Schlagwortarchiv: Beweisverwertungsverbot

2. Strafsenat des BGH – „Rebellensenat“? – nee, nur „Unruhestifter“

© Blackosaka - Fotolia.com

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In der vergangenen Woche ist ein (weiterer) Anfragebeschluss des BGH auf der Homepage eingestellt worden, und zwar (wieder) ein Beschluss des 2. Strafsenats, und zwar der BGH, Beschl. v. 04.06.2014 – 2 StR 656/13. Dazu sind ja auch schon einige Postings in anderen Blogs gelaufen (vgl. z.B. hier: Verliert ein beliebtes Umgehungsmittel bald an Wert?). Auch LTO hat sich dazu geäußert. In dem dortigen Beitrag: „BGH: 2. Strafsenat will Rechtsprechung erneut ändern Alles was Sie sagen, kann und wird verwendet werden“ – taucht dann für den 2. Strafsenat des BGH und seinen Vorsitzenden Th. Fischer die Bezeichnung „Rebellensenat“ auf. Nun damit kann/muss er leben, musste der 1. Strafsenat ja früher auch, als er unter seinem ehemaligen Vorsitzenden „Oliver Kahn Senat  – „der hält alles -“ genannt wurde.

Nun, und worum geht jetzt aber eigentlich es? Die Antwort erschließt sich  aus den Überschriften der beiden zitierten Beiträge: Der 2. Strafsenat möchte die Rechtsprechung des BGH ändern. Und man kann hinzufügen: Mal wieder: Denn nach der Wahlfeststellung (vgl. dazu (BGH, Beschl. v. 28.01.2014 – 2 StR 495/12) mit Ungleichartige Wahlfeststellung ade? – entscheidet das ggf. der große Senat und Mit der ungleichartigen Wahlfeststellung geht es in den “Großen Senat für Strafsachen”??) hat der 2. Strafsenat in diesem Jahr dann mit dem Beschl. v. 04.06.2014 gleich den zweiten Anfragebeschluss an die anderen Senate gestartet. Jetzt also ein verfahrensrechtlicher Zopf, den er abgeschnitten haben möchte – der BGH soll also quasi eine neue Frisur bekommen, wenigstens in einem Teilbereich.

In der Sache geht es um ein alt bekanntes Problem, das den BGH schon in vielen Entscheidungen beschäftigt hat, nämlich um § 252 StPO, der nach allgemeiner Meinung ein umfassendes Beweisverwertungsverbot in Zusammenhang mit einem Zeugnisverweigerungsrecht enthält. Das geht dahin, dass ein Zeuge mit einem Zeugnisverweigerungsrecht als Angehöriger, der im Ermittlungsverfahren z.B. von der Polizei vernommen worden ist und dort Angaben gemacht hat, sich also nicht auf sein Zeugnisverweigerungsrecht berufen hat, sich später in der Hauptverhandlung immer noch auf sein Verweigerungsrecht berufen kann. Dann darf – das regelt eben § 252 StPO – in der Hauptverhandlung nicht verlesen werden. Aber nicht nur das: Die Rechtsprechung hat das Verwertungsverbot ausgedehnt: Es darf z.B. auch der Vernehmungsbeamte nicht als Zeuge über den Inhalt der geführten Vernehmung befragt werden.

Soweit die Regel, von der es nach der Rechtsprechung eine Ausnahme gibt. Und das ist nach der BGH-Rechtsprechung die richterliche Vernehmung. Denn, wenn der Zeuge von einem Richter befragt worden ist, darf dieser Richter in einer Hauptverhandlung als Zeuge über den Inhalt der Vernehmung befragt werden. Damit will der 2. Strafsenat nun Schluss machen: Nach seiner Auffassung soll die Vernehmung des Richters und die Verwertung der vor ihm gemachten Angaben nur noch dann möglich sein, wenn der Zeuge in der richterlichen Vernehmung ausdrücklich über die spätere Verwertungsmöglichkeit belehrt worden ist. Also; „qualifizierte Belehrung“. Grund u.a.:

„Die von §§ 52, 252 StPO geschützten Interessen gebieten es vor diesem Hintergrund, den Zeugen auch darüber zu belehren, dass er an zu diesem Zeitpunkt endgültig und unwiderruflich über die Wahrnehmung des ihm zustehenden Zeugnisverweigerungsrechts zu entscheiden hat. Geschieht dies – wie bisher – nicht, leidet der Entschluss des Zeugen an einem durchgreifenden Mangel, weil er sich dieser Konsequenz seines Handelns nicht bewusst ist (vgl. zur notwendigen Belehrung eines Zeugen, der Angaben in der Hauptverhandlung verweigern, aber der Verwertung zuvor gemachter polizeilicher Angaben zulassen möchte, BGH, Beschluss vom 18. Juli 2007 – 1 StR 296/07, NStZ 2007, 712, 713).

Eine in diesem Sinn qualifizierte Belehrung bietet hingegen eine sichere Grundlage für die Entscheidung des Zeugen. Sie kann zudem seinen Blick auf die bei ihm bestehende Konfliktsituation schärfen, die ansonsten für den Angehörigen oft erst unmittelbar vor und während der Hauptverhandlung erkenn- und spürbar wird (vgl. Eisenberg, NStZ 1988, 488, 489; so auch Sander/Cirener, aaO, § 252, Rn. 10).“

Ich bin gespannt, wie die anderen Senate auf die Anfrage reagieren und ob sie diesen Weg des 2. Strafsenats mitgehen werden. Ich wage die Behauptung, dass zumindest nicht alle Strafsenate dem 2. Strafsenat folgen werden, und dann geht es in den Großen Senat für Strafsachen. Folgen wird dem 2. Strafsenat sicherlich auch nicht der GBA, denn für die Staatsanwaltschaften wird – wenn sich die Auffassung des 2. Strafsenats durchsetzt – das Ermitteln sicherlich nicht einfacher, wenn die Zeugen bei einer richterlichen Vernehmung „qualifiziert belehrt“ werden müssen.

Abschließend dann aber doch noch mal die Frage: Wird man mit zwei Anfragebeschlüssen nun gleich zum „Rebellensenat“? M.E. nicht, aber immerhin „Unruhestifter“, das ist/wird man. Vor allem, wenn man dann noch die Diskussion um das „10-Augen-Prinzip“ mit einbezieht (vgl. dazu: Wie viele Augen hat ein BGH-Senat: Vier Augen oder doch zehn Augen? 🙂 ), die vom Vorsitzenden des Senats losgetreten worden ist.

Belehrungsfehler III: Die (fehlende) Belehrung des potentiellen (Sekunden)Schläfers

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Ich hatte vor einiger Zeit über den OLG Nürnberg, Beschl. v. 04.07.2013 – 2 OLG Ss 113/13 – (vgl. dazu Belehrungsfehler I: Der verdichtete Tatverdacht) und den LG Saarbrücken, Beschl. v. 27.05.2013 – 6 Qs 61/13 (vgl. dazu Belehrungsfehler II: Das LG hebt auf, das AG hat nur durchgewunken) berichtet. Nun hat mich ein Kollege auf den LG Gießen, Beschl. v. 09.12.2013 – 7 Qs 196/13 – aufmerksam gemacht, der sich auch mit der Frage der Erforderlichkeit einer Belehrung befasst. Ausgangspunkt ist/war folgender Sachverhalt: Dem Beschuldigten wird ein Verstoß gegen §§ 315c Abs. 1 Nr. 1 StGB vorgeworfen. Er soll infolge Übermüdung (Sekundenschlaf) einen Auffahrunfall mit erheblichem Sachschaden verursacht haben. Deswegen ist dem Beschuldigten die Fahrerlaubnis vom AG gem. § 111a StPO vorläufig entzogen worden. Der dringende Verdacht eines kurzzeitigen Einschlafens des Beschuldigten wird u.a. auf Angaben des Beschuldigten gegenüber einem POK X. gestützt, wonach er wohl kurz eingeschlafen zu sein. Die Beschwerde des Beschuldigten, mit der u.a. die Unverwertbarkeit dieser Angaben geltend gemacht worden ist, hatte keinen Erfolg

Das LG bejaht die Verwertbarkeit der Angaben des Beschuldigten gegenüber dem Polizeibeamten mit der Begründung: Auch wenn bei einem Auffahrunfall bereits aufgrund der Tatsache des Auffahrens gegen den Hintermann der Verdacht einer Ordnungswidrigkeit gemäß §§ 1 Abs. 2, 4, 49 Abs. 1 Nr. 1 und 4 StVO, 24 StVG bestehen könne, begründe dieser allgemeine Verdacht noch keine Verpflichtung des Vernehmungsbeamten zur Belehrung gemäß §§ 136 Abs. 1, 163a Abs. 4 StPO schon vor der ersten Befragung des Auffahrenden. Die Beurteilung durch POK X., der davon ausgegangen sei, es gehe noch um Informationsgewinnung, sei nicht ermessenfehlerhaft oder missbräuchlich. Dies zeigte sich für das LG auch darin, dass er den Beschuldigten sofort nach dessen Äußerung zum Einschlafen gemäß § 136 Abs. 1 StPO belehrt hatte.

Eben kann man das m.E. nur sagen. Denn, wenn der Polizeibeamte den Beschuldigten nämlich sofort nach seiner Äußerung zum Einschlafen belehrt hat, dann spricht das m.E. dafür, dass sich auch schon vorher seine potentielle „Täterschaft“ bereits so verdichtet hatte, dass er nicht mehr nur „Auskunftsperson“ war, sondern bereits als Tatverdächtiger im Raum stand. Und das losgelöst vom Vorwurf des Strafverfahrens mit einem Verstoß gegen § 315c StGB, sondern ggf. auch und vor allem wegen des Vorwurfs einer Ordnungswidrigkeit nach §§ 1 Abs. 2, 4, 49 Abs. 1 Nr. 1 und 4 StVO, 24 StVG. Insoweit hätte er auf jeden Fall belehrt werden müssen. Die Entscheidung des LG legt daher m.E. die „Belehrungsschwelle“ zu weit nach hinten. Anders und richtig das LG Saarbrücken in der o.a. Entscheidung.

Der Telefonkontakt zum Verteidiger – verwertbar oder nicht?

1896_telephoneDer Kollege Nozar hat mir vor einigen Tagen den OLG Saarbrücken, Beschl. v. 14.04.2014 – 1 Ws 53/14 – übersandt und dabei den Sachverhalt, der letztlich zum Beschluss geführt hat, kurz geschildert, und zwar wie folgt:

Der Kollege verteidigt einen Mandanten in einer Bedrohungssache. Das Verfahren ist gerichtlich anhängig. Der Mandant ruft ihn an und spricht mit ihm. Monate später ergeht gegen den Mandanten ein Haftbefehl wegen Verdacht der gefährlichen Körperverletzung, was nichts mit dem Mandat – Bedrohung zu tun hat. Der Kollege legt weitere (Haft)- Beschwerde ein und erhält nun den OLG, Beschluss, in dem er lesen muss:

Der Beschuldigte gehört dem sog. Rockermilieu an, in dem die besagte Tat sich ereignete. Die polizeiliche Analyse seines Mobiltelefons hat ergeben, dass er dieses entgegen seinen sonstigen Gewohnheiten im Zeitraum vom ppppp. bis pppppp nicht nutzte und seine letzten telefonischen Kontakte zu seinem jetzigen Verteidiger und dem polizeilichen Erkenntnissen zufolge Präsident des pppppp bestanden, wobei festzuhalten ist, dass Hintergrund der Tat vom pppppp Differenzen zwischen dieser Rockervereinigung und dem pppp gewesen sein sollen (vgl. BI. 15 ff Register TKÜ). Dies lässt den Schluss zu, dass der Beschuldigte, dessen Telefonie auch ansonsten konspirativen Charakter hat, sich unmittelbar nach der Tat — evtl. auf anwaltlichen und „kollegialen“ Rat – in jeder Hinsicht ruhig verhalten wollte bzw. sollte, um seiner Ermittlung als möglicher Täter nicht Vorschub zu leisten.

Der Kollege ist über die Argumentation verwundert und fragt sich, ob es zulässig ist „diesen „Anrufkontakt“ mit dem Verteidiger überhaupt zu speichern bzw. zu verwerten ?“ Denn in dem Zeitpunkt bestand ja bereits ein Mandantsverhältnis aus der Bedrohungssache. Er hält dies für bedenklich, und zwar wegen des BGH, Beschl. v. 18.02.2014 – StB 8/13 (vgl. dazu Das abgehörte Anbahnungsgespräch – eine Entscheidung mit Folgen). Ich meine, er hat Recht. M.E. kann den „Telefonkontakt“ beim Rechtsanwalt/Verteidiger nicht als Indiz zu Lasten des Beschuldigten werten. Dem steht m.E. § 160a StPO entgegen.

Was mich wundert: Das OLG scheint die Problematik gar nicht gesehen zu haben. Jedenfalls findet man dazu nichts im Beschluss.

Ach so: Ich brauche keine Kommentare zur Frage, ob der Haftbefehl nicht auch ohne dieses „Indiz“ aufrechterhalten worden wäre. Darum geht es nicht.

Belehrungsfehler II: Das LG hebt auf, das AG hat nur durchgewunken

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Nach dem Posting zum OLG Nürnberg, Beschl. v. 04.07.2013 – 2 OLG Ss 113/13 – (vgl. dazu Belehrungsfehler I: Der verdichtete Tatverdacht hier nun die zweite Entscheidung zu Belehrungsfragen. Zwar kein OLG, aber ein LG, nämlich das LG Saarbrücken und der LG Saarbrücken, Beschl. v. 27.05.2013 – 6 Qs 61/13 – mit einer ähnlich Fallgestaltung wie beim OLG Nürnberg. Hier wurde dem Beschuldigten eine Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB) vorgeworfen. Die Fahrereigenschaft des Beschuldigten war fraglich. Der Beschuldigte war nicht während der Fahrt angehalten worden, sondern hatte seine Fahrereigenschaft erst im Wege einer informellen Befragung beim erstmaligen Antreffen in seiner Wohnung gegenüber ermittelnden Polizeibeamten eingeräumt Nach erfolgter Belehrung machte der Beschuldigte dann keine Angaben mehr. Die Angaben des Beschuldigten aus der informellen Befragung hat das AG bei seiner Entscheidung über einen § 111a-Antrag der Staatsanwaltschaft zugrunde gelegt.

Die Beschwerde des Beschuldigten hatte dann aber beim LG Erfolg. Das LG hat die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a StPO) aufgehoben. Es hat (ebenfalls) eine Belehrungspflicht bejaht:

„Vorliegend fuhren die Beamten nach einer Meldung durch die bisher nicht vernommene Zeugin N. die per ZEVIS-Halterauskunft ermittelte Anschrift des Halters des Fahrzeugs VW mit dem amtlichen Kennzeichen xxx. an. Dieses Kennzeichen war durch die Zeugin N. durchgegeben worden. Die Zeugin N. hatte auch von Verkehrsverstößen berichtet, u. a. einem Rotlichtverstoß auf Höhe der BMW-Niederlassung in S.-Sch. sowie dem Fahren von „Schlangenlinien“. Die Polizeibeamten fanden das Fahrzeug an der Halteranschrift mit dem von der Zeugin durchgegebenen Kennzeichen vor. An der Motorhaube und dem Auspuff war keine Wärme feststellbar, wobei die Außentemperatur -1 °C betrug. Nach zweimaligem Klopfen an der Anschrift M.-str. in St. I. öffnete der Beschuldigte und wurde ohne weiteren Hinweis auf den Anlass der Befragung befragt, ob er der Halter des Fahrzeuges VW T5 sei, was er bejahte. Dann wurde er weiter befragt, ob er gerade mit dem Fahrzeug unterwegs gewesen sei. Auch diese Frage bejahte der Beschuldigte. Erst nachdem die Beamten in die Wohnung eingelassen wurden und sodann äußere Hinweise auf eine Alkoholisierung des Beschuldigten wahrnehmen, wurde er gem. § 136 StPO belehrt.

In diesem Fall hätte ermessensfehlerfrei eine Belehrung erfolgen müssen, nachdem der Beschuldigte bestätigte, der Halter des Fahrzeugs VW, amtliches Kennzeichen xxxxx., zu sein. Zum Zeitpunkt der Befragung stand für die Beamten aufgrund der ihnen bekannten Schilderungen der Zeugin Neu fest, dass zumindest ein Anfangsverdacht einer Ordnungswidrigkeit wegen des in Saarbrücken durch den Fahrer des Fahrzeugs VW T5 begangenen Rotlichtverstoßes vorliegt. Über § 46 Abs. 1 OWiG kommt bereits der § 136 Abs. 1 StPO zur Anwendung. Eine Belehrungspflicht über das Schweigerecht bestand daher bereits bevor die Beamten die Alkoholisierung des Beschuldigten wahrnehmen konnten, denn auch im Ordnungswidrigkeitsverfahren muss sich niemand selbst belasten.

Wäre bei dem Anfangsverdacht einer StVO-Ordnungswidrigkeit die Frage danach, ob der in örtlicher und zeitlicher Nähe zum verursachenden Fahrzeug angetroffene Halter das Fahrzeug gefahren hat, ohne Belehrung über das Schweigerecht zulässig, liefe der durch die §§ 46 Abs. 1 OWiG, 136 Abs. 1, 163 Abs. 4 StPO gewollte Schutzzweck leer, denn der Beschuldigte lieferte dann ohne Belehrung regelmäßig den einzigen zu seiner Überführung fehlenden Sachverhaltsbaustein, ohne über seine Rechte belehrt zu sein.“

M.E. ebenfalls zutreffend. Folgende Hinweise/Anmerkungen:

  • Der Beschluss hat gerade auch im Bußgeldverfahren Bedeutung, wo häufig auch vorschnell Angaben gemacht werden, von denen der Mandant später gerne wieder abrücken möchte. Auch hier zieht das LG die „Belehrungsschwelle“ sehr früh.
  • Der Beschluss ist zudem insofern von Interesse, weil er beweist, dass sich ein „früher Widerspruch“ gegen die Verwertung kontaminierte Beweismittel schon im Ermittlungsverfahren lohnen kann  (vgl. dazu auch Burhoff, HV, Rn. 3504).
  • Bemerkenswert ist an dem Beschluss schließlich: Der Ermittlungsrichter hatte dem Antrag der Staatsanwaltschaft auf vorläufige Entziehung nach § 111a StPO entsprochen, also letztlich durchgewunken, ohne überhaupt auf die Frage der Verwertbarkeit der Angaben des Beschuldigten einzugehen. Das lässt in meinen Augen tief blicken. Ich brauche jetzt hier keine Kommentare zur Arbeitsbelastung pp. Die enthebt nicht, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung von Zwangsmaßnahmen sorgfältig und sauber zu prüfen.

Belehrungsfehler I: Der verdichtete Tatverdacht

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Heute machen wir mal einen „Belehrungstag“ mit zwei Entscheidungen, die zeigen, dass es auf die (richtige) Belehrung nicht nur in Kapitalstrafsachen ankommt, sondern die Frage eben auch in Feld-/Wald- und Wiesenfällen eine Rolle spielen kann. Zunächst in dem Zusammenhnag der Hinweis auf den OLG Nürnberg, Beschl. v. 04.07.2013 – 2 OLG Ss 113/13.

Da war mit dem Pkw des Angeklagten war ein Verkehrsunfall verursacht  worden. Der Fahrer hatte sich nach dem Verkehrsunfall unerlaubt entfernt. Der Angeklagte wird dann von der Polizei als der Halter des Pkw ermittelt und kurze Zeit nach dem Verkehrsunfall von einem Polizeibeamten aufgesucht. Dieser schildert dem Angeklagten, worum es geht, nämlich um einen angeblichen Unfall seines Fahrzeugs, und fragt ihn, wer soeben mit dem Fahrzeug unterwegs gewesen sei. Der Angeklagte räumt daraufhin die Fahrereigenschaft ein. In der Hauptverhandlung lässt sich der Angeklagte dann nicht zur Sache ein. Das AG vernimmt den Polizeibeamten und stellt aufgrund seiner Angaben die Fahrereigenschaft des Angeklagten zum Unfallzeitpunkt fest.

Die Sprungrevision hatte beim OLG Erfolg. Das OLG hat eine Belehrungspflicht des Polizeibeamten bejaht und, da er nicht belehrt hatte, ein Beweisverwertungsverbot angenommen:

„Vorliegend war es seitens des als Zeugen vernommenen Polizeibeamten ermessensfehlerhaft, den Angeklagten vor der Befragung nicht als Beschuldigten zu behandeln und entsprechend zu belehren. Der mögliche Täter war nicht mehr nur in einer nicht näher bestimmten Personengruppe zu suchen sondern der Tatverdacht hatte sich nach der Ermittlung des Angeklagten als Fahrzeughalter bereits auf ihn verdichtet, auch wenn grundsätzlich auch andere Personen als Nutzer des Fahrzeugs des Angeklagten in Betracht kommen (LG Koblenz NZV 2002, 422; AG Bayreuth NZV 2003, 202; Meyer-Goßner, StPO, 55. Auflage, Einleitung Rn. 78). Bei der Ausübung des Ermessens ist auch der gesetzliche Schutzzweck des § 136 Abs. 1 StPO zu berücksichtigen, dass durch die Belehrung gegenüber dem Beschuldigten eindeutig klargestellt werden soll, dass es ihm freisteht, keine Angaben zu machen. Dieses Belehrungsgebot will sicherstellen, dass der Beschuldigte vor der irrtümlichen Annahme einer Aussagepflicht bewahrt wird, zu der er möglicherweise durch die Konfrontation mit dem amtlichen Auskunftsverlangen veranlasst werden könnte (BGHSt 42, 139). Dieser Schutzzweck wird im vorliegenden Fall nur dann gewahrt, wenn der Halter des Kraftfahrzeugs vor seiner Befragung entsprechend belehrt wird.“

Wie gesagt: Belehrung ist eben auch in den Feld-, Wald- und Wiesenfällen von Bedeutung. Hat man als Verteidiger daran gedacht, muss man dann aber auch an den Widerspruch – spätestens in der Hauptverhandlung, dazu nachher mehr – denken (vgl. dazu Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 7. Aufl. 2013, Rn. 3491 ff.) und dann auch noch in der Revision ausreichend ausreichend vortragen. Dann ist alles gut 🙂 .

Ein kleiner Hinweis noch: An dem OLG-Beschluss freut mich, dass sich das OLG nicht von der etwas „spitzfindigen“ Betrachtungsweise der Generalstaatsanwaltschaft hat beeinflussen lassen. Denn die hatte beantragt, die Revision des Angeklagten als unbegründet zu verwerfen, da kein Beweisverwertungsverbot bestanden habe, da der Polizeibeamte den Angeklagten nicht gefragt habe, ob er, sondern wer soeben mit dem Fahrzeug gefahren sei (s. dazu allerdings auch OLG Zweibrücken StRR 2010, 468 = VRR 2010, 420 = zfs 2010, 589). Von der Art der Fragestellung soll also die Frage des Tatverdachts abhängen?