff. StGB nunmehr obligatorisch ist. Insoweit ist aus Sicht des Verteidigers auch im Verlauf des Verfahrens damit zu rechnen, dass ein zunächst unterbliebener Antrag zur Einziehung in der Anklageschrift sowie bei Eröffnung des Hauptverfahrens in der Hauptverhandlung erfolgen kann, sodass eine hierauf entsprechende Verteidigung und Beratung nicht erst im Falle des Hinweises, sondern schon vor Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlich ist, wie der Verteidiger des Angeklagten im Rahmen seiner Stellungnahme vom 21.03.2023, BI. 1173 ff. d. Akte zutreffend ausgeführt hat und was bei einer lebensnahen .Betrachtungsweise auch zur gewissenhaften Erfüllung seiner Tätigkeit als Verteidiger erforderlich war.

Nach Auffassung der Kammer ist vorliegend davon auszugehen, dass eine Einziehung nach Aktenlage in Betracht kam. Bei den in Rede stehenden Taten wurden ausgehend von der Anklageschrift vom 14.06.2018 Geldbeträge in Höhe von insgesamt 22.648,79 € veruntreut. Dass diese Geldbeträge schon aufgrund der Tatbegehung nicht als Original vorhanden waren, liegt auf der Hand. In Betracht kam daher nur noch eine Einziehung von Wertersatz nach § 73c StGB. Da dem Angeklagten vorgeworfen worden ist, gemeinschaftlich gehandelt und sich dadurch den gesamten Betrag zumindest zeitweise einverleibt zu haben, lag nach Auffassung der Kammer auch die vom Bundesgerichtshof für eine solche Einziehung geforderte tatsächliche (Mit-)Verfügungsgewalt (vgl. BGH, Urt. v. 18.07.2018 – 5 StR 645/17, NStZ-RR 2018, 278, juris Rn. 7 m.w.Nachw.; BGH, Beschl. v. 21.08.2018 – 2 StR 311/18, NStZ 2019, 20, juris Rn. 8 m.w.Nachw.; BGH, Urt. v. 07.06.2018 – 4 StR 63/18, juris Rn. 12; BGH, Urt. v. 24.05.2018 – 5 StR 623/17, juris Rn. 8 m.w.Nachw.) nahe.

Folglich waren vermögensabschöpfende Maßnahmen bis zur Beendigung des Verfahrens durch Beschluss vom 17.05.2022 nicht ausgeschlossen bzw. zumindest jedoch nicht derart fernliegend, dass eine anwaltliche Beratung hierzu nicht sachgerecht gewesen wäre.

e) Bei der Gebühr Nr. 4142 VV RVG handelt es sich um eine besondere, als Wertgebühr ausgestaltete Verfahrensgebühr. Besondere Tätigkeiten des Rechtsanwaltes sind da-bei nicht erforderlich, da ihm die Gebühr als reine Wertgebühr unabhängig vom Umfang der Tätigkeit zusteht. Damit genügt es, wenn der Verteidiger beratend im Zusammenhang mit der möglichen Einziehung tätig wird (LG Chemnitz, 4. große Strafkammer, Beschluss vom 09.01.2020 – 4 KLs 310 Js 40553/18; OLG Dresden (Strafsenat), Beschluss vom 14.02.2020 – 1 Ws 40/20).

Der Gegenstandswert richtet sich nach § 2 Abs. 1 RVG. Danach ist Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit der Anspruch auf Einziehung, auf den sich die Tätigkeit des Rechtsanwaltes bezieht. Gegenstandswert ist der objektive Geldwert des Gegenstandes. Die für die Wertgebühr maßgebende Höhe richtet sich nach den zum Zeitpunkt der Beratung erkennbaren Anhaltspunkten. Ob sich später Anhaltspunkte für einen niedrigeren Wert ergeben, ist insoweit unerheblich (OLG Oldenburg, Beschluss vom 06.07.2011 – 1 Ws 351/11). Für die Bestimmung des Gegenstandswertes ist somit nicht maßgeblich darauf abzustellen, ob und in welcher Höhe eine Einziehung im Urteil letztlich angeordnet worden ist, sondern vielmehr darauf, in welcher Höhe dem Angeklagten eine Einziehung drohte (LG Berlin, Beschluss vom 13.04.2018 – 511 KLs 255 Js 739/14 – 11/17; LG Essen – XXIV. große Strafkammer – Jugendkammer, Beschluss vom 04.12.2018 – 64 Qs-68 Js 11.80/16-23/18). Hier wurde dem Angeklagten Untreue in Höhe von 22.648,79 € vorgeworfen. Zum Zeitpunkt der anwaltlichen Beratung drohte dem Angeschuldigten eine Einziehung in dieser Höhe. Dieser Wert war somit _ wie von dem Amtsgericht Altena zu Recht in Ansatz gebracht — maßgeblich für die Festlegung des Verfahrenswertes.“