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Einziehung I: Zwingendes Recht, oder: Über eine Einziehung kann man sich nicht verständigen

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Am 01.07.2017 ist das Recht der Vermögensabschöpfung in den §§ 73 ff. StGB geändert worden. Seitdem gibt es dazu eine ganze Menge Rechtsprechung, und zwar nicht nur im Gebührenrecht, worüber ich ja schon immer wieder berichtet habe – Stichwort dort: Nr. 4142 VV RVG – sondern auch im Bereich des materiellen Rechts. Und drei der Entscheidungen werden ich heute vorstellen.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 06.02.2018 – 5 StR 600/17. Er nimmt in einem BtM-Verfahren zu der Frage Stellung, ob die Einziehung Gegenstand einer Verständigung nach § 257c StPO sein kann, und zwar auf der Grudnlage folgenden Verfahrensablaufs:

Am ersten Hauptverhandlungstag war es in dem Verfahren auf Anregung des Verteidigers während einer Unterbrechung der Hauptverhandlung zu einem Rechtsgespräch gekommen. Der Verteidiger kündigte an, dass der Angeklagte eine nach Eröffnung des Hauptverfahrens abgegebene geständige Einlassung wiederholen wolle. Er machte zudem Ausführungen zu strafmildernden Strafzumessungskriterien und dazu, dass ggf. eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren in Betracht komme, von der zwei Jahre im Maßregelvollzug absolviert werden könnten. Der Vorsitzende wies u.a. darauf hin, dass eine Anordnung der Maßregel nach § 64 StGB nicht Inhalt einer Verständigung nach § 257c StPO nicht zugänglich sei. Der Vorsitzende gab zudem den Hinweis, dass auch eine angedachte Entscheidung über den Widerruf der Bewährung betreffend eine frühere Freiheitsstrafe nicht Gegenstand einer Verständigung sein könne, dass könne nur eine mögliche Strafe im jeweiligen Verfahren sein. Nach Wiedereintritt in die Hauptverhandlung wurde der Inhalt des Sondierungsgespräches mitgeteilt. Die Strafkammer machte den Vorschlag, für den Fall einer geständigen Einlassung eine Gesamtfreiheitsstrafe zwischen fünf Jahren und sechs Jahren sechs Monaten zu verhängen. Dem stimmten nach Belehrung der Angeklagte, der Verteidiger und er Staatsanwalt zu.

Der Angeklagte wird dann wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Außerdem hat das LG die Einziehung sichergestellter Betäubungsmittel und gem. § 73 c StGB n.F. die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet. Mit seiner Revision macht der Angeklagte geltend, das LG habe die getroffene Vereinbarung nicht eingehalten. Die habe die Einziehung des Wertes von Taterträgen nicht vorgesehen. Hierdurch sei bei ihm ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, da er davon ausgegangen sei, dass eine Vermögensabschöpfung unterbleiben werde. Das Rechtsmittel hatte beim BGH keinen Erfolg, denn:

a) Ein Verstoß gegen § 257c StPO liegt nicht vor. Der vom Revisionsführer behauptete Widerspruch zwischen dem Inhalt der Verständigung und den mit dem angefochtenen Urteil erkannten Rechtsfolgen ist nicht gegeben. Von der Vereinbarung der Strafkammer mit den Verfahrensbeteiligten gemäß § 257c Abs. 3 StPO war die Frage einer strafrechtlichen Vermögensabschöpfung zu Recht nicht erfasst.

Wie die Anordnung des Verfalls nach den bis zum 30. Juni 2017 geltenden Bestimmungen der §§ 73, 73a StGB aF gehört auch die Einziehung von Taterträgen nach §§ 73 bis 73c StGB nF nicht zu den einer Verständigung zugänglichen Rechtsfolgen gemäß § 257c Abs. 2 StPO. Denn die jeweiligen Entscheidungen stehen nicht im Ermessen des Gerichts, sondern sind zwingend vorgeschrieben (vgl. MüKo-StPO/Jahn/Kudlich, § 257c Rn. 101; Ordner, wistra 2017, 50, 53 mwN). Zwingende Maßnahmen der Vermögensabschöpfung sind als solche einer Verständigung nicht zugänglich.

Eine als Verständigungsgegenstand allenfalls in Betracht kommende Verfahrensbeschränkung nach §§ 442, 430 StPO aF (vgl. BVerfG, NStZ 2016, 422, 424; Altvater, FS für Rissing-van Saan, 2011, S. 14; KK-StPO/Molden-hauer/Wenske StPO 7. Aufl., § 257c Rn. 15) oder nunmehr nach der Regelung des § 421 StPO nF ist im Verständigungsvorschlag der Strafkammer weder ausdrücklich noch stillschweigend vorgesehen gewesen. Gleiches gälte für eine Heranziehung der Härtevorschrift des § 73c StGB aF, soweit man einer im Schrifttum vertretenen Auffassung folgen wollte, eine solche könne unter Umständen Verständigungsgegenstand sein (so Niemöller in: Niemöller/Schlot-hauer/Weider, Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren, 2010, S. 86). Für das neue Recht bedarf diese Frage im Übrigen keiner Entscheidung mehr, weil die genannte Härtevorschrift nicht in das heute geltende Recht übernommen worden ist (vgl. die vollstreckungsrechtliche Neuregelung in § 459g Abs. 5 StPO).

b) Der Beschwerdeführer ist auch nicht in seinem Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) verletzt.

aa) Aus dessen Gewährleistung hat die höchstrichterliche Rechtsprechung allerdings für Fälle, in denen die Verhängung einer Bewährungsstrafe Gegenstand einer Verständigung war, eine Verpflichtung des Gerichts zur Offenlegung des gesamten Umfangs der Rechtsfolgenerwartung vor Zustandekommen der Verständigung in Bezug auf Bewährungsauflagen abgeleitet (BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2014 – 4 StR 254/13, BGHSt 59, 172, 174, 175, und vom 8. September 2016 – 1 StR 346/16, NStZ-RR 2016, 379; siehe auch OLG Saarbrücken, NJW 2014, 238, 239; OLG Frankfurt, NJW 2015, 1974, 1975). Danach könne eine autonome Entscheidung über seine Mitwirkung an einer Verständigung der Angeklagte lediglich in Kenntnis der gesamten Rechtsfolgenerwartung treffen. Angesichts der Genugtuungsfunktion von Bewährungsauflagen und ihres strafähnlichen Charakters seien diese Teil der Rechtsfolgenerwartung. Erst die Information darüber, dass neben der Strafe selbst weitere Maßnahmen mit Vergeltungscharakter und möglichen erheblichen Belastungen drohen, versetzten den Angeklagten in die Lage, von seiner Entscheidungsfreiheit auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage Gebrauch zu machen (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 – 4 StR 254/13, aaO Rn. 11, 12; vgl. zur Abgrenzung bei einer nicht von der Informationspflicht umfassten Bewährungsweisung einer Wohnsitzwechselanzeige BGH, Beschlüsse vom 7. Oktober 2014 – 1 StR 426/14, NStZ 2015, 179, 180, und vom 8. September 2016 – 1 StR 346/16, aaO; OLG Frankfurt, aaO S. 1976).

bb) Derartige Informations- und Hinweispflichten hat das Landgericht nicht verletzt…..“

Über die Einziehung, die zwingendes Recht ist, kann man sich also nach wie vor nicht verständigen. Der BGH zeigt allerdings einen Ausweg, indem er auf die Möglichkeit einer Absprache über das Absehen von der Einziehung gemäß § 421 StPO verweist.

Und nochmals: Einziehungsgebühr nach neuem Recht, oder: Aller guten Dinge sind drei

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Und – wie heißt es immer: Aller guten Dinge sind drei. Daher bringe ich am „Gebührenfreitag“ dann noch einmal einen Beschluss des LG Berlin zur Nr. 4142 VV RVG nach neuem Recht. Ich habe darüber ja schon zweimal berichtet. Hier dann also der LG Berlin, Beschl. v. 13.04.2018 – (511 KLs) 255 Js 739/14 (11/17), den mir der Kollege K.Reese aus Berlin geschickt hat.

Der Kollege war Pflichtverteidiger. Im Verfahren hatte es einen dinglichen Arrest des AG in Höhe von 418.851,00 € gegeben. Der Kollege hat bei der Vergütungsfestsetzung dann auch Festsetzung der zuätzlichen Verfahrensgebühr gemäß der Nr. 4142 VV RVG nach einem Gegenstandswert von Euro 418.000,00, mithin in Höhe von 447,00 € geltend gemacht. Die Rechtspflegerin hat den Betrag nicht festgesetzt , weil der Arrest ausweislich seiner Begründung der Rückgewinnungshilfe gedient habe und eine solche Anordnung nicht unter den Gebührentatbestand der Nr. 4142 VV RVG falle. Dagegen die Erinnerung, die dann beim LG Berlin Erfolg hatte:

„a) Der Angeklagte pp. hatte sich vor dem Landgericht Berlin gegen eine drohende Einziehung gemäß §§ 73, 73c StGB neue Fassung, also gegen einen endgültigen Vermögensverlust im Sinne der Nr. 4142 VV RVG zu verteidigen. Infolge der Streichung von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB alte Fassung kann der Tatertrag oder ein seinem Wert entsprechender Geldbetrag auch dann abgeschöpft werden, wenn Schadensersatzansprüche von Tatgeschädigten im Raum stehen. Grundlegender Gedanke des neuen Rechts ist es, dass sich Straftaten nicht lohnen sollen. Entsprechend ist im Hauptverhandlungstermin am 18.12.2017 ein Hinweis erteilt worden, anhand welcher Kriterien die Höhe einer in Betracht kommenden Einziehung zu schätzen sein wird. Eine Einziehung nach §§ 73, 73c StGB unterfällt dem Gebührentatbestand der Nr. 4142 W RVG. Dieser Gebührentatbestand hat den Sinn und Zweck, den Verteidigeraufwand in Verfahren, in denen Abschöpfungsmaßnahmen infrage kommen, angemessen zu honorieren (vgl. KG, Beschluss vom 20.12.2017, 1 Ws 70/17, juris Rz. 3). Die Kammer schließt sich der Auffassung der 1. großen Strafkammer des Landgerichts Berlin im Beschluss vom 16.01.2018 (501 Qs 127/17) an. Danach kann der Umstand, dass die in Ansatz gebrachte Gebühr Nr. 4142 VV RVG Rechtsanwalt R. nach der vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung geltenden Rechtslage nicht zugebilligt worden wäre, weil der dingliche Arrest der Sicherung von Rückgewinnungsansprüchen der verletzten Opfer diente (vgl. hierzu KG, Beschluss vom 15.04.2008, 1 Ws 309 — 310/07, juris), nicht zur Versagung des Gebührenansatzes nach neuem Recht herangezogen werden (vgl. LG Berlin, a.a.O., juris Rz. 7). Der Anwendungsbereich von § 60 Abs. 1 Satz 1 RVG ist nicht eröffnet, da der Verteidiger nach altem Recht nicht etwa eine geringere, sondern überhaupt keine Gebühr hätte verlangen können.

b) Auch die von Rechtsanwalt R. angesetzte Höhe der Wertgebühr Nr. 4142 VV RVG ist berechtigt. Gemäß § 49 RVG ist bei einem Gegenstandswert von über Euro 30.000,00 eine Gebühr in Höhe von Euro 447,00 (netto) zu vergüten. Für die Bestimmung des Gegenstandswertes ist nach Ansicht der Kammer nicht maßgeblich, in welcher Höhe eine Einziehung im Urteil am 08.02.2018 angeordnet worden ist, sondern in welcher Höhe eine Einziehung drohte. Nach den Gründen des dinglichen Arrestes vom 19.10.2016 wurde die Höhe der zu sichernden Ansprüche nach der Anzahl der Bestellungen der verletzten Opfer durch Freier in den Bordellen „Kino 3″ und „Le Bar“ sowie im Escort-Service in der Zeit von Januar 2013 bis September 2016 berechnet. Unter Heranziehung des ebenfalls am 19.10.2016 erlassenen Haftbefehls des Amtsgerichts Tiergarten (Blatt 91 ff. Band Il Kostenband) dem Angeklagten pp. seinerzeit Taten zu Lasten von 1 1 Prostituierten vorgeworfenn nämlich zu Lasten der pp. In der Anklageschrift vom 06.03.2017 (Blatt 2 ff. Band I Kostenband) wurde zwar der Tatvorwurf zu Lasten der pp. nicht aufrechterhalten. Jedoch wurden dem Angeklagten pp. Tatvorwürfe zu Lasten weiterer 13 Prostituierter unterbreitet, so zu der pp. Die Tatvorwürfe zu Lasten der insgesamt 23 Prostituierten bestanden nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung am 01.07.2017 fort. Nach allem ist nicht zu beanstanden, dass der Verteidiger die Verteidigung des Angeklagten pp. darauf ausgerichtet hat, eine drohende Einziehung in Höhe von insgesamt Euro 418.000,00 abzuwenden. Abgesehen davon hat die Staatsanwaltschaft in der Sitzung am 05.02.2018 in Bezug auf den Angeklagten pp.  eine Einziehung in Höhe von insgesamt Euro 291.930,40 beantragt. Aber selbst die im Urteil der Kammer angeordnete Einziehung eines Wertersatzes von insgesamt Euro 41.840,00 rechtfertigt einen Gebührenansatz in Höhe von Euro 447,00 netto.“

Ich wage – ist kein großes Wagnis 🙂 – die Behauptung: Das wird die Bezirksrevisorin (auch) nicht schlucken. Und damit wären dann wahrscheinlich drei Verfahren in der weiteren Beschwerde beim KG. Auf Leute, an die Arbeit….

Einziehung von Schadensersatz durch einen Sachverständigen, oder: Keine Rechtsberatung

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Im zweiten Kessel-Buntes-Posting will ich hinweisen auf das BGH, Urt. v. 24.10.2017 – VI ZR 504/16. Es geht um die Frage, ob die nach einem Verkehrsunfall erfolgte Abtretung von Ansprüchen des Geschädigten an den von ihm beauftragten Sachverständigen und die Einziehung des Schadensersatzanspruchs(teils) „Sachverständigenkosten“ durch den Sachverständigen unerlaubte Rechtsdienstleistung des Sachverständigen ist/war oder nicht. Der BGH sagt: Grundsätzlich nein. Dazu die Leitsätze aus dem recht umfangreichen Urteil:

  1. Übernimmt ein Kfz-Sachverständiger mit der Erstellung von Schadensgutachten zugleich die Einziehung des vom jeweiligen Geschädigten an ihn abgetretenen Schadensersatzanspruchs auf Erstattung der Sachverständigenkosten, so liegt in der Einziehung dieser Schadensersatzansprüche kein eigenständiges Geschäft im Sinne von § 2 Abs. 2 RDG. Wie häufig der Sachverständige entsprechend verfährt, ist nicht erheblich.
  2. Stellt die Geltendmachung der an den Sachverständigen abgetretenen Forderung auf Ersatz der Sachverständigenkosten durch den Sachverständigen eine Rechtsdienstleistung nach § 2 Abs. 1 RDG dar, so ist sie nach § 5 Abs.1 RDG grundsätzlich erlaubt, wenn allein die Höhe der Forderung im Streit steht (Fortführung Senatsurteil vom 31. Januar 2012 – VI ZR 143/11, BGHZ 192, 270 Rn. 7 ff.).
  3. Ansatzpunkt für die bei einem Formularvertrag gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierenden Auslegung ist in erster Linie der Vertragswortlaut (Anschluss BGH, Urteil vom 20. Januar 2016 – VIII ZR 152/15, NJW-RR 2016, 526 Rn. 18).
  4. Zu § 305c Abs. 2 BGB.

Strafzumessung III: Die unbelehrbare Strafkammer, oder: Wert des Einziehungsgegenstandes

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Bei der dritten vorgestellten Entscheidung handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 26.04.2017 – 4 StR 129/17. Er ist ebenfalls in einem Verfahren wegen schweren Bandendiebstahls u.a. ergangen. Das Verfahren war schon mal beim BGH. Der hatte im Dezember 2015 ein erstes Urteil des LG Essen aufgehoben und zurückverwiesen. Da hat man es dann noch einmal versucht. Und: Es hat wiederum nicht geklappt. Der BGH hat den Strafzumessungsausspruch erneut aufheben müssen:

„Der Strafausspruch kann erneut nicht bestehen bleiben. Zum einen hat das Landgericht nur für den Fall II. 14 der früheren Urteilsgründe eine Einzelstrafe festgesetzt, obwohl der Senat den gesamten Strafausspruch des früheren Urteils aufgehoben hatte, so dass auch für die übrigen bereits abgeurteilten 29 Fälle neue Einzelstrafen hätten festgesetzt werden müssen. Darüber hinaus hat das Landgericht bei der Bemessung der Einzelstrafe im Fall II. 14 der früheren Urteilsgründe den Wert der eingezogenen Fahrzeuge (wiederum) nicht berücksichtigt, was bereits der Grund für die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs durch den Senatsbeschluss vom 1. Dezember 2015 war. Es hat lediglich bei der Bemessung der Gesamtstrafe den Wert der – teils außergerichtlich – eingezogenen Gegenstände strafmildernd erwogen, was nicht genügt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2014 – 3 StR 137/14, StV 2015, 633).“

Knapp, aber deutlich. Irgendwie habe ich das Gefühl, dass der BGH ein wenig „angefressen“ ist. Derselbe Fehler bei der Strafzumessung wie im ersten Durchgang. Das muss/sollte nicht sein.

Strafzumessung: Einziehung eines Pkws, oder: Wert?

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Insbesondere in Verfahren wegen Verstoßes gegen das BtMG findet man häufig Einziehungsentscheidungen, vor allem auch der bei Tatbegehung ggf. verwendeten Pkw. Bei diesen Einziehungsentscheidungen, die die Angeklagten i.d.R. schon treffen, werden von den Tatgerichten häufig Fehler gemacht. Einen dieser Fehler, der zur Aufhebung des Rechtsfolgensausspruchs geführt hat, behandelt der BGH, Beschl. v. 17.08.2016 – 2 StR 123/16:

Der Strafausspruch hat insgesamt keinen Bestand; dies führt zur Aufhebung auch der Entscheidung über die Einziehung.
1. Die Einziehung des zur Einfuhrfahrt der Betäubungsmittel gebrauchten PKW´s des Angeklagten hat das Landgericht rechtsfehlerfrei auf § 74 Abs. 1 StGB gestützt. Eine Maßnahme nach dieser Vorschrift hat indes den Charakter einer Nebenstrafe und stellt damit eine Strafzumessungsentscheidung dar (Fi-scher, StGB, 63. Aufl., § 74 Rn. 2 mwN). Wird dem Täter auf diese Weise eine ihm gehörende Sache von nicht unerheblichem Wert entzogen, ist dies deshalb ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter betreffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (BGH StV 2013, 565). Dies hat das Landgericht nicht bedacht. Der Wert des PKW´s wird nicht mitgeteilt, weshalb der Senat nicht ausschließen kann, dass das Landgericht bei Beachtung der oben dargelegten Grundsätze eine mildere Freiheitsstrafe verhängt hätte.

2. Der Wegfall des Strafausspruchs führt auch zur Aufhebung der an sich rechtsfehlerfreien Einziehungsentscheidung, die mit der Bemessung der Strafe in einem untrennbaren inneren Zusammenhang steht (vgl. BGH NStZ-RR 2012, 169; StV 2013, 565).

3. Die dem Strafausspruch zu Grunde liegenden Feststellungen werden von dem Rechtsfehler nicht berührt und können bestehen bleiben. Der neue Tatrichter wird ergänzende Feststellungen zum Wert des Kraftfahrzeugs zu treffen haben.“