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Rechtsmittel II: Wirksame Berufungsbeschränkung, oder: Zwei tateinheitliche Verurteilungen….

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In der zweiten Entscheidung, die ebenfalls vom OLG Köln stammt, geht es noch einmal um die Wirksamkeit einer Berufungsbeschränkung auf den Rechfolgenausspruch.

Das AG Düren hat den Angeklagten wegen unerlaubten Umgangs mit gefährlichen Stoffen und Gütern in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Sprengstoffgesetz sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu der unbedingten Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete, im Hauptverhandlungstermin auf die Überprüfung des Rechtsfolgenausspruchs beschränkte Berufung hat das LG verworfen. Dagegen die Revision des Angeklagten.

Wegen der Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen verweise ich auf den verlinkten Volltext. Zur Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung führt das OLG im OLG Köln, Beschl. v. 12.08.2022 – III-1 RVs 101/22 – aus:

„b) Der Umstand, dass die getroffenen Feststellungen nur eine Strafbarkeit wegen unerlaubten Umgangs mit gefährlichen Stoffen, nicht aber eine solche wegen eines Verstoßes gegen das SprengG belegen, führt unter den hier obwaltenden Umständen dazu, dass der Beschränkung der Berufung für diese Tat die Wirksamkeit insgesamt zu versagen ist.

aa) Es ist anerkannt und wird auch in der Rechtsprechung des Senats so gesehen, dass ein bloßer Fehler bei der Subsumtion des Sachverhalts unter die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen die Wirksamkeit der Beschränkung nicht grundsätzlich hindert, wenn nur auf der Grundlage der erstinstanzlich getroffenen Feststellungen eine wie auch immer geartete – wenn auch anders als vom Amtsgericht angenommene – Strafbarkeit besteht (SenE v. 22.02.2022 – III-1 RVs 20/22; SenE v. 12.03.2019 – III-1 RVs 49/19 -; SenE v. 30.10.2018 – III-1 RVs 214/18 –; SenE v. 02.12.2016 – III-1 RVs 235/16 -; KG Urt. v. 26.02.2020 – (3) 161 Ss 10/20 (8/20) = BeckRS 2020, 6518; OLG Hamburg VRS 123, 88; OLG Koblenz NStZ-RR 2008, 120; BeckOK-StPO-Eschelbach, 43. Edition Stand 01.04.2022, § 318 Rz. 19; MüKo-StPO-Quentin, § 318 Rz. 53; KK-StPO-Paul, 8. Auflage 2019, § 318 Rz. 7a; LR-StPO-Gössel, 26. Auflage 2012, § 318 Rz. 52; SK-StPO-Frisch, 5. Auflage 2016, § 318 Rz. 46b).

Dieser Grundsatz gilt namentlich auch dann, wenn das Amtsgericht das Konkurrenzverhältnis mehrerer Taten unzutreffend beurteilt hat (SenE v. 12.03.2019 – III-1 RVs 49/19 -; KG StV 2014, 78; OLG Hamm NStZ-RR 2010, 345; BayObLG NStZ 1998, 532). In diesen Fällen wird es freilich häufig so liegen, dass die unzutreffende konkurrenzrechtliche Bewertung nichts am materiellen Unrechts- und Schuldgehalt der Tat(en) ändert (anders aber OLG Karlsruhe B. v. 18.07.2017 – 2 Rv 8 Ss 348/17 = BeckRS 2017, 118456). Sollte sich dies im zu bewertenden Einzelfall einmal anders darstellen, könnten aus einem solchen Befund ggfs. aber auch Konsequenzen für die Frage der Wirksamkeit der erklärten Beschränkung gezogen werden.

Andererseits entspricht es der gefestigten Rechtsprechung des Senats, dass die erklärte Beschränkung des Rechtsmittels auf den Rechtsfolgenausspruch unwirksam sein kann, wenn die getroffenen Feststellungen zwar eine Strafbarkeit des Angeklagten belegen, diese aber ein Delikt mit günstigerem Strafrahmen als vom Amtsgericht angenommenen ergeben (SenE v. 22.01.1999 – Ss 616/98 = NStZ-RR 2000, 49; SenE v. 19.03.2010 – III-1 RVs 48/10; SenE v. 28.09.2021 – III-1 RVs 163/21; SenE v. 22.02.2022 – III-1 RVs 20/22). Der Senat sieht keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzugehen (anders aber etwa OLG Karlsruhe B. v. 18.07.2017 – 2 Rv 8 Ss 348/17 = BeckRS 2017, 118456; s. insoweit auch – für die Revisionsbeschränkung – BGH NStZ 2016, 733 [736 Tz. 35]).

Der hier zu beurteilende Fall liegt gleichsam „zwischen“ den bislang behandelten Konstellationen: Die amtsgerichtlichen Feststellungen, an die sich die Berufungsstrafkammer gebunden gesehen hat, belegen zwar nicht (auch) eine Strafbarkeit nach § 40 Abs. 1 Ziff. 2 SprengG, wohl aber eine solche (nur) nach § 328 Abs. 3 Ziff. 2 StGB. Insoweit ist dem Amtsgericht ein Fehler bei der Subsumtion des Sachverhalts unter die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen unterlaufen. Die Strafe ist auch dem Tatbestand entnommen, dessen Vorliegen die Feststellungen belegen. Gleichwohl belastet den Angeklagten die unberechtigte Verurteilung nach einer Strafnorm hinsichtlich derer er – wäre sie allein zur Anklage gelangt – freizusprechen gewesen wäre. Das Landgericht ist zu seinen Lasten bei der Strafbemessung von einem zu hohen Schuldumfang ausgegangen, indem es dem Angeklagten die tateinheitliche Begehung zweier Delikte strafschärfend entgegenhält. Bei einer solchen Sachlage muss nach Auffassung des Senats dem Grundsatz Geltung verschafft werden, dass die Berufungsstrafkammer nicht an einen als falsch erkannten Schuldspruch gebunden sein soll (Senat NStZ 2000, 49; im Ergebnis ebenso OLG Saarbrücken NStZ 1997, 149). Für einen durchaus vergleichbaren Sachverhalt (Verurteilung wegen Diebstahls in Tateinheit mit Nötigung, während die – offenbar nicht ergänzungsfähigen – Feststellungen nur eine solche wegen versuchten Diebstahls in Tateinheit mit Nötigung trugen) ist auch das OLG Rostock (B. v. 29.10.2001 – 1 Ss 253/01 I 81/01 – bei Juris) von einer Unwirksamkeit der Beschränkung ausgegangen (anders aber OLG Karlsruhe B. v. 14.07.2017 – 2 Rv 8 Ss 420/17 – Juris; für Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung OLG Oldenburg B. v. 08.01.2015 – 1 Ss 226/14 – Juris; krit hierzu wiederum HK-StPO-Rautenberg/Reichenbach, 6. Auflage 2018, § 318 Rz. 17).

Der Senat hat erwogen, dem Subsumtionsfehler dadurch Rechnung zu tragen, dass er die fehlerhafte tateinheitliche Verurteilung wegen des Verstoßes gegen das Sprengstoffgesetz im Wege einer Schuldspruchänderung in Fortfall geraten lässt. Hieran hat er sich jedoch dadurch gehindert gesehen, dass ggf. von Sonderkonstellationen (vgl. BGHSt. 19, BayOhlGSt 1968,119) abgesehen) –  bislang allgemein von der Unteilbarkeit des (Un)wirksamkeitsurteils ausgegangen wird.

c) Das angefochtene Urteil ist nach alledem hinsichtlich der Tat vom 2. Mai 2019 materiell-rechtlich unvollständig, weil die Berufungsstrafkammer, die sich – nach dem zuvor Dargestellten: zu Unrecht – an die amtsgerichtlichen Feststellungen gebunden gesehen hat, nicht in eigener Verantwortung Feststellungen zu dieser Tat getroffen hat…..“

Rechtsmittel III: Berufungsbeschränkung wirksam?, oder: Trennbarkeitsformel

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In der dritten Entscheidung geht es dann noch einmal um die Wirksamkeit einer Rechtsmittelbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung. Das AG verurteilt den wegen zweifachen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis (§ 21 Abs. 1 StVG) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten, deren Vollstreckung es für die Dauer von drei Jahren zur Bewährung aussetzte. Dagegen die Berufung der Staatsanwaltschaft, die ihre Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Das LG verwirft die Berufung. Dagegen dann die auf die gewährte Strafaussetzung zur Bewährung beschränkte Revision.

Das OLG hat im OLG Brandenburg, Beschl. v. 10.08.2022 – 1 OLG 53 Ss 65/22 – die Beschränkung als wirksam angesehen:

„b) Gegenstand der revisionsgerichtlichen Überprüfung ist allein die Entscheidung des Landgerichts, die Vollstreckung der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen. Die seitens der Staatsanwaltschaft erklärte Berufungsbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ist nicht nur formell (§§ 302 Abs. 2, 303 StPO), sondern auch materiell wirksam.

Die Beschränkung der Revision auf bestimmte Beschwerdepunkte (vgl. § 344 Abs. 1 StPO „inwieweit“) ist nach der so genannten Trennbarkeitsformel insoweit wirksam, als sie dem Rechtsmittelgericht die Möglichkeit eröffnet, den angefochtenen Teil des Urteils losgelöst vom nicht angegriffenen Teil der Entscheidung nach dem inneren Zusammenhang rechtlich und tatsächlich zu beurteilen, ohne die Prüfung des übrigen Urteilsinhalts notwendig zu machen. Die den Rechtsmittelberechtigten eingeräumte „Macht zum unmittelbaren Eingriff in die Gestaltung des Rechtsmittels“ (RGSt 69, 110, 111; vgl. auch BGHSt 14, 30, 36) gebietet es, den in Rechtsmittelerklärungen zum Ausdruck gekommenen Gestaltungswillen im Rahmen des rechtlich Möglichen zu respektieren. Das Rechtsmittelgericht kann und darf diejenigen Entscheidungsteile nicht nachprüfen, deren Nachprüfung von keiner Seite begehrt wird, wenn und soweit der angegriffene Entscheidungsteil trennbar ist, also losgelöst vom übrigen Urteilsgehalt selbständig geprüft und beurteilt werden kann (siehe schon: RGSt 65, 296; RGSt 69, 110, 111; ebenso: BGHSt 19, 46, 48; BGHSt 24, 185, 187; BGH NJW 1981, 589, 590, jeweils m.w.N.).

Die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung ist ein selbständiger Teil des Urteilsspruchs (§ 260 Abs. 4 S. 4 StPO). Sie kann isoliert angefochten werden, wenn sich die ihr zugrunde liegenden Erwägungen von denen der Strafzumessung trennen lassen (BGH NStZ 1994, 449; KG, Urteil vom 13. Dezember 2006, (5) 1 Ss 305/06 (49/06) m. w. N., Juris; OLG Dresden NStZ-RR 2012, 289; OLG Hamburg NStZ-RR 2006, 18, StraFo 2016, 518; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Auflage, zu § 318, Rz. 20a m. w. N.). An der Trennbarkeit fehlt es nicht schon dann, wenn sich die bei der Strafzumessung und bei der Aussetzungsentscheidung zu berücksichtigenden Tatsachen überschneiden (KG a. a. O.; OLG Frankfurt VRS 59, 106, 108). Insoweit doppelt relevante Feststellungen verknüpfen diese Entscheidungen regelmäßig miteinander; vom Gesetzgeber ist in § 46 Abs. 2 StGB und § 56 Abs. 1 S. 2 StGB vorgesehen, dass diejenigen Tatsachen, welche die Zumessung der Strafe im engeren Sinn mitbestimmen, auch für die Aussetzungsentscheidung wesentliche Bedeutung erlangen (KG a. a. O. m. w. N.).

Die Beschränkung der Revision auf die Aussetzungsentscheidung ist nur dann unwirksam, wenn die Tatsachenfeststellungen und Erwägungen zum Strafmaß so unzulänglich sind, dass sie keine hinreichende Grundlage für die Aussetzungsentscheidung bilden (KG a. a. O.; OLG Köln NStZ 1989, 90, 91; VRS 61, 365, 567; OLG Frankfurt VRS 59, 106, 107), die Entscheidung über die Bewährung an einem Fehler leidet, der zugleich die Strafzumessung betrifft (KG a. a. O.; OLG Frankfurt a. a. O., S. 110; OLG Köln VRS 61, 365, 367), der Anfechtende sich gegen die Feststellung oder Nichtfeststellung einer doppeltrelevanten Tatsache wendet (BGH NJW 2001, 3134; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996, 309; KG a. a. O.) oder eine unzulässige Verknüpfung von Strafmaß- und Aussetzungsentscheidung hergestellt worden ist (BGH NStZ 2001, 311; OLG Frankfurt VRS 59, 106, 109; OLG Köln VRS 61, 365, 367; KG a. a. O.). Stets muss gewährleistet sein, dass das stufenweise entstehende Urteil frei von inneren Widersprüchen bleibt (BGHSt 29, 359, 365; NJW 2001, 3134; NStZ-RR 1999, 359; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996, 309, 310; KG a. a. O.).

Hieran gemessen, erweist sich die Beschränkung der Revision auf die Entscheidung über die Strafaussetzung als wirksam. Das Landgericht hat die Strafzumessung getrennt von der Strafaussetzung begründet und auch inhaltlich nicht unzulässig miteinander verknüpft. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Kammer wegen der Bewilligung der Strafaussetzung auf höhere oder niedrigere Einzelstrafen oder eine hieran angepasste Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hat oder bei Versagung der Bewährung die Einzelstrafen oder die Gesamtstrafe niedriger festgesetzt hätte. Die Tatsachenfeststellungen und Erwägungen zur Strafzumessung bilden – auch – eine ausreichende Grundlage für die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung. Die Revision rügt ausschließlich Rechtsfehler bei der Anwendung des § 56 StGB, die das Strafmaß nicht berühren.“

Wegen der Bewährungsfrage komme ich noch einmal auf die Entscheidung zurück.

Rechtsmittel III: Wirksame Berufungsbeschränkung?, oder: Ausreichende Ermächtigung und Zustimmung

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Und die dritte Entscheidung kommt dann ebenfalls zur Berufung. Der OLG Hamm, Beschl. v. 14.09.2021 – III-3 RVs 49/21 – verhält sich zur Wirksamkeit einer Berufungsbeschränkung. In der Entscheidung geht es aber mal nicht um ausreichende Feststellungen, sondern um die ausreichende Ermächtigung des Verteidigers zur nachträglichen Beschränlung der Berufung und/oder um die Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu nachträglichen Beschränkung.

Das LG war von einer wirksamen Berufungsbeschränkung ausgegangen. Das hat das OLG anders gesehen:

„Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Überprüfung schon deshalb nicht stand, weil das Landgericht zu Unrecht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung des Angeklagten auf den Rechtsfolgenausspruch ausgegangen ist und deshalb die erforderlichen eigenen Feststellungen zum Schuldspruch nicht getroffen hat.

1. Die mit Verteidigerschriftsatz vom 14. Dezember 2020 nach Rechtsmitteleinlegung erklärte Berufungsbeschränkung, deren Wirksamkeit das Revisionsgericht von Amts wegen und ohne Bindung an die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts prüft (BGH, Beschluss vom 30. November 1976 — 1 StR 319/76 juris; Schmitt, in: Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 64. Auflage 2021, § 318, Rn. 33), erweist sich als unwirksam. Denn bei der nachträglichen Beschränkung der Revision handelt es sich um eine Teilrücknahme des Rechtsmittels, so dass der Verteidiger gem. § 302 Abs. 2 StPO hierzu einer ausdrücklichen Ermächtigung bedurfte (Schmitt, a. a. O., § 302, Rn. 1). Eine solche ist nicht ersichtlich. Die in der allgemeinen Strafprozessvollmacht vom 1. Oktober 2020 enthaltene Befugnis, ,,Rechtsmittel einzulegen, zurückzunehmen, zu beschränken“, genügt schon deshalb nicht als ausdrückliche Ermächtigung im Sinne von § 302 Abs. 2 StPO, weil sie sich nicht auf ein konkretes Rechtsmittel bezieht (vgl. BGH, Beschluß vom 2. August 2000 – 3 StR 284/00, juris; Schmitt, a. a. 0., Rn. 32; Allgayer, in: Münchener Kommentar zur StPO, 1. Auflage 2016, § 302, Rn. 43). Zudem war diese Vollmacht mit Niederlegung des Wahlmandats und Beiordnung als Pflichtverteidiger in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung am 27. Oktober 2020 erloschen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Novembe’r 1990 — 4 StR 457/90 juris).

2. Der Senat vermag auch nicht festzustellen, dass in der Berufungshauptverhandlung am 19. Mai 2021 wirksam eine Berufungsbeschränkung erklärt worden ist.

Nach der Sitzungsniederschrift wurde die Berufung des Angeklagten „mit Schriftsatz vom 14.12.2020 auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt“. Dies legt nahe, dass der Angeklagte oder der Verteidiger in der Berufungshauptverhandlungen gerade keine weiteren Erklärungen zum Umfang der Berufung abgegeben haben, sondern die Beteiligten die Erklärung vom 14. Dezember 2020 zugrunde gelegt haben. Doch selbst wenn man das Schweigen des Angeklagten und des Verteidigers als durch schlüssiges Verhalten erneut erklärte Berufungsbeschränkung auslegen wollte, ändert dies an der Unwirksamkeit nichts. Denn in diesem. Fall hätte es gem. § 303 Satz 1 StPO der Zustimmung der Staatsanwaltschaft bedurft. Auch diese vermag der Senat nicht festzustellen.

Zwar kann die gem. § 303 Satz 1 StPO erforderliche Zustimmung ebenfalls durch schlüssiges Verhalten erklärt werden. Das Ausbleiben einer Reaktion kann indes ohne weitere Anhaltspunkte nicht als Zustimmung gewertet werden (MüKoStPO/Allgayer, 1. Aufl. 2016, StPO § 303 Rn. 6). So verhält es sich hier: Zwar hat auch die Staatsanwaltschaft ihr Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Diese Beschränkung war allerdings schon mit der Berufungsbegründung vom 2. Dezember 2020 erklärt worden, so dass ihr ein Erklärungswert in Bezug auf Erklärungen des Angeklagten oder seines Verteidigers in der Berufungshauptverhandlung nicht zukommt. Auch andere Gesichtspunkte, die auf eine Zustimmung der Staatsanwaltschaft in der mündlichen Verhandlung hindeuten, bestehen nicht.“

BayObLG III: Nachträgliche Berufungsbeschränkung, oder: Lag die „ausdrückliche Ermächtigung“ vor?

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Und dann noch als dritte Entscheidung heute der BayObLG, Beschl. v.16.06.2021 206 StRR 226/21 – mit einer Problematik aus dem Rechtsmittelrecht, nämlich die Frage der Wirksamkeit einer (nachträglichen) Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch. In dem Zusammenhnag spielt ja dann eine Rolle, ob der Verteidiger, der die Beschränkung erklärt über eine ausdrückliche Ermächtigung nach § 302 Abs. 2 StPO verfügt. Denn die ist (auch) in den Fällen erforderlich:

„Die zulässige Revision hat mit der Sachrüge – zumindest vorläufig – Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

1. Die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung (Paul in KK, StPO, 8. Aufl., § 318 Rdn. 1) ergibt, dass das Berufungsgericht zu Unrecht von einer wirksamen Berufungsbeschränkung auf den Strafausspruch ausgegangen ist und damit den Umfang des zur Überprüfung stehenden Prozessgegenstands verkannt hat. Durch den Schriftsatz seines Verteidigers vom 24. November 2020 ist keine wirksame Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch erfolgt.

a) Bei der erklärten Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch handelt es sich um eine Teilrücknahme des zunächst mit Schriftsatz vom 15. Juli 2020 unbeschränkt eingelegten Rechtsmittels, das mit Schriftsatz vom 24. November 2020 nachträglich als Berufung bezeichnet wurde und für die der Verteidiger gemäß § 302 Abs. 2 StPO einer ausdrücklichen Ermächtigung des Angeklagten bedarf. Es kann offenbleiben, ob dies für das Rechtsmittel der Berufung nur dann gelten soll, wenn die Beschränkung außerhalb der Frist zur Berufungsbegründung gemäß § 317 StPO erfolgt, oder in jedem Fall der nachträglichen Berufungsbeschränkung (vgl. dazu OLG München, Beschluss vom 14. Juli 2016 – 5 OLG 13 Ss 230/16 -, juris Rdn. 5; OLG Koblenz, Beschluss vom 8. Februar 2000 – 1 Ss 5/00 -, juris Rdn. 7). Vorliegend erfolgte die Beschränkung nämlich durch Verteidigerschriftsatz vom 24. November 2020 und damit jedenfalls außerhalb der mit Ablauf des 30. Juli 2020 endenden Frist zur Berufungsbegründung, nachdem das Urteil des Amtsgerichts dem Verteidiger am 23. Juli 2020 zugestellt worden war (§ 317 StPO).

b) Der zum Zeitpunkt des Eingangs des Schriftsatzes vom 24. November 2020 bei Gericht als Pflichtverteidiger bestellte Rechtsanwalt war nicht mit einer entsprechenden Vollmacht nach § 302 Abs. 2 StPO ausgestattet. Das Vorliegen einer „besonderen Vollmacht“ für die Beschränkung der Berufung auf die Rechtsfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2018 – 5 StR 484/18 -, juris) hat der Pflichtverteidiger des Angeklagten nicht behauptet. Auch auf die allgemeine Strafprozessvollmacht, die den Verteidiger zur Rücknahme von Rechtsmitteln ermächtigt, kann insoweit nicht abgestellt werden, da diese mit der Niederlegung des Wahlmandats im Zusammenhang mit der Bestellung zum Pflichtverteidiger am 3. November 2020 erloschen ist (BGH, Beschluss vom 8. November 1990 – 4 StR 457/90 -, juris Rdn. 2).

c) Der Nachweis der Ermächtigung kann auch noch nach Abgabe der Erklärung geführt werden (BGH, Beschluss vom 10. September 2009 – 4 StR 120/09 -, juris Rdn. 5). Das Protokoll der Berufungshauptverhandlung enthält insoweit allerdings nur die gerichtliche Feststellung, dass der Angeklagte mit Verteidigerschriftsatz vom 15. Juli 2020 form- und fristgerecht Berufung eingelegt und die Berufung mit Schriftsatz vom 24. November 2020 auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt hat. Wegen ihrer Unwiderruflichkeit sind strenge Anforderungen an die Eindeutigkeit einer Rücknahme- oder Verzichtserklärung zu stellen. Deshalb genügt das bloße Schweigen des Angeklagten auf die gerichtliche Feststellung der Beschränkung seiner Berufung nicht als Nachweis einer Ermächtigung des Verteidigers oder gar als Beleg einer eigenen Rücknahmeerklärung des Angeklagten in der Hauptverhandlung (vgl. OLG München, Beschluss vom 14. Juli 2016 – 5 OLG 13 Ss 230/16 juris Rdn. 7).

d) Der Nachweis der Ermächtigung kann gegenüber dem Revisionsgericht auch dann noch im Freibeweisverfahren erbracht werden, wenn das Berufungsgericht über die – von ihm als wirksam beschränkt behandelte – Berufung entschieden hat (OLG München a.a.O. Rdn. 8). Vorliegend wurde der Nachweis der Ermächtigung jedoch auch nicht im Freibeweisverfahren geführt. Der frühere (Pflicht)verteidiger des Angeklagten, der zwischenzeitlich nicht mehr als Rechtsanwalt tätig ist und seine Anwaltszulassung zurückgegeben hat, hat auf Anfrage der Staatsanwaltschaft mitgeteilt, er berufe sich auf seine Verschwiegenheitspächt als Rechtsanwalt, die auch nach Rückgabe der Zulassung gelte. Die nunmehrige Verteidigerin des Angeklagten hat mit Schriftsatz vom 17. Februar 2021 mitgeteilt, dass der Angeklagte eine Ermächtigung gemäß § 302 Abs. 2 StPO nicht erteilt habe (RB S. 2). Danach ist der Nachweis nicht zu führen, dass zum Zeitpunkt der Erklärung der Beschränkung mit Schriftsatz vom 24. November 2020 eine Ermächtigung zur Berufungsbeschränkung durch den Verteidiger vorgelegen hat.

2. Das Fehlen der Ermächtigung zur Beschränkung der Berufung auf die Rechtsfolgen durch den Verteidiger (bzw. einer eigenen Beschränkung des Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung) hat zur Folge, dass das Rechtsmittel als unbeschränkt eingelegt anzusehen ist. Mangels einer wirksamen Beschränkung war die Berufungskammer verpflichtet, über den Verfahrensgegenstand in vollem Umfang zu entscheiden. Das ist nicht erfolgt….“

Rechtsmittel III: Umfang der Berufungsbeschränkung, oder: Feststellungen zum Regelbeispiel?

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Die dritte und letzte Entscheidung, der OLG Celle, Beschl. v. 17.05.2019 – 2 Ss 59/19, ist schon etwas älter. Er „passt“ aber heute ganz gut, da er auf die Frage der Wirksamkeit einer Rechtsmittelbeschränkung zum Gegenstand hat.

Das AG hat den Angeklagten u.a. wegen Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten verurteilt. Das LG hat die dagegen gerichtete – beschränkte – Berufung verworfen.

Das LG hat in seinem Urteil die vom AG getroffenen Feststellungen zugrunde gelegt. Es hat  weiter festgestellt, der Angeklagte habe beabsichtigt, aus der wiederholten Begehung vergleichbarer Taten eine nicht nur kurzfristige Einkommensquelle von einigem Gewicht zu schaffen. Rechtlich hat das Landgericht die Taten als gewerbsmäßigen Betrug gem. §§ 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB, 53 StGB gewertet. Bei der Strafzumessung hat das LG den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB zur Anwendung gebracht und auf dieselben Einzelstrafen und dieselbe Gesamtfreiheitsstrafe erkannt wie bereits das Amtsgericht.

Die Revision des Angeklagten hatte zum Strafausspruch Erfolg:

„2. Das Urteil konnte allerdings im Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand haben. Zwar ist die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann nur eingreifen, wenn die Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraumes liegt. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen, in Zweifelsfällen muss die Strafzumessung des Tatrichters hingenommen werden (vgl. BGHSt 34, 345; 29, 319; StraFo 2006, 383). Dies setzt allerdings voraus, dass der Tatrichter seiner Strafzumessung den richtigen Strafrahmen zugrunde gelegt hat und das Revisionsgericht bei mehreren zur Verfügung stehenden Strafrahmen die vorgenommene Auswahl des letztlich zugrunde gelegten Strafrahmens nachvollziehen und auf mögliche Rechtsfehler hin überprüfen kann (vgl. BGH Urteil vom 06.09.1989 – 2 StR 353/89 -; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 25.05.1992 – 1 Ss 85/92 -; BGH NJW 1978, 174; wistra 1982, 225; Senat, Beschluss vom 31.08.2016 – 2 Ss 93/16 -).

Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das Landgericht hat bei seiner Strafzumessung den für besonders schwere Fälle des Betruges vorgesehenen Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB zugrunde gelegt, ohne ausreichende Feststellungen zu der Frage der angenommenen Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) getroffen zu haben.

Von eigenen Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung war die Strafkammer trotz der wirksamen Beschränkung der Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Celle vom 06.09.2018 nicht befreit. Bei § 263 Abs. 3 StGB handelt es sich um keinen selbständigen Straftatbestand, sondern um eine gesetzliche Strafzumessungsregel. Ist die Gewerbsmäßigkeit der Tat wie nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB als Regelbeispiel für einen Straferschwerungsgrund ausgestaltet, so ist sie allein für die Strafzumessung relevant. Bei den tatrichterlichen Feststellungen zum gewerbsmäßigen Vorgehen handelt es sich in der Regel nicht um doppelrelevante Tatsachen, die sowohl den Schuld- als auch den Strafausspruch berühren. Im Falle einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch entfalten daher die erstinstanzlichen Feststellungen zum gewerbsmäßigen Handeln in der Regel keine Bindungswirkung für das Berufungsgericht, so dass dieses insoweit eigene Feststellungen zu treffen hat (vgl. BGH Beschluss vom 20.06.2017 – 1 StR 458/16 -; OLG Hamm, Beschluss vom 24.07.2018 – III 4 RVS 84/18 – KG Berlin Beschluss vom 11.12.2017- (5) 161 Ss 161/17 (77/17) -.

So liegt der Fall hier, denn Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend die die gewerbsmäßige Begehung begründenden Umstände nicht hinzu oder hinweg gedacht werden könnten, ohne dass der für den Schuldspruch tragende Geschehensablauf hiervon berührt würde, liegen nicht vor.

Das Landgericht hätte hiernach bei seiner Rechtsfolgenentscheidung eigene tatsächliche Feststellungen treffen müssen, die geeignet sind, die Bewertung der Taten als gewerbsmäßige Begehungsweise zu tragen. Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Urteiles im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen und zur Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang.“