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Befangenheit wegen „Vorbefassung“, oder: Das kann man vergessen…..

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Als zweite Entscheidung heute dann der BGH, Beschl. v. 19.04.2018 – 3 StR 23/18, der sich mal wieder mit der Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit wegen sog. Vorbefassung befasst. Abgelehnt worden sind in diesem Fall die Mitglieder des zuständigen BGH-Revisionssenats, und zwar mit folgender Begründung: Der Angeklagte hat geltend gemacht, die drei abgelehnten Richter hätten bereits an einem vorangegangenen Revisionsverfahren mitgewirkt, in dem ein erstes Urteil vom BGH-Senat auf die Sachrüge der Angeklagten aufgehoben worden war. In dieser Entscheidung hätten sie die von der Revision der Angeklagten geltend gemachte Verfahrensrüge, mit der die Unverwertbarkeit polizeilicher Vernehmungen geltend gemacht worden war, vorläufig als unbegründet bewertet. Damit sei davon auszugehen, dass sie im nun anstehenden Verfahren, in dem diese Rüge erneut erhoben worden ist, nicht unparteiisch seien. Denn die in der vorläufigen Bewertung der Verfahrensrüge als unbegründet zum Ausdruck gekommene Ansicht des Senats sei nicht nur rechtlich falsch, sondern beinhalte eine Grundeinstellung zum Wert des Richtervorbehalts bei Freiheitsentziehungen, die die Angeklagte befürchten lasse, dass künftige Entscheidungen unter Beteiligung der abgelehnten Richter „maßgeblich in Dimensionen polizeitaktischer Praktikabilität angesiedelt“ seien und „ohne Berücksichtigung grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Wertentscheidungen gefällt werden“. Die Argumentation der Vorentscheidung verrate einen mangelnden Respekt des Senats vor einem Menschenrecht. Zudem dokumentiere „das Verhalten“ der abgelehnten Richter, dass sie aus Sicht der Angeklagte in ihrer Ansicht derart festgelegt seien, dass eine neutrale Würdigung der anstehenden Rechtsfrage von ihnen nicht erwartet werden könne.

Der BGH sieht das – wie zu erwarten – anders und hat den Antrag als unzulässig zurückgewiesen:

„Die Vorbefassung eines Richters als solche kann die Besorgnis der Befangenheit grundsätzlich nicht begründen, so dass die nur auf diese Tatsache und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen gestützte Ablehnung ohne inhaltliche Prüfung als unzulässig verworfen werden kann (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2009 – 3 StR 367/09, NStZ 2010, 401, 403). Auch eine vermeintlich oder tatsächlich rechtsfehlerhafte Vorentscheidung rechtfertigt für sich genommen die Besorgnis der Befangenheit nicht. Es müssen vielmehr konkrete Umstände des Einzelfalls hinzutreten, welche die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermögen; diese über die Vorentscheidung hinausreichenden Umstände muss der Antragsteller in seinem Gesuch vortragen und glaubhaft machen. Anhaltspunkte für die Besorgnis der Befangenheit können in dem Verhalten des Richters oder in den Gründen der vorangegangenen Entscheidung gefunden werden (BVerfG, Beschluss vom 27. April 2007 – 2 BvR 1674/06, NStZ-RR 2007, 275, 277).

b) Hieran gemessen ist das Befangenheitsgesuch der Revisionsführerin unzulässig und nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO zu verwerfen. Die Antragstellerin begründet ihr Ablehnungsgesuch ausschließlich mit der Vorbefassung der abgelehnten Richter an der vorangegangenen Revisionsentscheidung und der darin vertretenen Rechtsansicht. Da das – vom Verteidiger der Angeklagten in der damaligen Revisionshauptverhandlung angeregte – Vorgehen des Senats, in seinem Urteil vom 9. Februar 2017, mit dem er das vorangegangene Urteil des Landgerichts auf die Sachrüge hin aufgehoben und zu neuer Verhandlung zurückverwiesen hatte, im Hinblick auf das neu zur Entscheidung anstehende Verfahren eine vorläufige Einschätzung zur Verwertbarkeit der polizeilichen Vernehmung der Angeklagten abzugeben, prozessordnungsgemäß war, kann auf die Mitwirkung an dieser Entscheidung die Besorgnis der Befangenheit grundsätzlich nicht gestützt werden. Auch die in dieser vorläufigen Einschätzung vertretene Rechtsauffassung als solche vermag – selbst wenn sie rechtsfehlerhaft wäre – eine solche nicht zu begründen.

Hieran ändert auch nichts, dass die Revisionsführerin die von den abgelehnten Richtern getroffene Entscheidung bzw. die darin zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung als rechtlich völlig abwegig und willkürlich bewertet. Zwar kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Besorgnis der Befangenheit auch daraus ergeben, dass die in der Vorentscheidung vertretene Auffassung eines Richters als willkürlich erscheint oder sich aus der Art und Weise der Begründung der früheren Entscheidung seine Voreingenommenheit ergibt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/13, NJW 2014, 2372, 2373; vom 10. September 2002 – 1 StR 169/02, BGHSt 48, 4, 8; Urteil vom 12. November 2009 – 4 StR 275/09, NStZ 2010, 342). Dies bedeutet aber nicht, dass allein wegen der pauschalen Behauptung des Ablehnenden, die – an sich prozessordnungsgemäße – Vorentscheidung sei willkürlich oder mit einer abwegigen Rechtsauffassung begründet, die Zurückweisung eines Befangenheitsgesuchs als unzulässig versagt wäre. Da die mit der Tatsache der Vorbefassung notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen als solche keinen Grund für eine Richterablehnung bilden, kommt auch bei behaupteter Willkür der Anschein einer Voreingenommenheit nur in Betracht, wenn Anhaltspunkte dafür vorgetragen werden, dass in der behaupteten willkürlichen Rechtsauffassung eine Befangenheit gegenüber dem Antragsteller zum Ausdruck kommt. Dies mag beim Vorwurf subjektiver Willkür oder dann der Fall sein, wenn Tatsachen vorliegen, die vom Standpunkt eines vernünftigen Ablehnenden den Schluss zulassen, der Richter offenbare mit seiner angeblich abwegigen oder willkürlichen Meinung die Absicht, gerade ihn in seinen Rechten zu beeinträchtigen. Nur in einem solchen Fall wäre der den Befangenheitsantrag bescheidende Richter gezwungen, durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe im Rahmen von Entscheidungen nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO sich zum „Richter in eigener Sache“ zu machen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. September 2007 – 2 BvR 2335/06 u.a., BVerfGK 12, 139 ff.).

Solches ist im Ablehnungsantrag indes nicht vorgetragen. Die Behauptung, die Entscheidung offenbare einen „verqueren Blick auf rechtsstaatliche Prinzipien“ und einen „nicht behebbaren Mangel an Respekt gegenüber einem Menschenrecht“ stellt lediglich eine allgemeine, nicht von Tatsachen getragene Wertung der Antragstellerin dar, die aus ihrer Sicht möglicherweise Zweifel an den Fähigkeiten oder allgemeinen Rechtsanschauungen der Richter aufkommen lassen, nicht aber in irgend einer Weise eine Voreingenommenheit ihr gegenüber offenbaren. …….“

Die Entscheidung zeigt mal wieder, dass Ablehnung des Richters wegen „Vorbefassung“ schwer ist und i.d.R. nur in Ausnahmefällen erfolgreich. Im Grunde genommen kann man sie „vergessen“. Und das gilt m.E. erst Recht – wohl auch zu Recht (?) -, wenn der Antragsteller selbst – wie hier – eine Stellungnahme des BGH zu einer Rechtsfrage angeregt hat. Kommt der BGH dieser Anregung nach, dann kann man m.E. später nicht auf die Stellungnahme, wenn sie der eigenen Auffassung nicht entspricht, einen Ablehnungsantrag stützen. Das kommt „venire contra factum proprium“ sehr nahe.

Wenn der Schöffe fragt: Glauben Sie den „Quatsch“, den Sie hier erzählen, oder: Keine „Unmutswallung“.

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Während meines Urlaubs hatte mich der Kollege M.Bunzel aus Cottbus auf den von ihm erstrittenen BGH, Beschl. v. 06.03.2018 – 3 StR 559/17 -, inzwischen auch auf der Homepage des BGH veröffentlicht – hingewiesen. Ich habe ihm die zeitnahe „Veröffentlichung“ zugesagt, hier ist sie.

Es geht im Beschluss um die Ablehnung eines Schöffen wegen Besorgnis der Befangenheit. Dem lag im Wesentlichen folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

„Am ersten Hauptverhandlungstag ließ sich der Angeklagte zur Sache ein. Während der Verlesung seiner schriftlichen Erklärung fragte der Schöffe R. den Angeklagten, ob er tatsächlich den „Quatsch“ glaube, den er „hier erzähle“. Danach setzte der Angeklagte seine Einlassung bis zur Unterbrechung der Hauptverhandlung um 17.40 Uhr fort. Nachdem die Verfahrensbeteiligten die Frage, ob noch Erklärungen abzugeben seien, verneint hatten, schloss der Vorsitzende die Sitzung. Mit am selben Abend um 20.30 Uhr per Fax beim Landgericht eingegangenem Schreiben lehnte der Angeklagte wegen des beschriebenen Vorfalls den Schöffen R. wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Dieser gab in der Folge eine dienstliche Erklärung ab, in der er sich für seine möglicherweise als beleidigend verstandene Bemerkung entschuldigte. Er stehe dem Angeklagten nach wie vor unvoreingenommen gegenüber. Dessen Auftreten vor Gericht habe er allerdings als provozierend empfunden. Auf eine Passage der Einlassung sei ihm schließlich die zitierte Frage „herausgerutscht“. Er habe in diesem Augenblick einfach wissen wollen, ob der Angeklagte mit seinen Äußerungen ernst genommen werden wolle oder ob es sich dabei „für alle erkennbar um provozierenden Unsinn handele“.

Die Strafkammer hat das Ablehnungsgesuch als verspätet zurückgewiesen. Bereits nach der Äußerung des Schöffen wäre der Angeklagte nämlich gehalten gewesen, eine Unterbrechung der Hauptverhandlung zur Prüfung eines derartigen Gesuchs zu beantragen. Spätestens aber auf die Frage des Vorsitzenden am Ende der Sitzung, ob noch Erklärungen abgegeben würden, hätte er entsprechend reagieren müssen. Darüber hinaus sei der Ablehnungsantrag in der Sache nicht begründet. Bei der zitierten Frage habe es sich der Sachlage nach um eine verständliche Unmutsäußerung des Schöffen gehandelt. Möglicherweise habe die Frage des Schöffen bei dem Angeklagten zwar ein Befremden ausgelöst. Doch habe der Schöffe in seiner dienstlichen Erklärung nachvollziehbar dargestellt, wie es zu der spontanen Äußerung gekommen sei. Zudem habe er sich entschuldigt und seine fortbestehende Objektivität versichert. Damit habe er mögliche Zweifel an seiner Unparteilichkeit wieder ausgeräumt.

Der BGH sagt: Rüge ist begründet.

„a) Das Ablehnungsgesuch war nicht nach § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO unzulässig.

Nach § 25 Abs. 2 Satz 1, § 31 Abs. 1 StPO ist die Ablehnung eines Schöffen nach der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Person nur noch zulässig, wenn die Umstände, auf die die Ablehnung gestützt wird, erst später eingetreten oder dem zur Ablehnung Berechtigten erst später bekannt geworden sind und die Ablehnung unverzüglich geltend gemacht wird. An die Auslegung des Begriffs „unverzüglich“ ist im Interesse einer zügigen Durchführung des Verfahrens ein strenger Maßstab anzulegen. Die Ablehnung muss zwar nicht „sofort“, aber „ohne schuldhaftes Zögern“, d.h. ohne unnötige, nicht durch die Sachlage begründete Verzögerungen geltend gemacht werden. Durch die Sachlage begründet ist indes eine Verzögerung, die dadurch entsteht, dass der Antragsteller, nachdem er Kenntnis vom Ablehnungsgrund erlangt hat, eine gewisse Zeit zum Überlegen und zum Abfassen des Gesuchs benötigt. Welche Zeitspanne dafür zuzubilligen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH, Beschlüsse vom 27. August 2008 – 2 StR 261/08, NStZ 2009, 223, 224; vom 8. Juni 2016 – 5 StR 48/16, juris Rn. 8).

Danach war das Ablehnungsgesuch vorliegend unverzüglich angebracht. Es war dem Angeklagten unbenommen, nach dem „spontanen“ Einwurf des Schöffen zunächst seine Einlassung zu Ende zu führen. Auch auf die vor Unterbrechung der Hauptverhandlung gestellte Frage des Vorsitzenden, ob noch Erklärungen abgegeben werden sollen, musste der Angeklagte nicht sofort reagieren. Vielmehr war ihm insoweit eine Überlegungsfrist einschließlich einer Beratung mit seinem Verteidiger zuzubilligen, der seinerseits eine gewisse Zeit zur Abfassung des Antrags und dessen Versendung an das Gericht benötigte. Nachdem die Sitzung gegen 17.40 Uhr geschlossen worden war, wurde das Ablehnungsgesuch, das nicht einmal drei Stunden später per Fax beim Landgericht einging, rechtzeitig angebracht.

b) Das Ablehnungsgesuch ist zu Unrecht verworfen worden. Das in dem Antrag dargelegte Misstrauen in die Unparteilichkeit des Schöffen war gerechtfertigt.

Die Ablehnung eines Richters ist nach § 24 Abs. 2 StPO, der nach § 31 Abs. 1 StPO auch für einen Schöffen gilt, gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die seine erforderliche Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit störend beeinflussen kann. Maßstab für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist ein vernünftiger bzw. verständiger Angeklagter (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 12. November 2009 – 4 StR 275/09, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 21; Beschlüsse vom 8. Mai 2014 – 1 StR 726/13, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 23; vom 12. Januar 2016 – 3 StR 482/15, NStZ 2016, 218, 219).

Danach sind vorliegend die Voraussetzungen für eine Ablehnung des Schöffen erfüllt. Der Schöffe hat mit seiner Bemerkung deutlich gemacht, dass er der Einlassung des Angeklagten nicht nur nicht folgen werde, sondern sie für vollkommen unsinnig halte („Quatsch“). Zwar mag es unter Umständen aus der Sicht eines vernünftigen Angeklagten hinnehmbar sein, wenn ein Richter ihm in nachdrücklicher Form Vorhalte macht, sich in nach Sachlage noch verständlichen Unmutsäußerungen ergeht („Unmutsaufwallungen“) oder auf das nach dem gegebenen Sachstand zu erwartende Verfahrensergebnis hinweist (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2004 – 1 StR 574/03, NStZ-RR 2004, 208, 209). Indes sind solchen Unmutsäußerungen von Mitgliedern des erkennenden Gerichts als Reaktion auf das Verhalten anderer Verfahrensbeteiligter Grenzen gesetzt, die – je nach den Umständen des Einzelfalls – dann überschritten sind, wenn sie in der Form überzogen sind oder in der Sache auch bei einem vernünftigen Angeklagten die Befürchtung von Voreingenommenheit aufkommen lassen können (st. Rspr.; etwa BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2011 – 4 StR 404/11, NStZ 2012, 570 f. mwN). Danach kann von einer bloßen „Unmutsaufwallung“ nicht mehr die Rede sein, wenn ein Schöffe wie hier in grob unsachlicher Weise die Einlassung des Angeklagten als unsinnig bewertet. Dass es dem Schöffen auch nicht etwa darum ging, den Angeklagten auf gewisse Bedenken gegen die Einlassung hinzuweisen, um diesem die Chance zu eröffnen, diese auszuräumen, zeigt dabei nicht nur die Wortwahl, sondern auch der Umstand, dass er das Ende der Einlassung nicht einmal abgewartet hat. Auch aus der Sicht eines verständigen Angeklagten musste damit der Eindruck entstehen, dass der Schöffe seine Angaben nicht unparteiisch prüfen werde.

Die dienstliche Äußerung des abgelehnten Schöffen war nicht geeignet, das durch seine Bemerkung bedingte berechtigte Misstrauen des Beschwerdeführers in dessen Unparteilichkeit auszuräumen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. September 2008 – 1 StR 323/08, NStZ 2009, 159, 160; vom 4. März 2009 – 1 StR 27/09, NStZ 2009, 701; vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 287/10, StV 2011, 72). Diese war vielmehr geeignet, die Berechtigung des durch den Einwurf des Schöffen genährten Misstrauens des Ablehnenden zu vertiefen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – 3 StR 208/12, wistra 2013, 155, 156). Indem der Schöffe seine spontane Frage dahingehend zu erklären versuchte, dass er lediglich habe wissen wollen, ob der Angeklagte mit seinen Äußerungen ernst genommen werden wolle oder ob es sich dabei für alle erkennbar um provozierenden Unsinn handele, machte er deutlich, auch aus einer gewissen Distanz heraus die Einlassung des Angeklagten weiterhin als entweder nicht ernst gemeint oder als „Unsinn“ zu bewerten. Seine nicht mehr unter dem unmittelbaren Eindruck der Hauptverhandlung abgegebene Stellungnahme verdeutlicht somit, dass es sich bei seiner Frage gerade nicht um eine durch das Prozessgeschehen provozierte bloße „Unmutsaufwallung“ handelte. Darauf, ob der Schöffe selbst sich als „weiterhin unvoreingenommen“ ansieht, kommt es dabei nicht an.“

Solche Schöffen sind der (Alp)traum jedes Vorsitzenden. Aber man muss dann nicht versuchen, das zu reparieren…. Klappt meist nicht.

Ablehnung III: „Die spinnen beim OLG“ schreibt man besser nicht

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Die dritte Entscheidung kommt nicht aus dem strafverfahrensrechtlichen Bereich, sondern aus dem Zivilverfahren. Etwas ungewöhnlich für einen Dienstag, der Beschluss passt aber gut in die Thematik „Ablehnung“.

Das OLG Frankfurt hatte ein landgerichtliches Urteil aufgehoben und an das LG zurückverwiesen. In seiner Entscheidung hatte das OLG u.a. festgestellt, dass „die erstinstanzliche Beweiserhebung auch im Zusammenhang mit der Übertragung der Durchführung der Beweisaufnahme auf eines der Kammermitglieder als beauftragtem Richter gemäß § 375 Abs. 1 a ZPO verfahrensfehlerhaft gewesen sei.“ Der später abgelehnte Richter nimmt dann in einem Schreiben an die Parteien dazu sowie zum Inhalt des Berufungsurteils Stellung. Hierbei äußerte er unter anderem die Ansicht, dass „die Ausführung des Einzelrichters im OLG-Urteil (…) Unsinn (sei)“, wonach die Übertragung der Beweisaufnahme auf ein Kammermitglied als beauftragtem Richter gemäß § 375 Abs. 1 a ZPO bereits deshalb verfahrensfehlerhaft gewesen sei, weil nicht von vornherein davon habe ausgegangen werden könne, dass das Prozessgericht das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck sachgerecht zu würdigen vermag. Darüber hinaus kündigte er an, dass die Kammer auch weiterhin von der Möglichkeit des § 375 Abs. 1 a ZPO Gebrauch machen müsse, da sie erheblich überlastet sei und im Übrigen den Kammermitgliedern nicht abverlangt werden könne, an sämtlichen Zeugenvernehmungen teilzunehmen.

Daruf wird dann von der Beklagten ein Ablehnungsantrag gestützt (§ 42 ZPO), der im OLG Frankfurt, Beschl. v. 04.04.2018 – 13 W 8/18 – Erfolg hat:

„Das Ablehnungsgesuch erweist sich nach Auffassung des erkennenden Senats als begründet, weshalb der angefochtene Beschluss hinsichtlich der Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs betreffend den Richter A abzuändern war.

Zwar ist dem Landgericht zuzugeben, dass die „deutlich formulierte Kritik“ des abgelehnten Richters an der Entscheidung des Berufungsgerichts ihrem Inhalt nach „keine Position zugunsten der einen oder anderen Partei beinhalte, da sie sich ausschließlich gegen das Berufungsgericht wende“. Hierbei darf jedoch nicht verkannt werden, dass die Besorgnis der Befangenheit nicht nur bei unmittelbar parteibezogenen Verfahrens- bzw. Verhaltensweisen eines Richters begründet sein kann, sondern auch dann, wenn andere Verhaltensweisen des Richters das Misstrauen in dessen unparteiliche und sachliche Amtsführung rechtfertigen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn eine unsachgemäße Verfahrensleitung oder grobe Verfahrensverstöße vorliegen, die zu einer Beeinträchtigung des richterlichen Vertrauensverhältnisses führen können (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO 32. Aufl. § 42 Rz 25 mit Beispielen).

Eine solche – in dieser Weise aus Sicht der Parteien unsachgemäß erscheinende – Verfahrensleitung mag noch nicht allein in der von dem abgelehnten Richter in seiner Verfügung vom 5.9.2017 in Teilen geübten Kritik an dem Berufungsurteil liegen, insbesondere in Verbindung mit der getroffenen Wortwahl („Unsinn“).

Dem abgelehnten Richter ist es selbstverständlich unbenommen, eine von der Auffassung des Berufungsgerichts im vorliegenden Verfahren zu den streitgegenständlichen verfahrensrechtlichen Fragen abweichende Rechtsauffassung zu vertreten, diese zu äußern und den Prozessparteien zur Kenntnis zu bringen. Dies folgt bereits aus der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 GG) und bedarf insoweit keiner näheren Erläuterung. Der Senat erinnert jedoch daran, dass das Gebot der Sachlichkeit und Zurückhaltung im Prozess nicht nur für die Parteien und deren Prozessbevollmächtigte, sondern auch für den Richter gilt. Mit diesen Grundsätzen dürfte die Wortwahl in der Verfügung des abgelehnten Richters nach Ansicht des Senats zumindest insoweit nicht vereinbar sein, als darin die Ausführungen des Einzelrichters im Berufungsurteil zur Verfahrensfehlerhaftigkeit der erstinstanzlichen Beweisaufnahme als „Unsinn“ bezeichnet werden.

Hierbei geht es nicht um etwaige Empfindlichkeiten des erkennenden Senats als Berufungsgericht, der ebenso wie alle anderen Verfahrensbeteiligten offene und sachliche Kritik an seiner Rechtsauffassung und Verfahrensweise hinzunehmen hat, sondern vielmehr um die Gewährleistung einer sachlichen Verfahrensleitung. Gleichwohl mag dies vorliegend auf sich beruhen.

Entscheidend ist im vorstehenden Zusammenhang vielmehr, dass die von dem abgelehnten Richter in seiner Verfügung in mehrfacher Hinsicht geäußerte Kritik an der im Berufungsurteil vertretenen Rechtsauffassung bei der hierdurch begünstigten Partei (hier der Beklagten) berechtigterweise die Besorgnis der Befangenheit auslösen kann, auch wenn diese tatsächlich nicht vorgelegen haben mag.

Eine entsprechende Besorgnis ist jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn – wie vorliegend – der abgelehnte Richter nach Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an das Landgericht durch ein beharrliches Festhalten an der früheren, im Rechtsmittelzug für unrichtig erklärten Rechtsansicht zum Ausdruck bringt, dass beabsichtigt sei, im Wesentlichen in gleicher Weise prozessual erneut zu verfahren (OLG Frankfurt am Main MDR 1984, 408; 1988, 415).

So wird auch hier durch den Inhalt der Verfügung des abgelehnten Richters das Vertrauen in eine zukünftige sachgerechte Amtsführung deshalb beeinträchtigt, weil für das weitere Verfahren aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten ein Verfahrensverstoß angekündigt wird. Nach dem Wortlaut der Verfügung des abgelehnten Richters hat es nämlich zumindest den Anschein, dass das Landgericht nicht beabsichtigt, die Bindungswirkung an die Rechtsansicht des Berufungsgerichts gemäß § 563 Abs. 2 Analog ZPO zu beachten. Ein Verstoß gegen die Bindungswirkung durch das im Rechtszug untergeordnete Gericht rechtfertigt aber regelmäßig die Besorgnis der Befangenheit (vgl. OLG Frankfurt am Main MDR 1988, 413; OLG München MDR 2003, 1070 ).

Ebenso wie das Berufungsgericht an die Rechtsansicht des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht gebunden ist, soweit der Verstoß einer Aufhebung und Zurückverweisung zugrunde liegt (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Auflage, § 563 Rz. 3 a), bindet die der Aufhebung zugrunde liegende Rechtsansicht des Berufungsgerichts das Landgericht in entsprechender Anwendung des § 563 Abs. 2 ZPO (vgl. BGHZ 51, 135; OLG Hamm FamRZ 1986, 1138). Diese Bindungswirkung besteht unabhängig davon, ob die Auffassung des Rechtsmittegerichts zutrifft oder ob sie das erstinstanzliche Gericht teilt. Nicht bindend sind lediglich Hinweise für das weitere Verfahren. Entstehen zwischen erstinstanzlichem Gericht und Rechtsmittelgericht Meinungsverschiedenheiten über den Umfang der Bindungswirkung, so ist die Auffassung des Rechtsmittelgerichts verbindlich. Das Erstgericht ist somit auch in der Frage, wie weit die Bindung geht, an die Auslegungen des Rechtsmittelgerichts gebunden (vgl. Zöller/Heßler, ZPO a. a. O., § 538 Rn. 60).“

Wie gesagt: Die Entscheidung stammt aus dem Zivilverfahren, aber entsprechende Konstellationen kann ich mir im Straf-/Bußgeldverfahren auch vorstellen 🙂 . Man schreibt als Richter der Instanz zu einer Rechtsmittelentscheidung (im übertragenen Sinn): „Die spinnen beim OLG..“ besser nicht.

Ablehnung II, oder: Das Gericht hat ein „Heimspiel“ und „Dreck am Stecken“

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Die zweite „Ablehnungsentscheidung“ kommt vom 2. Strafsenat des BGH. Es handelt sich um das BGH, Urt. v. 10.01.2018 – 2 StR 76/17. Es geht in ihm um eine Äußerung des Vorsitzenden einer Strafkammer in der Hauptverhandlung. Und zwar:

„Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der frühere Mitangeklagte W. ein Unternehmen, das Kunden größere Darlehen ohne Kreditsicherheiten und Bonitätsprüfung in Aussicht stellte. Die Vergabe der Darlehen sollte angeblich nur von der Zahlung einer Bearbeitungsgebühr abhängig sein. Tatsächlich hatte W. weder die Absicht noch eine Möglichkeit dazu, entsprechende Darlehen zu gewähren. Es ging ihm nur darum, im Rahmen eines Schneeballsystems eine sogenannte Bearbeitungsgebühr zu kassieren. Der Angeklagte, der früher selbst von W. betrogen worden war, und der frühere Mitangeklagte N. unterstützten die betrügerischen Machenschaften insbesondere dadurch, dass sie in Kenntnis der Täuschung solche Kunden hinhielten, welche die Darlehensauszahlung anmahnten. Bisweilen kam es dazu, dass der Angeklagte Telefongespräche führte, die von anwesenden Kunden mitgehört werden konnten. Dabei wurde ihnen mitunter ein „Theaterstück“ eines Gesprächs mit einem angeblich angerufenen „Banker G. “ über ausstehende Darlehenszahlungen vorgespielt. W. spielte dabei die Rolle des angeblich zur bevorzugten Behandlung des das Telefonat mithörenden Darlehenskunden bereiten Bankiers.

II.

Die Revision ist im Wesentlichen bereits aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift genannten Gründen unbegründet. Der Erörterung bedarf nur eine Verfahrensrüge. Damit macht der Beschwerdeführer die Fehlerhaftigkeit der Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs des Angeklagten gegen den Vorsitzenden der Strafkammer als unzulässig wegen Verspätung im Sinne von § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO geltend.

1. Dem lag Folgendes zugrunde:

Am ersten Verhandlungstag hatte der Vorsitzende gegenüber dem Verteidiger geäußert, der Angeklagte könne ein Geständnis ablegen. Aufgrund des Zeitablaufs könne die Strafe dann etwas geringer als im ersten Urteil ausfallen. Falls kein Geständnis abgelegt werde, könne das Gericht das erste Urteil praktisch „abschreiben“. Daraufhin hatte der Verteidiger auf seine Ausführungen zur Sachrüge gegen das erste Urteil verwiesen. Der Vorsitzende hatte erwidert, der Angeklagte könne auch freigesprochen werden. Die Hauptverhandlung könnte dann sieben Tage oder länger andauern. Das Gericht habe ein „Heimspiel“. Der Verteidiger hatte dazu bemerkt, dass der Angeklagte kein Geständnis ablegen werde.

Am zweiten Tag der Hauptverhandlung, dem 16. März 2016, vernahm das Gericht unter anderem den Zeugen F. Nach der Entlassung dieses Zeugen erklärte der Vorsitzende gegenüber dem Verteidiger: „Sie können sich überlegen, ob Sie ein Geständnis ablegen. Das mit dem Banker G. macht nur Sinn, wenn er Dreck am Stecken hat.“ Der Verteidiger erwiderte, er selbst könne kein Geständnis ablegen, weil er beim Tatgeschehen nicht anwesend gewesen sei. Dazu bemerkte der Vorsitzende, er könne sich doch nur an ihn, den Verteidiger, wenden, weil der Angeklagte sich nicht zur Sache äußere.“

Darauf stützt der Angeklagte dann später ein Ablehnungsgesuch, das keinen Erfolg hat. Es wird als verspätet zurückgewiesen.Der BGh lässt die Frage, ob das Ablehnungsgesuch noch gem. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO unverzüglich angebracht worden ist, offen und entscheidet in der Sache:

„c) Der Senat kann danach offen lassen, ob das Ablehnungsgesuch tatsächlich verspätet war. Ist keine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Ablehnungsverfahren festzustellen, hat das Revisionsgericht nach Beschwerdegrundsätzen über das Ablehnungsgesuch zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 29. August 2006 – 1 StR 371/06, NStZ 2007, 161, 162; Senat, Beschluss vom 27. August 2008 – 2 StR 261/08, NStZ 2009, 223, 224; Beschluss vom 12. Dezember 2008 – 2 StR 479/08, NStZ-RR 2009, 142; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 338 Rn. 28). Diese Prüfung führt zu dem Ergebnis, dass die Richterablehnung durch den Beschwerdeführer jedenfalls unbegründet ist und deshalb nicht mit Unrecht verworfen wurde. Der Hinweis des abgelehnten Vorsitzenden an den Verteidiger: „Sie können sich überlegen, ob Sie ein Geständnis ablegen. Das mit dem Banker G. macht nur Sinn, wenn er Dreck am Stecken hat“, rechtfertigte im Ergebnis nicht die Besorgnis, er stehe dem Angeklagten nicht unvoreingenommen gegenüber.

aa) …..

bb) Gemessen hieran erweist sich das Ablehnungsgesuch als unbegründet.

Die beanstandete Äußerung des Vorsitzenden begründet unter den hier gegebenen Umständen des Einzelfalls nicht die Besorgnis der Befangenheit. Zwar hat der Vorsitzende mit seiner an den Verteidiger adressierten Bemerkung dem Angeklagten nahe gelegt, ein Geständnis abzulegen. Der diese Anregung erläuternde Hinweis, „das mit dem Banker G. mache nur Sinn, wenn er Dreck am Stecken“ habe, nahm ersichtlich auf die nach Aktenlage bestehende Beweislage Bezug und erscheint – ungeachtet der unangemessen anmutenden Wortwahl – vor dem Hintergrund des Verfahrensstands noch als nachvollziehbar; der Angeklagte war in einem ersten Durchgang – maßgeblich auf der Grundlage der Angaben des Zeugen W. , der die Taten sowie die Beteiligung des Angeklagten an ihnen einschließlich des vom Vorsitzenden angesprochenen „Theaterstücks“ geschildert hatte – als Mittäter verurteilt worden.

Vor diesem Hintergrund war die Äußerung des Vorsitzenden als eine vorläufige Bewertung der Beweislage zu verstehen und deutete weder für sich genommen noch im Hinblick auf die vorangegangenen Äußerungen des Vorsitzenden auf eine Vorfestlegung hin.

Eine vorläufige Bewertung der Sach- und Rechtslage durch einen Richter ist grundsätzlich nicht zu beanstanden (BGH, Urteil vom 14. April 2011 – 4 StR 571/10, NStZ 2011, 590, 591 mwN). Liegt eine erdrückende Beweislage vor, kann der Richter darauf und auf die verbleibenden Möglichkeiten einer sinnvollen Strafmaßverteidigung hinweisen, ohne seine Pflicht zur Neutralität und Objektivität zu verletzen. Nur in diesem Sinn sind die beanstandeten Bemerkungen hier auch in der Gesamtschau zu verstehen. Ein Hinweis auf das aktuelle Vorliegen einer erdrückenden Beweislage lässt schließlich nicht besorgen, dass andere Verteidigungsmittel als ein Geständnis nicht mehr berücksichtigt werden würden, wenn sie später vorgebracht würden; dass dies geschehen sei, hat die Revision im Übrigen nicht behauptet.“

Na ja, für mich nicht unbedingt zwingend/überzeugend. Wenn man den Kontext und den Gesamtzusammenhang sieht, liegt m.E. die Besorgnis der Befangenheit nicht fern.

Kurzer Hinweis: Die Ausführungen des BGH zur „Unverzüglichekti“ sollte man beachten. Folge: Mit einem Ablehungsantrag nicht (zu) lange zögern.

„durch die Diskussion mit seinem impertinenten Vater“, oder: Die „Gesamtschau reicht für Besorgnis der Befangenheit

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So ganz häufig sind ja Entscheidungen des BGH zur Besorgnis der Befangenheit nicht. Und wenn der BGH entscheidet, haben die in der Instanz gestellten Ablehnungsanträge meist Erfolg. Der BGH scheint, was die Fragen des § 24 StPO angeht, dann doch etwas sensibler als die Tatgerichte zu sein. Ein „schönes“ Beispiel ist der BGH, Beschl. v. 28.02.2018 – 2 StR 234/16. Ergangen ist er auf die Revision eines Angeklagten gegen ein Urteil des LG Frankfurt/Main. Das LG hat den Angeklagten wegen Mordes in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition und Besitz von Munition, zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt. Außerdem hat es die besondere Schwere der Schuld festgestellt. Also schon ein richtiger Hammer.

Aber: Die Revision hat mit der Rüge der Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO – Mitwirkung eines abgelehnten Richters – Erfolg. Dazu stellt der BGH – man muss etwas weiter ausholen – Folgendes fest:

„1. a) Den abgeurteilten Taten war eine „Vortat“ vorausgegangen:

Der aus Afghanistan stammende Angeklagte war am 11. November 2007 in einen Streit mit seinem Landsmann P. um die Nutzung eines Fahrzeugstellplatzes geraten. Sie hatten ein Treffen vereinbart und waren jeweils davon ausgegangen, dass es zu einer Auseinandersetzung kommen würde. P. hatte deshalb seinen Schwager A. mitgenommen; beide hatten sich mit Schlagwerkzeugen und zumindest einem Messer bewaffnet. Der Angeklagte hatte seinen Sohn Y. S. , einen Boxsportler, sowie seinen Bruder A. S. , der „stark sehbehindert und kriegsversehrt“ war, zum Tatort mitgebracht. Dort war es zu Tätlichkeiten gekommen, bei denen A. S. durch einen Messerstich tödlich verletzt worden war und der Angeklagte sowie sein Sohn Stichverletzungen davongetragen hatten. P. und A. waren deshalb strafrechtlich verfolgt worden. Der Angeklagte hatte widersprüchliche Zeugenaussagen gemacht und auf das Aussageverhalten seines Sohnes Einfluss genommen. Auch deshalb waren P. und A. vom Landgericht – unter Mitwirkung des im vorliegenden Verfahren abgelehnten Vorsitzenden – durch Urteil vom 9. September 2008 freigesprochen worden, weil Notwehr oder Nothilfe nicht ausgeschlossen werden konnte.

Die Familie des Angeklagten ging von dessen Mitverschulden am Tod seines Bruders aus. Er versuchte sich zu entlasten, indem er P. und A. die ganze Schuld zuschob. Solange sich diese in Untersuchungshaft befanden, „stützte dies die Darstellung des Angeklagten.“ Dieses Bild änderte sich durch die Freisprechung von P. und A. und deren Entlassung aus der Untersuchungshaft. Danach geriet der Angeklagte zunehmend in Misskredit.

b) Durch Urteil des Senats vom 17. Juni 2009 – 2 StR 105/09 – wurde das freisprechende Urteil wegen Rechtsfehlern in der Beweiswürdigung aufgehoben. Die Sache wurde an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. Diese war überlastet, weshalb die neue Hauptverhandlung erst am 9. Dezember 2014 begann.

c) Vor diesem Hintergrund beschloss der Angeklagte, „Selbstjustiz“ zu üben, um sich in seinem sozialen Umfeld in ein besseres Licht zu rücken. Er beschaffte sich eine Selbstladepistole nebst Munition; außerdem verfügte er über ein Jagdmesser. Er wollte P. und A. am zweiten Verhandlungstag vor dem Gebäude des Landgerichts abpassen und dort töten. „Für eine Begehung der Tat vor dem Gerichtsgebäude sprach zuletzt, dass die Tat hierdurch noch den Charakter einer öffentlichen Hinrichtung erhielt.“ Die Tötung sollte ihn „retrospektiv wieder ins Recht setzen.“

Die erneute Hauptverhandlung gegen P. und A. begann am 22. Januar 2014. Dem als Zeugen geladenen Angeklagten wurde mitgeteilt, dass er am nächsten Verhandlungstag, dem 24. Januar 2014, nicht erscheinen müsse. P. und A. kamen an jenem Tag gegen 8.45 Uhr vor dem Gerichtsgebäude an und rechneten nicht mit einem Angriff auf ihr Leben. Der Angeklagte hielt sich unter einer Vielzahl von wartenden Besuchern verborgen. Dann gab er in rascher Folge Schüsse auf P. ab, der zu Boden ging. Der Angeklagte verfolgte den fliehenden A. in den Eingangsbereich des Gerichtsgebäudes, wo er diesen mit Schüssen und Messerstichen tötete, um danach den schwerverletzten P. mit Messerstichen zu töten.

2. Darin hat das Landgericht einen Heimtückemord in zwei Fällen gesehen. Es ist auch von einer Tötung aus niedrigen Beweggründen ausgegangen. „Selbstjustiz“ könne „nicht nur deshalb als besonders verwerflich eingestuft werden, weil der Täter aus einem Kulturkreis stammt, in dem der Gesichtspunkt der „Blutrache“ bis heute relevant ist.“ Jedoch sei bei einer Gesamtbetrachtung, auch mit Blick auf das „Gewicht und nähere Umstände der Vortat“, davon auszugehen, dass die Beweggründe des Angeklagten auf tiefster Stufe stünden. „Auch die Umstände der justiziellen Aufarbeitung“ sprächen „entschieden gegen den Angeklagten.“ Er aber habe „der Justiz die Behandlung der Sache durch seine Tat ganz bewusst aus der Hand“ genommen.

II.

Die Revision hat mit der Verfahrensrüge Erfolg. Das Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden der Schwurgerichtskammer wegen Besorgnis der Befangenheit gemäß § 24 Abs. 2 StPO ist mit Unrecht verworfen worden (§ 338 Nr. 3 StPO).

1. Dem liegt Folgendes zu Grunde:

a) Zu Beginn der Hauptverhandlung lehnte der Angeklagte den Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit ab.

Dies stützte er auf dessen frühere Mitwirkung an dem Freispruch von P. und A. , weiterhin auf Rechtsfehler in jenem Urteil und dem zugrunde liegenden Verfahren, außerdem auf eine mittelbare Verursachung des Tatentschlusses des Angeklagten durch den Freispruch, ferner auf Bemerkungen des Vorsitzenden in einem anderen Verfahren über „Selbstjustiz“ sowie vor allem auf abwertende Bemerkungen über seine Persönlichkeit im freisprechenden Urteil vom 9. September 2008.

Dabei ging es im Einzelnen um Folgendes:

Bei der Urteilsbegründung in einer anderen Strafsache hatte der abgelehnte Vorsitzende kurz nach der Tat des Angeklagten unter anderem geäußert: „Selbstjustiz ist durch die Tat vom vergangenen Freitag nicht salonfähig geworden und wem das nicht passt, der soll dahin gehen, wo das anders ist.“ Diese Äußerung wurde in einem Zeitungsartikel der F. unter der Überschrift „Formen der Selbstjustiz“ zitiert.

In dem Urteil, mit dem P. und A. freigesprochen worden waren, hatte die Schwurgerichtskammer unter Mitwirkung des abgelehnten Vorsitzenden zu der Zeugenaussage des Angeklagten angemerkt: „Den Angaben von H. S. kann nicht gefolgt werden, weil diese ebenfalls teilweise widerlegt und im Übrigen widersprüchlich sind … .“ Im Zusammenhang mit der Zeugenaussage seines Sohnes wurde angemerkt: „Hierbei kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Erinnerung des Y. S. – ohne böse Absicht – durch die Diskussion mit seinem impertinenten Vater so verfremdet hat, dass er die Ereignisse nicht mehr so wiedergeben kann, wie sie tatsächlich geschehen sind.“

Außerdem hatte das Urteil auf das Verhalten des Angeklagten in einem früheren Gerichtsverfahren wie folgt verwiesen: „Dass H. S. andere zu falschen Aussagen zu bestimmen versucht, ist diesem ebenfalls nicht persönlichkeitsfremd. Er hatte nämlich bereits 2003 vor dem Frankfurter Amtsgericht einen gedungenen Zeugen für sich falsch aussagen lassen.“ Das in Bezug genommene Urteil des Amtsgerichts hatte die Zeugenaussage eines Verwandten des Angeklagten infrage gestellt und dazu bemerkt: „Es drängt sich daher der zwingende Verdacht auf, dass es sich hier um einen Zeugen handelt, der die Unwahrheit vor Gericht gesagt hat.“

b) Der abgelehnte Vorsitzende erklärte dienstlich zu dem Ablehnungsgesuch, dass die Äußerungen im freisprechenden Urteil zugunsten von P. und A. nicht mit der Absicht einer Herabsetzung des Angeklagten verbunden gewesen seien. Seine in der Zeitung – für sich genommen zutreffend – zitierte Äußerung sei aus dem Zusammenhang gerissen worden. Sie sei auf das damalige Verfahren bezogen gewesen und habe nichts mit einer ethnopolitischen Einstellung zu tun. Da es hiernach um eine „bloße Vorbefassung“ mit der Sache gehe, habe er von einer Anzeige nach § 30 StPO abgesehen.

c) Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch als unbegründet verworfen.

Dem BGH reicht es. Er bejaht die Besorgnis der Befangenheit – mehr muss nicht vorliegen! Denn: Erforderlich ist eine Gesamtschau aller vom Angeklagten vorgetragenen Umstände. Die Aspekte seien zwar nicht isoliert, aber in ihrem Zusammenwirken geeignet, die Richterablehnung zu rechtfertigen. Dem kann/ist m.E. nichts hinzuzufügen.