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Vermögensabschöpfung neu, oder: Rechtsmittelbeschränkung und Rückwirkung

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Die zweite Entscheidung, die ich heute vorstelle, kommt vom OLG Köln. Das OLG Köln, Urt. v. 23.01.2018 – 1 RVs 274/17 – betrifft Fragen, die mit dem seit dem 1.7.2017 neuen Recht der Vermögensabschöpfung (§§ 73 ff. StGB) zu tun haben.

Das AG hat die Angeklagte wegen Betruges in 17 Fällen verurteilt. Dem lagen in allen Fällen Warenangebote auf Internetplattformen zugrunde, zu deren Erfüllung die Angeklagte weder willens noch in der Lage war. Sie erzielte auf diese Weise insgesamt einen gegenleistungsfreien Betrag von 2.485,– EUR wovon sie einen – allerdings von ihr nicht bezifferbaren – Teil bereits zurückgezahlt hatte. Das AG hat in seinem Urteil keine Entscheidung über Anordnung der Einziehung des (Wertes des) Tatertrags getroffen hat. Dagegen richtet sich die Sprungrevision der Staatsanwaltschaft, die sie auf die Frage der unterbliebenen Einziehungsentscheidung beschränkt hat. Das Rechtsmittel hatte Erfolg.

Das OLG hat zunächst die Beschränkung der Revision der StA als wirksam angesehen:

“Wirksam ist aber auch die erklärte Beschränkung auf die unterbliebene Einziehungsentscheidung. Für den Verfall gemäß § 73 StGB in der bis zum 30. Juni 2017 geltenden Fassung war in der Rechtsprechung anerkannt, dass dessen Anordnung und die Verhängung der Strafe grundsätzlich unabhängig voneinander sind und nicht in einer inneren Wechselwirkung stehen. Strafe und Verfallsanordnung können jeweils isoliert mit Rechtsmitteln angefochten werden (BGH NJW 2002, 2257 [2258 f.]; BGH NStZ-RR 2005, 104; Fischer, StGB, 64. Auflage 2017, § 73 Rz. 41). Da sich – worauf zurückzukommen sein wird – am fehlenden Strafcharakter der an die Stelle des Verfalls getretenen Einziehung (des Wertes) des Tatertrags gemäß §§ 73, 73c StGB in der aufgrund des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872 ff.) seit dem 1. Juli 2017 geltenden Fassung nichts geändert hat, ist auch für den neuen Rechtszustand grundsätzlich von einer Trennbarkeit auszugehen (s. insoweit auch BGH NStZ-RR 2017, 342 [343 f.])…..”

Das AG-Urteil leidet zudem an einem “Erörterungsmangel”

“…..Das Tatgericht hat rechtsfehlerhaft von einer Prüfung der Voraussetzungen einer Einziehung des (Wertes des) Tatertrags gemäß §§ 73, 73c StGB n. F. abgesehen.

Durch das bereits genannte Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung ist dieses Rechtsinstitut grundlegend umgestaltet worden. Gemäß § 73 Abs. 1 StGB n. F. ordnet das Gericht die Einziehung dessen an, was der Täter aus einer rechtswidrigen Tat erlangt hat. Mit dieser Neuregelung ist namentlich die vorherige Einschränkung in § 73 Abs. 1 S. 2 StGB in Fortfall gekommen, wonach eine Verfallanordnung unterblieb, wenn und soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen war, welcher dem Täter im Erfüllungsfall den Wert des aus der Tat Erlangten entzog (vgl. dazu Trüg NJW 2017, 1913). Die Opferentschädigung ist nunmehr in das Vollstreckungs- oder das Insolvenzverfahren verlagert (Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665 [680]). Gemäß § 73c S. 1 StGB n. F. (entsprechend § 73a StGB S. 1 a. F.) ordnet das Gericht die Einziehung eines dem Wert des Erlangten entsprechenden Geldbetrages an, wenn dessen (physische, vgl. Köhler NStZ 2017, 497 [498 f,]) Einziehung wegen dessen Beschaffenheit oder aus einem anderen Grund nicht möglich ist. Letzteres kommt namentlich im Falle des Verbrauchs des Erlangten in Betracht (zum neuen Recht: Fischer, StGB, 65. Auflage 2018, § 73c Rz. 5; zum alten Recht: Schönke/Schröder-Eser, StGB, 29. Auflage 2014, § 73a Rz. 5).

Hier hat die Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen einen Gesamtschaden von 2.485,– € verursacht; dieser Betrag ist im Grundsatz (vgl. § 73d StGB n. F.) mit dem (Wert des) Erlangten identisch. Ausgehend von dieser Feststellung hätte sich das Tatgericht zu einer Erörterung der Voraussetzungen der §§ 73 ff. StGB n. F. gedrängt sehen müssen. Soweit Rückzahlungen erfolgt sind, wäre hierbei § 73e Abs. 1 StGB n. F. zu beachten gewesen (vgl. dazu Köhler a.a.O. S. 500). Eine Entscheidung über den Verfall nach altem Recht (vgl. § 316h S. 2 EGStGB) ist nicht getroffen.”

Und: Kein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot:

§§ 73, 73c StGB n. F. sind auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar, obwohl die Anlasstaten im Zeitraum bis Oktober 2016 begangen worden sind, das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung aber erst mit Wirkung ab dem 1. Juli 2017 in Kraft getreten ist. Abweichend von der Regelung des § 2 Abs. 5 StGB bestimmt nämlich Art. 316h S. 1 EGStGB, dass in solchen Verfahren, in welchen nach dem 1. Juli 2017 über die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder des Wertes des Tatertrages wegen einer vor dem 1. Juli 2017 begangenen Tat entschieden wird, die durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 bewirkte Neuregelung anzuwenden ist. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, da das Tatgericht am 7. Juli 2017 entschieden hat.”

Mit den letzten Ausführungen schließt sich das OLG der h.M. in der Rechtsprechung an., nämlich u.a. wie das BGH, Urt. v. 05.09.2017 – 1 StR 677/16, OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.10.2017 – 1 Ws 163/17, anders: LG Kaiserslautern, Beschl. v. 20.09.2017 – 7 KLs 6052 Js 8343/16 (3). Das OLG zitiert ein paar Entscheidungen mehr, u.a. einen “KG, Beschl. v. 01.02.2017 – 161 Ss 146/17”. Den kann ich aber nicht finden. Und es zitiert: “OLG Celle NJW 2017, 3731”. Die gibt es (auch) nicht. Gemeint ist da der vorstehend angeführte “OLG Stuttgart”-Beschluss. Aber sonst ist alles ok. 🙂

Nachtrag: 28.03.2018 – 15.18 Uhr: Die o.a. Unstimmigkeiten hatte ich mit dem 1. Strafsenat des OLG Köln “erörtert”. Und die Anwtort kam fix: Bei dem Beschluss des KG handelt es sich um den “KG, Beschl. v. 01.12.2017 – 161 Ss 148/17“. Kann passieren. Besten Dank nahc Köln für die schnelle Reaktion.

Berufungsbeschränkung, oder: Lücken im Urteil

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Nur zur Abrundung weise ich dann zum Tagesabschluss auf den OLG Hamburg, Beschl. v. 03.05.2017 – 2 RV 96/16 hin. Er enthält nichts Neues, sondern nimmt nur noch einmal zur Wieksamkeit einer Berufungsbeschränkung (§ 318 StPO) Stellung. Das AG verurteilt den Angeklagten wegen Betruges. In der Berufungshauptverhandlung wird die Berufung auf das Strafmaß beschränkt. Gegen das ergehende Berufungsurteil wird dann Revision eingelegt. Und die hat Erfolg. Denn nach Auffassung des OLG war das landgerichtliche Urteil mangels ausreichender Feststellungen zur Sache lückenhaft:

1. Die Wirksamkeit einer gemäß § 318 StPO grundsätzlich möglichen Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch setzt unter anderem voraus, dass die erstinstanzlich zum Schuldspruch getroffenen Feststellungen eine ausreichende Grundlage für eine dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat entsprechende Bemessung der Rechtsfolgen bieten (Senatsbeschluss vom 31. Januar 2008, Az.: 2 Rev 78/07). Zwar steht eine fehlerhafte Subsumtion der Wirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung grundsätzlich nicht entgegen (BGH in NStZ 1996, 352 (353)), doch muss der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat in zumindest groben Zügen erkennbar sein, da es anderenfalls an zureichenden Anknüpfungspunkten für die Strafzumessung fehlt (vgl. zu allem auch Senat in NStZ-RR 2006, 18 (19)). Wesentliche Bedeutung für die Rechtsfolgenbemessung kommt gemäß § 46 StGB dem Schuldumfang zu. Wegen Doppelrelevanz für Schuldspruch und Rechtsfolgenausspruch müssen die den Schuldumfang bestimmenden Tatsachen bereits erstinstanzlich festgestellt sein (BGHSt 29, 359 (366)). Der Schuldumfang wird wesentlich durch die subjektive Tatseite, insbesondere Ausrichtung und Reichweite des Vorsatzes sowie das Tatmotiv, mitbestimmt. Dem Tatmotiv kommt Doppelrelevanz für Schuldspruch und Rechtsfolgenausspruch zu (Senat a.a.O.; BGHSt 30, 340 (343 ff.)). Entsprechendes gilt für die äußeren Begleitumstände der Tat, zu denen sich das Urteil zu verhalten hat.

2. Gemessen hieran konnte aufgrund der unzureichenden Tatsachenfeststellungen des amtsgerichtlichen Urteils die Berufung nicht wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt werden. Zwar tragen die äußerst knappen amtsgerichtlichen Feststellungen noch den Schuldspruch. Sie erschöpfen sich indes in der Darlegung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 263 Abs. 1 StGB. Feststellungen namentlich zum Umfang des die Strafzumessungsschuld wesentlich mitbestimmenden Handlungsunrechts sind – mit Ausnahme der erheblichen und einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten – vom Amtsgericht nicht getroffen worden.

Beschränkt sich das erstinstanzliche Urteil auf Feststellungen zum reinen Schuldvorwurf, ohne auf die auch für die Rechtsfolgenbemessung wesentlichen, das Handlungsunrecht der Tat prägenden Umstände der Tat (insbesondere Beweggründe und Ziele, aus der Tat sprechende Gesinnung, aufgewendete „kriminelle Energie” usw.; vgl. im Einzelnen hierzu Senat, Beschluss vom 11. April 2003, Az.: II — 56/03; Schäfer, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 1688) einzugehen, ist eine nach § 318 StPO erklärte Beschränkung der Berufung auf die Rechtsfolgen unwirksam: das erkennende Gericht hätte vielmehr eigene Feststellungen zum Schuldvorwurf treffen müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Juli 2016, Az.: 2 Rev 36/16).”

Wie gesagt: Nur zur Abrundung.

Merkt das denn keiner?, oder: Wenn das Urteil nicht unterschrieben ist….

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In die Rubrik: Merkt das denn keiner?, gehört für mich der KG, Beschl. v. 22.11.2016 – (3) 161 Ss 191/16 (122/16). Das AG hat den Angeklagten am 21.03.2016 verurteilt. Das mit Gründen versehene Urteil geht am 31.03.2016 auf der Geschäftsstelle ein. Aber: Die Urteilsurkunde war nicht unterschrieben und sie ist durch den Strafrichter auch in der Folge nicht unterzeichnet worden. Gegen das Urteil wird Berufung eingelegt und erklärt, diese auf die Rechtsfolgen beschränkt wird. Das LG verwirft die Berufung. Die Strafkammer ist von einer wirksamen Beschränkung der Rechtsmittel ausgegangen und hat die daher für rechtskräftig gehaltenen Feststellungen der amtsgerichtlichen Urteilsurkunde wörtlich wiedergegeben. Dagegen die Revision. Und die hat beim KG Erfolg.

Auf die wirksam erhobene Sachrüge hat der Senat von Amts wegen zu prüfen, ob das Landgericht über alle Bestandteile des erstinstanzlichen Urteils entschieden hat, die von der Berufung erfasst werden (vgl. Senat VRS 115, 137; OLG Frankfurt NStZ-RR 2010, 250; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 59. Aufl., §.352 Rn. 4 m.w.N..). Wenn die Anfechtung des Urteils nur dem Rechtsfolgenausspruch gelten soll, setzt dies grundsätzlich voraus, dass die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils den Schuldspruch tragen und eine hinreichende Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfolgen bieten. Beides ist hier nicht der Fall.

“In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass das Fehlen der richterlichen Unterschrift abgesehen von dem hier nicht einschlägigen Fall des Fehlens (nur) der Unterschrift eines Richters bei der Entscheidung durch ein Kollegialgericht dem völligen Fehlen der Urteilsgründe gleichsteht (BGHSt 46, 204; OLG Frankfurt NStZ-RR 2010, 250 m.w.N. ; Saarländisches OLG, Beschluss vom 20. Mai 2016 – Ss 28/16 [21/16] — m.w.N. [juris]; OLG Schleswig SchIHA 2002, 172 [Volltext bei juris]; Meyer-Goßner/Schmitt aa0, § 318 Rn 16 m.w.N.). Bei dem hier zu den Akten gebrachten Schriftstück, das keine richterliche Unterschrift trägt, dessen Feststellungen die Strafkammer aber als bindend angesehen hat, handelt es sich damit um kein Urteil, sondern lediglich um den Entwurf des schriftlichen Urteils (vgl. KG, Beschluss vom 8. August 2016 4 Ss 108/16 —; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 8. Oktober 2015 – 2 [7] SsBs 467/15  [juris]). Als solcher schied es als Grundlage für die vom Berufungsgericht zu treffende Rechtsfolgenentscheidung aus. Die von den Angeklagten erklärte Beschränkung ihrer Berufungen ist daher unwirksam (vgl. OLG Frankfurt aa0; Saarländisches OLG a.a.O. m.w.N.).

Da das Landgericht aber von einer wirksamen Berufungsbeschränkung ausgegangen ist, hat es nur noch ergänzende Feststellungen zum Schuld- und Strafausspruch getroffen. Damit verfehlt das Urteil die Anforderungen des § 267 StPO, namentlich fehlen die „für erwiesen erachteten Tatsachen (…), in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden” (§ 267 Abs. 1 ‘Satz 1 StPO).

2. Die das nicht unterschriebene Urteil betreffende Zustellungsverfügung des Amtsrichters kann die Urteilsunterschrift nicht ersetzen (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Düsseldorf VRS 72, 118). Nach Ablauf der in § 275 StPO bestimmten Frist konnte der Mangel auch nicht mehr behoben werden (vgl. BGH NStZ-RR 2000, 237). Er ist schließlich auf die Sachrüge (BGHSt 46, 204) und damit auch bei der von Amts wegen veranlassten Prüfung der Wirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung zu beachten (OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Hamm NStZ-RR 2009, 24 [Revisionsbeschränkung]).

3. Für den neuen Rechtsgang weist der Senat darauf hin, dass die fehlende Unterschrift der allerdings vollständigen — Durchführung der Hauptverhandlung nicht entgegensteht. Denn formale Fehler im erstinstanzlichen Urteil sind in der Berufungsinstanz regelmäßig ohne Bedeutung. Das Rechtsmittel kann daher auch durchgeführt werden, wenn das erstinstanzliche Urteil gar keine Gründe enthält (vgl. Saarländisches OLG a.a.O. m.w.N.). Für den hier vorliegenden geringeren Form- und Verfahrensfehler gilt nichts anderes.”

Strafrichter und Vorsitzender der Berfungskammer merken nicht, dass die Unterschrift fehlt. Die Geschäftsstelle des AG natürlich auch nicht. Man versteht es nicht………

“Wichser” reicht nicht – im “Beleidigungs-Urteil” muss mehr stehen

entnommen wikimedia.org Autor Christoph Braun

entnommen wikimedia.org Autor Christoph Braun

Zu dem Beitrag “Konfetti im Gerichtssaal – Bärendienst?” passt ganz gut  (na ja, immerhin ging es da auch um die Beleidigung eines Polizeibeamten)  der OLG Bamberg, Beschl. v. 25. 11. 2013 – 3 Ss 114/13. Ausgangspunkt für ihn ist nämlich auch ein amtsgerichtliches Verfahren gewesen, in dem der Angeklagte wegen Beleidigung von Polizeibeamten  verurteilt worden ist. Anschließend war die Berufung auf das Strafmaß beschränkt worden. Diese Beschränkung, deren Wirksamkeit von Amts wegen zu prüfen ist, hat das OLG als teilweise unwirksam angesehen. Es verweist dazu allgemein auf den allgemeinen Grundsatz in der Rechtsprechung der OLG, dass eine Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch nur dann wirksam ist, wenn die Schuldfeststellungen eine hinreichende Grundlage für die Strafzumessung ergeben.

Und das hat es dann für den einen der beiden abgeurteilten Beleidigungsfälle verneint:

a) Das AG hat hinsichtlich der ersten Tat neben der form- und fristgerechten Strafantragstellung nur festgestellt, dass der Angekl. „am 02.03.2013 gegen 2:45 Uhr […] in D., C-Straße den Polizeibeamten S.“ als „Wichser“ beschimpfte, „um seine Missachtung auszudrücken“. Aus den Darlegungen des AG im Rahmen seiner Beweiswürdigung und den Strafzumessungserwägungen ergibt sich im Hinblick auf dieses erste Tatgeschehen lediglich noch, dass die Überzeugung des Gerichts insoweit „aufgrund des glaubhaften und glaubwürdigen Geständnisses des Angeklagten“ gewonnen wurde und dass sich der teilgeständige Angekl. „gegenüber dem Polizeibeamten S. bereits schriftlich entschuldigt“ hat. Aus dem Berufungsurteil kann hierzu noch ergänzend entnommen werden, dass der Angekl. dort – im Unterschied zu seiner erstinstanzlichen Einlassung – „beide Tatvorwürfe, auch die bisher in Abrede gestellte Beleidigung gegenüber dem Beamten T. am 02.03.2013, eingeräumt“ und „mitgeteilt“ hat, „unter Alkoholeinfluss gestanden und deshalb wohl den nötigen Respekt verloren zu haben“, weshalb er „inzwischen Kontakt zur Suchtberatung aufgenommen habe“.

b) Diese Feststellungen sind unzureichend, da sie den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat selbst bei Anlegung eines großzügigen Maßstabes über die reine Tatbestandserfüllung hinaus nicht erkennen lassen und damit als (alleinige) Grundlage für die Strafzumessung nicht ausreichen: Aus den knappen Feststellungen des AG ergibt sich noch nicht einmal, ob die Beschimpfung des Polizeibeamten mit einer Formalbeleidigung im Zusammenhang mit dessen Dienstausübung erfolgte oder der Beamte als Privatperson beleidigt wurde. Sofern die Beleidigung im Rahmen der Dienstausübung des Geschädigten erfolgt sein sollte, sind regelmäßig weitere Mindestfeststellungen zum Vortatgeschehen und den Beweggründen und Zielen des Täters, etwa zur polizeilichen Maßnahmerichtung, ihrem Anlass und Ablauf sowie zu möglichen Rechtsgrundlagen und gegebenenfalls zur Rechtmäßigkeit der Diensthandlung, gegen die sich der Angekl. verbal ‚zur Wehr gesetzt hat‘, unverzichtbar (OLG Nürnberg, Beschluss vom 04.10.2007 – 2 St OLG Ss 160/07 [bei juris]).

Im zweiten Fall haben die Feststellungen nach dem “berühmten Gesamtzusammenhang” der Urteilsgründe dann noch ausgereicht:

3. Zwar beschränkt sich auch die Sachverhaltsschilderung der zweiten Tat des Angekl. vom „02.03.2013 gegen 4:55 Uhr“ (Beschimpfung des Zeugen und Polizeibeamten PHM T.) auf die für den Schuldspruch unabdingbaren Mindestangaben. Im Unterschied zur ersten Tat können jedoch aufgrund des Fehlens einer geständigen Einlassung über die zusammenfassende Darstellung der Aussagen der beiden polizeilichen Zeugen im Rahmen der Beweiswürdigung weitere für den Schuldumfang wichtige Erkenntnisse zum Anlass des polizeilichen Einsatzes, der unmittelbar vor der Tat ergriffenen polizeilichen Maßnahmen und zum Vortatverhalten des Angekl. gewonnen werden. In der Gesamtschau der amtsgerichtlichen Urteilsgründe kann damit für diese zweite Tat noch von einer hinreichenden Grundlage für die Strafzumessung ausgegangen werden mit der Folge, dass das LG insoweit zu Recht von einer wirksamen Berufungsbeschränkung ausgehen durfte. Da insoweit auf die Revision auch keine weiteren Rechtsfehler zum Nachteil des Angekl. offenbar geworden sind, war das Rechtsmittel entsprechend dem Antrag der GenStA im Übrigen, nämlich im Schuldspruch und im Ausspruch über die vom LG rechtsfehlerfrei festgesetzte Einzelstrafe von zwei Monaten wegen der dem Angekl. zu Last liegenden zweiten Beleidigung gemäß § 349 II StPO als un­begründet zu ver­werfen.”

Also: Gratwanderung.