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StPO III: Wurde das „letzte Wort „abgeschnitten?, oder: Wohl nicht bei fast 14 Stunden reden an 4 HV-Tagen

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Und zum Tagesschluss dann noch der BGH, Beschl. v. 02.03.2022 – 4 StR 295/21 . Der ist in einem Verfahren wegen Mordes ergangen. Über das Verfahren habe ich schon mal berichtet, und zwar über den BGH, Beschl. v. 21.12.2021 – 4 StR 295/21 (vgl. Pflichti III: Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung, oder: Ist das Mandatsverhältnis zerrüttet?). Der Beschluss vom 02.03.2022 ist dann jetzt die abschließende Revisionsentscheidung des BGH.

In dem Verfahren war mit der Revision eine Verletzung des Rechts auf das letzte Wort geltend gemacht. Meist sind die Rügen ja „Selbstläufer“, hier dann aber mal nicht, denn:

„Ergänzend bemerkt der Senat:

Die Verfahrensrüge, das Landgericht habe dem Angeklagten das letzte Wort „abgeschnitten“, genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Denn aus der Schilderung des Verfahrensgeschehens in der Revisionsbegründung und dem hierzu mitgeteilten Hauptverhandlungsprotokoll vom 10. Februar 2021 ergibt sich bereits nicht, dass der Angeklagte, der über vier Hauptverhandlungstage insgesamt dreizehn Stunden und 45 Minuten das letzte Wort hatte, daran gehindert wurde, noch weitere Ausführungen zu machen.“

Nun, m.E. merkt man dem BGH das „Kopfschütteln“ an. Er stützt die Verwerfung zwar auf § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, aber der Einschub „über vier Hauptverhandlungstage insgesamt dreizehn Stunden und 45 Minuten das letzte Wort hatte“ nicht nötig gewesen. Das bezieht sich m.e. deutlich auf die Verfahrensrüge, die offensichtlich formuliert war, dass dem Angeklagten „das letzte Wort „abgeschnitten“. Damit kann man sich bei 13 Stunden 45 Minuten Redezeit aber in der Tat schwer tun.

Und: Man sehe mir das Bild nach. Natürlich wird kein Richter einschlafen. Aber die Gefahr ist groß. Im Übrigen gehört es m.E. auch zu den Aufgaben des Verteidigers, den Mandanten beim letzten Wort zur Kürze anzuhalten, wenn man ihn überhaupt reden lässt.

StPO II: Verletzung der Mitteilungspflicht? oder: Verständigungs- oder Organisationsgespräch?

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Im zweiten Posting des Tages dann noch einmal etwas zur Mitteilungspflicht (§ 243 Abs. 4 Satz 1 StPO9, und zwat der BGH, Beschl. v. 03.03.2022 – 5 StR 228/21. Die Sache ist zum zweiten Mal beim BGH. Der BGH hatte ein erstes Urteil des LG aufgehoben. Das hatte in dann erneut wegen  Untreue verurteilt, allerdings nicht mehr zu einer Freiheitsstrafe, sondern zu einer Geldstrafe.  Dagegen hat der Angeklagate dann nochmals Revision eingelegt, mit der u.a. ein Verstoß gegen § 243 Abs. 4 StPO gerügt worden war. Die hatte keinen Erfolg.

Die Rüge des Verstoßes gegen die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO war im Hinblick auf ein zwischen der Vorsitzenden und dem zuständigen Dezernenten der Staatsanwaltschaft am 06.04.2020 geführtes Telefonat erhoben worden. In dem Telefonat hatte die Vorsitzende den Oberstaatsanwalt gefragt, ob er für einen gemeinsamen Besprechungstermin mit der Strafkammer und dem Verteidiger zur Verfügung stehe. Der Oberstaatsanwalt hatte dies bejaht und zugleich aber mitgeteilt mit, er wolle bereits jetzt erklären, dass er mit einer Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO, wie vom Verteidiger vorgeschlagen, nicht einverstanden sei. Dies hat die Vorsitzende in einem zu den Akten gebrachten Vermerk niedergelegt, der vor der Hauptverhandlung dem Verteidiger im Wege der Akteneinsicht und dem Angeklagten durch Übersendung einer Kopie des Aktenauszuges bekannt gemacht wurde. In der Hauptverhandlung teilte sie den Inhalt dieses Vermerks dann nicht (noch einmal) mit.

Der BGH sieht keinen Rechtsfehler:

„a) Die Rügen eines Verstoßes gegen § 243 Abs. 4 StPO zeigen keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.

aa) Die Rüge eines Verstoßes gegen die Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO im Hinblick auf ein zwischen der Vorsitzenden und dem zuständigen Dezernenten der Staatsanwaltschaft am 6. April 2020 geführtes Telefonat ist unbegründet. In dem Telefonat fragte die Vorsitzende den Oberstaatsanwalt, ob er für einen gemeinsamen Besprechungstermin mit der Strafkammer und dem Verteidiger zur Verfügung stehe. Der Oberstaatsanwalt bejahte dies und teilte mit, er wolle bereits jetzt erklären, dass er mit einer Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO, wie vom Verteidiger vorgeschlagen, nicht einverstanden sei. Dies legte die Vorsitzende in einem zu den Akten gebrachten Vermerk nieder, der vor der Hauptverhandlung dem Verteidiger im Wege der Akteneinsicht und dem Angeklagten durch Übersendung einer Kopie des Aktenauszuges bekannt wurde. In der Hauptverhandlung teilte sie den Inhalt dieses Vermerks nicht mit.

Einen Rechtsfehler deckt die Revision damit nicht auf, denn Gegenstand des Telefongesprächs war nicht die Möglichkeit einer Verständigung, so dass es nicht der Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO unterfiel. Die Mitteilungspflicht greift ein, sobald bei außerhalb einer Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum stehen. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168 Rn. 85; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2020 – 2 BvR 900/19, NJW 2020, 2461; BGH, Beschluss vom 18. August 2021 – 5 StR 199/21, NStZ 2022, 55). So verhält es sich hier nicht.

Die Frage der Vorsitzenden zielte allein auf die Organisation eines gemeinsamen Gesprächs zwischen den Verfahrensbeteiligten hin. Die Äußerung des Oberstaatsanwalts in diesem Zusammenhang stellt lediglich eine einseitige Willensbekundung auf den – wie allseits bekannt (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 8. Januar 2020 – 5 StR 366/19 Rn. 42) – bereits im ersten Durchgang von der Verteidigung formulierten Vorschlag einer Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO dar, die als solche (eine Reaktion der Vorsitzenden hierauf wird auch von der Revision nicht bestimmt behauptet) nicht mitteilungsbedürftig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2020 – 5 StR 366/19 Rn. 42). An der inhaltlichen Richtigkeit des Vermerks der Vorsitzenden bestehen keine Zweifel, zumal nach der Äußerung des Oberstaatsanwalts – anders als möglicherweise in anderen Fällen – auch keine Reaktion der Vorsitzenden hierzu nahelag, denn ohne Zustimmung der Staatsanwaltschaft kommt eine Einstellung nach § 153a Abs. 2 StPO von vornherein nicht in Betracht. Die von der Revision in diesem Zusammenhang behauptete Verletzung von § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO liegt nicht vor, denn das Protokoll gibt den Verfahrensgang zutreffend wieder.

bb) Soweit die Revision das Fehlen einer sogenannten „Negativmitteilung“ nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO rügt, also einer ausdrücklichen Mitteilung der Vorsitzenden, dass keine Verständigungsgespräche stattgefunden hatten, schließt der Senat aus, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler im Sinne von § 337 Abs. 1 StPO beruht. Denn auch nach dem Vortrag der Revision (insbesondere auch zu dem ausführlich dokumentierten und in der Hauptverhandlung mitgeteilten Erörterungstermin am 9. November 2020) kann der Senat ausschließen, dass es Gespräche über die Möglichkeit einer Verständigung gegeben hat (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 26. August 2014 – 2 BvR 2172/13, NStZ 2014, 592, 594; BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2014 – 1 StR 523/13, NStZ-RR 2014, 115; vom 25. Februar 2015 – 5 StR 258/13, NStZ 2015, 232 mwN).“

StPO I: Fortsetzungstermin/Sachverhandlung?, oder: Verhandlung über HB-Invollzugsetzung reicht nicht

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Und weiter geht es. Heute mit StPO-Entscheidungen, und zwar vom BGH. An der Spitze hier der BGH, Beschl. v. 15.02.2022 – 4 StR 503/21.

Das LG hat den Angeklagten wegen leichtfertiger Geldwäsche in vier Fällen sowie wegen Beihilfe zum Betrug verurteilt. Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit einer Verfahrensbeanstandung, mit der das Rechtsmittel Erfolg hatte.Nach Auffassung des BGH hat der Angeklagte nämlich zu Recht einen Verstoß gegen § 229 Abs. 1 StPO beanstandet. Die Hauptverhandlung sei nach vier Verhandlungstagen nämlich länger als drei Wochen unterbrochen worden. Am 14.06.2021, dem letzten Tag der Unterbrechungsfrist, sei nicht im Sinne von § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO fortgesetzt worden:

„Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift ausgeführt:

„Nach ständiger Rechtsprechung gilt eine Hauptverhandlung dann als fortgesetzt, wenn zur Sache verhandelt und das Verfahren gefördert wird. Dies ist stets der Fall, wenn es zu Verfahrensvorgängen kommt, die die zur Urteilsfindung führende Sachverhaltsaufklärung betreffen. Auch die alleinige Befassung mit Verfahrensfragen kann ausreichend sein, sofern es dabei um den Fortgang der Sachverhaltsaufklärung geht (Senat, Urteil vom 16. Januar 2014 ? 4 StR 370/13, NStZ 2014, 220; BGH, Beschlüsse vom 30. Juni 2015 ? 3 StR 202/15, NStZ 2016, 171, und vom 19. Januar 2021 ? 5 StR 496/20, NStZ 2021, 381). Nach dieser Maßgabe hat am 14. Juni 2021 eine Verhandlung im Sinne des § 229 Abs. 1 StPO nicht stattgefunden. Die Prüfung und Erörterung, ob der außer Vollzug gesetzte Haftbefehl wegen Verstoßes des Angeklagten gegen die Auflage, dem Gericht unverzüglich seine neue Anschrift mitzuteilen, wieder in Vollzug zu setzen war, betraf nicht den Fortgang der Aufklärung des Sachverhalts. Auch war, wie die Revision zutreffend ausführt (…), wegen der Anordnung der Vorführung des Angeklagten die Durchführung der Beweisaufnahme möglich, da dessen Anwesenheit in der Hauptverhandlung vom 14. Juni 2021 sichergestellt war. Mithin lag kein Umstand vor, dass die möglicherweise für den Fortsetzungstermin in Aussicht genommene weitere Förderung des Verfahrens in der Sache infolge unvorhersehbarer Ereignisse nicht stattfinden konnte (vgl. insoweit BGH, Beschluss vom 5. November 2008 ? 1 StR 583/08, NJW 2009, 384). Das Beruhen des Urteils im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO auf einem Verstoß gegen § 229 StPO kann regelmäßig ? wie auch hier ? nicht ausgeschlossen werden (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Mai 2013 ? 4 StR 106/13, StV 2014, 2 m.w.N.). Ein besonders gelagerter Ausnahmefall, in dem die Fristüberschreitung ersichtlich weder den Eindruck von der Hauptverhandlung abgeschwächt noch die Zuverlässigkeit der Erinnerung beeinträchtigt hat, liegt hier nicht vor.“

Dem tritt der Senat bei und bemerkt ergänzend, dass auch die im Hauptverhandlungstermin am 14. Juni 2021 vorgenommene Dolmetschervereidigung keine Verhandlung zur Sache darstellte. Denn hiermit wurden erst die notwendigen Voraussetzungen geschaffen, damit an diesem Termin die Verhandlung überhaupt fortgesetzt werden konnte, das Verfahren mithin noch nicht sachlich gefördert (vgl. zu einer Pflichtverteidigerbestellung BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2007 ? 3 StR 254/07 , NStZ 2008, 115 mwN).

Kauf des Pkw nach Bekanntwerden des Dieselskandals, oder: Keine sittenwidrige Schädigung?

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Im „Kessel Buntes“ am heutigen Samstag dann mal wieder  ein paar zivilrechtliche Entscheidungen zu den sog. Dieselfällen.

Zunächst der Hinweis auf das BGH, Urt. v. 21.12.2021 – VI ZR 277/20 – zur Haftung eines Automobilherstellers nach § 826 BGB gegenüber dem Käufer nach einem Kauf nach Bekanntwerden des sog. Dieselskandals.

Der Kläger hatte am 14.10. 2015 von einem Autohaus einen gebrauchten Pkw Audi Q3 zum Kaufpreis von 29.000 EUR erworben. Das Fahrzeug war mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Dieselmotor der Baureihe EA189 ausgestattet. Dieser enthielt eine Steuerungssoftware, die erkannte, ob das Fahrzeug den für die Emissionsprüfung maßgeblichen Fahrzyklus durchlief oder sich im normalen Straßenverkehr befand. Im Prüfzyklus bewirkte die Software eine im Vergleich zum Normalbetrieb erhöhte Abgasrückführungsrate, wodurch die Grenzwerte der Abgasnorm Euro 5 für Stickoxidemissionen eingehalten werden konnten. Mit seiner Klage verlangt der Kläger im Wesentlichen Schadensersatz in Höhe des für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs, Zinsen, Feststellung des Annahmeverzugs und Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

Das LG hat die Klage abgewiesen. OLG Köln spricht Schadensersatz zu. Mit der vom OLG zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter.  Die Revision hatte Erfolg:

„1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht auf § 826 BGB stützen.

a) Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (Senatsurteile vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 30 f.; vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, ZIP 2021, 84 Rn. 12; vom 23. März 2021 – VI ZR 1180/20, VersR 2021, 732 Rn. 12; Senatsbeschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, VersR 2021, 661 Rn. 17 ff.), ist für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln, weshalb ihr das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen ist. Im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB wird das gesetzliche Schuldverhältnis erst mit Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten begründet, weil der haftungsbegründende Tatbestand des § 826 BGB die Zufügung eines Schadens zwingend voraussetzt. Deshalb kann im Rahmen des § 826 BGB ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, aufgrund einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten diesem gegenüber als nicht sittenwidrig zu werten sein. Eine solche Verhaltensänderung kann somit bereits der Bewertung seines Gesamtverhaltens als sittenwidrig – gerade in Bezug auf den geltend gemachten, erst später eingetretenen Schaden und gerade im Verhältnis zu dem erst später Geschädigten – entgegenstehen und ist nicht erst im Rahmen der Kausalität abhängig von den Vorstellungen des jeweiligen Geschädigten zu berücksichtigen.

b) Bei der demnach gebotenen Gesamtbetrachtung ist auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen das Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger nicht als sittenwidrig zu beurteilen.

aa) Der Senat hat im Urteil vom 30. Juli 2020 (VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798) auf Grundlage der im dortigen Verfahren getroffenen Feststellungen unter anderem ausgeführt, dass durch die vom Berufungsgericht festgestellte Verhaltensänderung der Beklagten wesentliche Elemente, die das Unwerturteil ihres bisherigen Verhaltens gegenüber bisherigen Käufern begründeten, derart relativiert wurden, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf ihr Gesamtverhalten gerade gegenüber späteren Käufern und gerade im Hinblick auf den Schaden, der bei diesen durch den Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags nach dem 22. September 2015 entstanden sein könnte, nicht mehr gerechtfertigt ist (Senatsurteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 34 ff.).

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts veröffentlichte die Beklagte am 22. September 2015 eine Ad-hoc-Mitteilung, in der sie bekannt gab, dass sie die Aufklärung von Unregelmäßigkeiten einer verwendeten Software bei Diesel-Motoren vorantreibe und die betreffende Steuerungssoftware auch in anderen Diesel-Fahrzeugen des Volkswagen-Konzerns vorhanden sei. Auffällig seien Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA189. In einer Pressemitteilung vom 2. Oktober 2015 gab die Beklagte die Freischaltung von Webseiten auch ihrer Tochterunternehmen zur Ermittlung der individuellen Betroffenheit eines Fahrzeugs bekannt.

Bereits die Mitteilung der Beklagten vom 22. September 2015 war objektiv geeignet, das Vertrauen potentieller Käufer von Gebrauchtwagen mit VW-Dieselmotoren in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören, diesbezügliche Arglosigkeit also zu beseitigen. Aufgrund der Verlautbarung und ihrer als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung war typischerweise nicht mehr damit zu rechnen, dass Käufer von gebrauchten VW-Fahrzeugen mit Dieselmotoren die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würden. Für die Ausnutzung einer diesbezüglichen Arglosigkeit war damit kein Raum mehr; hierauf konnte das geänderte Verhalten der Beklagten nicht mehr gerichtet sein (vgl. Senatsbeschluss vom 14. September 2021 – VI ZR 491/20, juris Rn. 11 mwN).

bb) Aus dem Umstand, dass der Kläger im Streitfall ein Fahrzeug der Marke Audi und nicht der Marke Volkswagen erworben hat, folgt nichts Anderes. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass die Beklagte ihre Verhaltensänderung nicht auf ihre Kernmarke Volkswagen beschränkt, sondern im Gegenteil bereits in ihrer Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015 darauf hingewiesen hat, dass die betreffende Steuerungssoftware auch in anderen Diesel-Fahrzeugen des Volkswagen-Konzerns vorhanden und der Motor vom Typ EA189 auffällig sei. Das mit der Ad-hoc-Mitteilung vom 22. September 2015 geänderte Verhalten der Beklagten war damit auch hinsichtlich der streitgegenständlichen Konzernmarke nicht mehr darauf angelegt, das Kraftfahrtbundesamt und arglose Erwerber zu täuschen (vgl. Senatsurteile vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, ZIP 2021, 84 Rn. 17; vom 23. März 2021 – VI ZR 1180/20, VersR 2021, 732 Rn. 15).

Dass die Beklagte möglicherweise auch im Hinblick auf die von ihrer Kernmarke Volkswagen abweichenden Marken ihrer Konzerntöchter weitere Schritte zu einer klareren Aufklärung potentieller, mit der Konzernstruktur und dem Markenportfolio der Beklagten nicht vertrauten Fahrzeugkäufer hätte unternehmen können, steht der Verneinung eines objektiv sittenwidrigen Vorgehens im Verhältnis zum Kläger und im Hinblick auf den von diesem im Oktober 2015 abgeschlossenen Kaufvertrag ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass nicht jeder potentielle Käufer subjektiv verlässlich über die Verwendungsbreite der unzulässigen Abschalteinrichtung in den verschiedenen Marken der Beklagten informiert wurde (Senatsurteile vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, ZIP 2021, 84 Rn. 18; vom 23. März 2021 – VI ZR 1180/20, VersR 2021, 732 Rn. 16; Senatsbeschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, VersR 2021, 667 Rn. 20 ff.). Darauf, ob dem Kläger beim Kauf des Fahrzeugs im Oktober 2015 die Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten und die Berichterstattung ab dem 22. September 2015 bekannt waren, kommt es – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – nicht an.

2. Der Klageanspruch ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB (Senatsurteil vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, ZIP 2021, 84 Rn. 20 mwN; Senatsbeschluss vom 15. Juni 2021 – VI ZR 566/20, juris Rn. 7 f.).“

Dazu passen dann:

    1. Jedenfalls dadurch, dass die Audi AG am 25.01.2018 ihre Vertragshändler und Servicepartner nicht nur von den Rückrufanordnungen des Kraftfahrtbundesamts (KBA) für die Audi Modelle mit V6- und V8-TDI-Motoren unterrichtet, sondern hierbei zugleich eine ausdrücklich so bezeichnete sowie anhand eines Musterschreibens („Beipack-zettel“) erläuterte „Hinweispflicht“ gegenüber den Kunden statuiert hatte, hat das Unternehmen einen radikalen Strategiewechsel vollzogen und auch nach außen erkennbar sein Verhalten so grundlegend geändert, dass ab diesem Zeitpunkt der auf das Gesamtverhalten bezogene Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht mehr gerechtfertigt ist.
    2. Ob und in welchem Umfang ein späterer Käufer entsprechend den Anweisungen der Audi AG tatsächlich aufgeklärt wurde, ist unerheblich. Es kommt weder auf seine Kenntnisse vom „Dieselskandal“ im Allgemeinen noch auf seine Vorstellungen von der Betroffenheit des Fahrzeugs im Besonderen an. Nach-dem die Audi AG ihren grundlegenden Strategiewechsel vollzogen hatte, wurde einem späteren Erwerber unabhängig von seinem Wissensstand und seinem subjektiven Vorstellungsbild nicht sittenwidrig ein Schaden zugefügt.

 1. Wer erst 2019 ein erstmals 2014 – also vor Aufdeckung des Dieselabgas-Skandals – zugelassenes Diesel-Kraftfahrzeug erwirbt, erleidet nicht einen gemäß § 826 BGB als „ungewollte Verbindlichkeit“ ersatzfähigen Schaden, sollte sich nach dem Erwerb herausstellen, dass das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abgas-Abschaltung ausgerüstet war und deshalb etwa auf Veranlassung des Kraftfahrtbundesamtes ein Software-Update aufgespielt werden muss. Sein Erwerb war erkennbar von vornherein mit diesem Risiko belastet.

2. Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB käme in einer derartigen Konstellation erst dann in Betracht, wenn eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht mehr durch technische Maßnahmen wie ein Software-Update zu beseitigen ist und deshalb die Stilllegung des Fahrzeugs erfolgt.

Außer der Reihe: Volltext zum 5. Ss des BGH zu Encro, oder: Daten sind verwertbar – mich wundert das nicht

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Und dann auch heute ein Beitrag außerhalb des normalen Programms, und zwar:

Es hatten ja gestern bereits einige Blogs pp. über den BGH, Beschl. v. 02.03.2022 – 5 StR 457/21– betreffend die Frage der Verwertbarkeit von EncroChat-Daten berichtet. Bislang hatte dazu ja nur der 6. Strafsenat des BGH in einem obiter dictum Stellung genommen (vgl. hier:StPO I: “Negativer BGH-Räusperer” zu EncroChat, oder: “im Ergebnis….gewonnene Erkenntnisse…verwertbar”).

Jetzt hat sich dann aber auch der 5. Strafsenat zu einem Urteil des LG Hamburg Stellung geäußert. Dazu hat der BGH eine PM herausgegeben, jetzt gibt es auch bereits den Volltext, auf den ich hier verweise. Im Übrigen stelle ich nur die PM ein – alles andere bitte selbst lesen.

Und: Mich überrascht der Beschluss nicht. Ich hatte dieses Ergebnisses beim BGH vorausgesagt. Es liegt auf der Linie der Rechtsprechung des BGH. Danach ist letztlich (fast) alles verwertbar, es sei denn man kann ggf. das BVerfG gar nicht mehr umgehen.

Hier dann die PM, und zwar:

„Der in Leipzig ansässige 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Revision des Angeklagten gegen ein Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15. Juli 2021 verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zehn Verbrechen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die Einziehung von Taterlösen über mehr als 70.000 Euro angeordnet. In einigen Fällen waren zentrale Beweismittel SMS-Nachrichten des Angeklagten, die dieser über den Anbieter EncroChat zur Organisation des Drogenhandels versandt hatte. Der Angeklagte hat mit seiner Revision u.a. gerügt, dass diese von französischen Behörden 2020 erlangten und der deutschen Justiz übermittelten Daten nicht als Beweismittel hätten verwertet werden dürfen.

Der Bundesgerichtshof hat die Revision des Angeklagten auf Antrag des Generalbundesanwalts verworfen. Er hat entschieden, dass die von Frankreich übermittelten Daten des Anbieters EncroChat als Beweismittel verwertbar sind, wenn sie wie im vorliegenden Fall der Aufklärung schwerer Straftaten dienen.

1. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag folgender Sachverhalt zugrunde:

a) Nach den vom Angeklagten mit seiner Revision vorgelegten umfangreichen Unterlagen gab es in Frankreich 2017 und 2018 Hinweise darauf, dass Tatverdächtige organisierten Drogenhandel (bis zu 6 kg Heroin und 436 kg Marihuana) über besonders verschlüsselte Mobiltelefone („Kryptohandys“) des Anbieters EncroChat abwickelten. Mit diesen Geräten konnte man weder telefonieren noch das Internet nutzen, sondern lediglich Chat-Nachrichten (SMS) versenden, Notizen anlegen oder Sprachnachrichten speichern und versenden. Eine Kommunikation war nur zwischen Nutzern von EncroChat möglich. Aufgrund einer besonderen Ausstattung der Telefone und einer besonderen Verschlüsselungstechnik konnten Strafverfolgungsbehörden weder auf die damit geführte Kommunikation zugreifen noch die Geräte inhaltlich auslesen oder orten. Mit diesen Merkmalen und einer Garantie der Anonymität wurden die Geräte beworben. Allerdings konnte man sie nicht von offiziellen Verkaufsstellen, sondern nur von speziellen Verkäufern über anonyme Kanäle zu einem hohen Preis von 1.610 Euro für einen Nutzungszeitraum von sechs Monaten erwerben. Ein legal existierendes Unternehmen „EncroChat“ war ebenso wenig zu finden wie Verantwortliche dieser Firma oder ein Unternehmenssitz.

b) Die französischen Strafverfolgungsbehörden leiteten ein Ermittlungsverfahren u.a. wegen des Verdachts einer kriminellen Vereinigung ein und fanden heraus, dass die verschlüsselte Kommunikation zwischen EncroChat-Nutzern über einen im französischen Roubaix betriebenen Server lief. Mit Genehmigung durch ein französisches Gericht griffen sie auf die Daten auf dem Server zu. Hierbei ergab sich, dass 66.134 SIM-Karten eines niederländischen Anbieters im System eingetragen waren, die in einer Vielzahl europäischer Länder verwendet wurden. Eine Dechiffrierung mehrerer tausend „Notizen“ von EncroChat-Nutzern belegte, dass diese zweifelsfrei mit illegalen Aktivitäten wie insbesondere Drogenhandel mit bis zu 60 kg Kokain in Verbindung standen.

c) Auf Antrag der französischen Staatsanwaltschaft wurde in Frankreich richterlich u.a. die Installation einer Abfangeinrichtung zu den über den französischen Server laufenden und auf den Telefonen gespeicherten Daten ab dem 1. April 2020 genehmigt. Nach ersten Erkenntnissen wurden von den in Frankreich aktiven Telefonen sicher jedenfalls 63,7 % für kriminelle Zwecke verwendet, die übrigen Geräte (36,3 %) waren entweder teils inaktiv oder noch nicht ausgewertet. Staatsanwaltschaft und Gericht gingen nach der Auswertung der im ersten Monat erlangten Daten von einer „nahezu ausschließlich kriminellen Klientel“ der EncroChat-Nutzer aus.

d) Dem Bundeskriminalamt wurden über Europol Erkenntnisse zugleitet, wonach in Deutschland eine Vielzahl schwerster Straftaten von EncroChat-Nutzern begangen wurden. Die Zentralstelle zur Bekämpfung für Internetkriminalität bei der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main leitete daraufhin ein Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt ein. In diesem Verfahren erging am 2. Juni 2020 eine an Frankreich gerichtete Europäische Ermittlungsanordnung mit dem Antrag, die Deutschland betreffenden EncroChat-Daten zu übermitteln und deren Verwendung in deutschen Strafverfahren zu erlauben. Beides genehmigte ein französisches Gericht am 13. Juni 2020.

2. Folgende rechtlichen Erwägungen waren für den Bundesgerichtshof entscheidend:

a) Verfassungsgemäße Rechtsgrundlage für die Verwertung von Beweisen im Strafprozess ist § 261 StPO. Dies gilt auch für im Wege der Rechtshilfe erlangte Daten. Eine ausdrückliche Regelung, dass solche Beweise nur eingeschränkt verwendet werden dürfen, enthält das deutsche Recht nicht. Da eine Verwertung von wie hier erlangten Daten einen Eingriff in das von Art. 10 GG geschützte Fernmeldegeheimnis enthalten kann, muss von Verfassungs wegen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besonders beachtet werden. In Anlehnung an Verwendungsbeschränkungen wie § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO dürfen derart erlangte Daten zur Überführung solcher besonders schwerer Straftaten verwendet werden, für deren Aufklärung die eingriffsintensivsten Ermittlungsmaßnahmen des deutschen Strafverfahrensrechts – namentlich eine Online-Durchsuchung oder eine akustische Wohnraumüberwachung – angeordnet werden dürften. Hierzu gehören regelmäßig die in Rede stehenden Verbrechen nach dem Betäubungsmittelgesetz.

b) Das von der Revision geltend gemachte Beweisverwertungsverbot besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

aa) Die Frage, ob ein solches Verbot besteht, richtet sich ausschließlich nach deutschem Recht. Eine Überprüfung der französischen Ermittlungsmaßnahmen am Maßstab ausländischen Rechts findet dabei nicht statt. Es kommt damit auch nicht entscheidend darauf an, ob eine wie hier in Frankreich allein nach französischem Recht durchgeführte Maßnahme auch in Deutschland hätte angeordnet werden können. Dies ist nicht Voraussetzung für einen Transfer der nach französischem Recht von französischen Behörden erlangten Beweise in ein deutsches Strafverfahren. Die unterschiedlichen Anordnungsvoraussetzungen in Frankreich und Deutschland können auf der Ebene der Beweisverwertung kompensiert werden. Deshalb gelten hierfür die unter a) genannten besonders hohen Voraussetzungen.

bb) Ein Verstoß der Beweiserhebung gegen menschen- oder europarechtliche Grundwerte oder gegen grundlegende Rechtsstaatsanforderungen im Sinne eines im Rechtshilfeverkehr zu prüfenden „ordre public“ liegt nicht vor. Nach den den französischen Behörden nach dem ersten Datenzugriff vorliegenden Informationen ging es bei den Ermittlungen nicht um eine anlasslose Massenüberwachung einer Vielzahl auch unverdächtiger Handy-Nutzer. Vielmehr stellte sich EncroChat für die französischen Behörden als ein von vorneherein auf die Unterstützung krimineller Aktivitäten ausgerichtetes und im Verborgenen agierendes Netzwerk dar. Aufgrund der ersten Erkenntnisse einer nahezu ausschließlich kriminellen Nutzung solcher Telefone war ein Nutzer hiernach schon allein aufgrund des mit erheblichen Kosten einhergehenden Erwerbs eines auf normalem Vertriebsweg nicht erhältlichen EncroChat-Handys krimineller Aktivitäten aus dem Bereich der organisierten Kriminalität wie Drogen- und Waffenhandel oder Geldwäsche verdächtig.

cc) Ein möglicher Verstoß französischer Behörden gegen die Pflicht, Deutschland zeitnah über das Bundesgebiet betreffende Abhörmaßnahmen zu unterrichten, kann schon angesichts der späteren allseitigen Genehmigung der Datenverwendung kein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben. Ungeachtet dessen ist fraglich, ob die Unterrichtungspflicht dem Individualschutz der Betroffenen vor einer Beweisverwendung im Inland dient. Jedenfalls würde aber die gebotene Abwägung der unterschiedlichen Interessen zu einem Überwiegen des staatlichen Strafverfolgungsinteresses führen. Rechtlich unbedenklich ist auch, dass die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main einen umfassenden Beweistransfer in einem gegen Unbekannt geführten Verfahren auf einer allgemeinen, letztlich aber jeden Nutzer konkret betreffenden Verdachtslage beantragt hat.

dd) Einen etwaigen Verstoß gegen rechtshilferechtliche Vorschriften beim Datenaustausch oder der sonstigen Zusammenarbeit zwischen französischen und deutschen Polizeibehörden vor Erlass der Europäischen Ermittlungsanordnung hat die Revision nicht geltend gemacht. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass ein durchgreifender Rechtsfehler aufgrund der nachträglichen Einholung einer Einwilligung ohnehin nicht auf der Hand liegt, zumal die grenzüberschreitende Übermittlung von Erkenntnissen zur Strafverfolgung nach den europäischen Rechtshilfevorschriften auch ohne Rechtshilfeersuchen ohne weiteres zulässig ist. An die Verwertung der aus einem solchen Informationsaustausch stammenden Daten sind jedenfalls keine höheren Anforderungen als an die Verwertung von durch eine Europäische Ermittlungsanordnung erlangten Daten zu stellen. Eine gezielte oder systematische Umgehung dem individuellen Rechtsschutz von Beschuldigten dienender Vorschriften durch französische oder deutsche Behörden ist weder nachvollziehbar dargelegt noch sonst konkret ersichtlich.2

Nun schauen wir mal, was das BVerfG, das in dem Verfahren betreffend den Beschluss des 6. Strafsenats schon mit der Frage befasst sein soll, mit der Problematik macht. Viel Hoffnung habe ich in dem Verfahren wegen der verfahrensrechtlichen Besonderheiten nicht. Aber auch zum Beschluss des 5. Strafsenats habe ich auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG nicht viel Hoffnung.