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Bei der Wiedereinsetzung: Aufpassen, was vorgetragen wird, oder: Schweigen kann Gold sein…..

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Der LG Dresden, Beschl. v. 11.09.2015 – 5 Qs 89/15 – ist für mich Anlass, noch einmal eine Problematik in Erinnerung zur rufen, bei der in Zusammenhang mit Rechtsmitteln nach einer Verwerfungsentscheidung häufig Fehler gemacht werden. Nach Verwerfung z.B. des Einspruchs im Bußgeldverfahren nach § 74 Abs. 2 OWiG oder der Berufung im Strafverfahren nach § 329 Abs. 1 StPO stehen dem Betroffenen/Angeklagten als „Rechtsmittel“ die Wiedereinsetztung (§§ 74 Abs. 34 OWiG; 329 Abs. 3 StPO) oder die Rechtsbeschwerde bzw. die Revision zur Verfügung.

Und, je nachdem welches „Rechtsmittel“ gewählt wird, muss man als Verteidiger darauf achten, was bei einem Wiedereinsetzungsantrag vorgetragen wird. Denn der kann nur auf neue Tatsachen gestützt werden und nicht auf dem Gericht bereits bekannte. Dazu das LG Dresden:

„Der Wiedereinsetzungsantrag ist nicht deshalb unzulässig, weil hier dem Gericht bereits bekannte Tatsachen bloß wiederholt würden. Eine Wiedereinsetzung setzt allerdings auch im Bußgeldverfahren voraus, dass zur Entschuldigung geeignete Tatsachen geltend und glaubhaft gemacht werden, die das Amtsgericht bei der Verwerfung des Einspruchs nicht gewürdigt hat (Beschluss der Kammer vom 31.03.2009 – 5 Qs 46/08 -, Juris; für das Strafverfahren allg. Meinung, vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 329, Rdnr. 42 m.w.N.). Es kann nicht Wiedereinsetzung mit der gleichen Tatsachenbehauptung beantragt werden, mit der der Betroffene sein Nichterscheinen schon zuvor entschuldigt hatte und die das Gericht bei seiner Entscheidung bereits würdigen konnte. Die aus Sicht des Beschwerdeführers fehlerhafte Würdigung derartiger bekannter Tatsachen kann – wie vorliegend parallel erfolgt – nur mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden.

Der Wiedereinsetzungsantrag wiederholt zwar auch die dem Amtsgericht schon bereits bekannten behaupteten Tatsachen der Erkrankung an Bronchitis und die behauptete Reiseunfähigkeit zum Hauptverhandlungstag. Dabei trägt er allerdings ergänzend vor, dass dem Betroffenen vom Arzt dringend die Rückkehr nach Hause und das Einhalten einwöchiger Bettruhe empfohlen worden war. Zudem wird die Behauptung der Reiseunfähigkeit nunmehr (erstmals) unterlegt durch die entsprechende ärztliche Bescheinigung. Dabei kann zwar ein Wiedereinsetzungsgesuch, welches keine Tatsachen enthält, die das Gericht bereits gewürdigt hat, nach verbreiteter Ansicht nicht dadurch zulässig werden, dass neue Beweismittel vorgelegt werden (OLG Koblenz, VRS 64, 211 f.). Unabhängig davon, ob das Wiedereinsetzungsgesuch deswegen zulässig ist, weil das Amtsgericht sich mit der Entschuldigung einer Reiseunfähigkeit gerade nicht auseinandergesetzt hat bzw. nicht auseinandersetzen konnte (weil der behandelnde Arzt für Nachfragen nicht rechtzeitig erreichbar war), trägt der Beschwerdeführer nunmehr ergänzend aber auch vor, ihm sei eine Woche Bettruhe empfohlen worden und macht dies durch die Bescheinigung des Arztes, dass Reiseunfähigkeit gegeben war, glaubhaft. Insofern handelt es sich um neuen, wenn auch mit dem früheren Vorbringen im Zusammenhang stehenden Tatsachenvortrag, der deswegen, weil er vom Erstgericht im Verwerfungsurteil gar nicht gewürdigt werden konnte, im Wiedereinsetzungsverfahren vorgebracht werden kann (OLG Düsseldorf, wistra 1996, 158 f.).

Geht es darum, dass der Entschuldigungsvortrag des Betroffenen/Angeklagten nicht richtig gewürdigt worden ist, dann ist nicht der Wiedereinsetzungsantrag das richtige „Rechtsmittel“ sondern die Rechtsbeschwerde/Revision, wo das mit der Verfahrensrüge geltend zu machen ist.

Dieser Unterschied ist übrigens der Grund, warum erfahrene Verteidiger, wenn der Mandant nicht erschienen ist, in der Hauptverhandlung (lieber) schweigen, wenn sie den Grund für das Ausbleiben nicht oder nicht genau kennen. Dann kann das Gericht den Vortrag des Verteidigers nicht würdigen und es stehen Wiedereinsetzung und Rechtsbeschwerde/Revision als „Rechtsmittel“ zur Verfügung.

Die Staatsanwältin, die nicht aussagen soll/darf – sie muss, sagt auch das OVG Münster

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Ich hatte im Juli 2015 über den VG Düsseldorf, Beschl. v. 29.06.2015 – 13 L 1133/15 berichtet (vgl. Die Staatsanwältin, die nicht aussagen soll/darf), in dem das VG Düsseldorf eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO erlassen hatte, durch den LOStA in Düsseldorf verpflichtet worden ist, eine Aussagegenehmigung für die Zeugenaussage einer Staatsanwältin in einem beim LG Düsseldorf anhängigen Strafverfahren zu erteilen. Hintergrund des Verfahrens ist ein Beweisantrag der Verteidigung, mit dem die Vernehmung der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft als Zeugin beantragt worden ist. Dafür braucht diese eine Aussagegenehmigung (§ 54 StPO), die verweigert worden ist. Schon das VG hatte nicht viel von der Begründung der Verweigerung gehalten, und nun auch – die Sache ist (natürlich) weiter gegangen – nicht das OVG Münster im OVG Münster, Beschl. v. 04.09.2015 – 6 B 837/15. Das OVG sieht ebenso wie das VG keine Gründe, die die Verweigerung der Aussagegenehmigung rechtfertigen würden.

Ich beschränke mich hier mal auf den § 37 Abs. 4 BeamtStG. Dazu führt das OVG aus:

„Es liegt auch keiner der in § 37 Abs. 4 BeamtStG genannten Versagungsgründe vor.

Mit dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes sind Sachverhalte gemeint, bei denen es um wichtige staatspolitische Interessen geht, die hier ersichtlich nicht betroffen sind.

Ebenso wenig hat der Antragsgegner dargetan, dass eine Aussage der Staatsanwältin I. eine ernstliche Gefährdung oder erhebliche Erschwernis bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben darstellen würde. Insoweit genügt es nicht, dass ihre Vernehmung als Zeugin sich in irgendeiner Weise nachteilig im Sinne einer Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung der Staatsanwaltschaft auswirkt oder auswirken könnte. Denn der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und dem allgemeinen Freiheitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) abgeleitete Anspruch des Angeklagten auf ein faires rechtsstaatliches Strafverfahren gebietet es, die Aussagegenehmigung nur bei Vorliegen von Gründen mit besonderem Gewicht, die die Erfüllung öffentlicher Aufgaben gefährden oder erschweren, zu versagen. Anderenfalls wäre der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gewahrt. Denn nicht nur die Gerichte, sondern auch alle anderen staatlichen Organe sind gehalten, an der rechtsstaatlich gebotenen Wahrheitsfindung mitzuwirken. Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1982 – 2 C 91.81 -, a.a.O.

Die Schwelle der Erheblichkeit wird z.B. in Fällen erreicht, in denen die Funktionsfähigkeit der Behörde auf dem Spiel steht. Vgl. Schachel, in: Schütz/Maiwald, § 37 BeamtStG Rn. 33 mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung. Davon kann hier keine Rede sein, da die Funktionsfähigkeit der Staatsanwaltschaft Düsseldorf durch den Ausschluss einer einzigen Sitzungsvertreterin nicht tangiert wäre. Der Antragsgegner hat auch nichts dafür dargelegt, dass durch eine Zeugenaussage der Staatsanwältin I. , die sich auf ihre Wahrnehmungen im Rahmen des gegen den Antragsteller geführten Ermittlungsverfahrens erstrecken soll, Tatsachen bekannt werden könnten, die der Staatsanwaltschaft ihre künftige Ermittlungs- und Strafverfolgungsarbeit erheblich erschweren könnten. Ebenso wenig ist ein Grund mit besonderem Gewicht darin zu sehen, dass die in das Strafverfahren eingearbeitete Staatsanwältin I. unter Umständen an den weiteren Hauptverhandlungsterminen nicht mehr als Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft teilnehmen könnte. Da wegen der Komplexität des gegen den Antragsteller geführten Strafverfahrens an den bisherigen Hauptverhandlungsterminen mit Staatsanwalt H. immer ein zweiter Staatsanwalt, der mit dem Gang des Verfahrens und dem Akteninhalt jedenfalls teilweise vertraut ist, als Sitzungsvertreter eingesetzt war, entsprechen die mit einer evtl. erforderlichen Einarbeitung des bislang neben der Staatsanwältin I. als Sitzungsvertreter eingesetzten Staatsanwalts in weitere Akteninhalte bzw. dem Einsatz eines neuen Sitzungsvertreters einhergehenden Arbeitserschwernisse einer Sachlage, wie sie beispielsweise auch bei einem krankheitsbedingten Ausfall eines Sitzungsvertreters auftreten kann. Das Interesse der Allgemeinheit an einer geordneten Strafrechtspflege hat jedoch bei derlei Widrigkeiten – mögen sie bei komplexen Strafverfahren auch für die Anklagevertretung besonders misslich sein – hinter das Interesse an der Wahrheitsfindung zurückzutreten. Die Ermittlung des wahren Sachverhalts ist ein zentrales Anliegen des Strafprozesses, dem auch die Staatsanwaltschaft als unparteiisches Organ der Rechtspflege verpflichtet ist. Vgl. Hess.VGH, Beschluss vom 29. Mai 2013 – 8 B 1005/13, 8 D 1006/13 zu § 96 StPO, sowie schon RG, Urteil vom 11. Dezember 1896 – 4531/96 -, RGSt 29, 236.“

Tja, nun muss sie wohl wirklich…..

Matthäus 5, 37, oder: „Eure Rede aber sei: Ja, ja; nein, nein. Was darüber ist, das ist vom Übel.“

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Ich hatte vorhin wegen der materiell-rechtlichen Fragestellung ja schon auf den BGH, Beschl. v. 09.06.2015 – 3 StR 113/15 hingewiesen (vgl. Diebstahl und Unterschlagung geht nicht, aber: Außer Spesen nichts gewesen). Der Beschluss enthält neben den Ausführungen des BGH zu der materiell-rechtlichen Frage aber auch eine verfahrensrechtliche Problematik, die eines Hinweises wert ist. Und zwar geht es mal wieder um die Verfahrensrüge und deren Begründung (vgl. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Einer der Angeklagten hatte mit der Verfahrensrüge die Verlesung eines eine Nebenklägerin betreffenden Attests als Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes (§§ 250, 251 StPO) gerügt. Allerdings nicht ausreichend = bestimmt genug. Der BGH ruft dazu in Erinnerung:

„a) Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, wird ein Verfahrensfehler nicht bestimmt behauptet, soweit die Revision beanstandet, die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO hätten nicht vorgelegen. Mit dem Revisionsvorbringen, es sei „fraglich, ob vorliegend überhaupt von Einverständnis ausgegangen werden kann“, sowie, das Protokoll vermerke zwar, dass die Prozessbeteiligten keine Bedenken gegen die Verlesung erhoben hätten, damit sei dem Erfordernis einer Einverständniserklärung aber nicht Genüge getan, macht der Beschwerdeführer zum einen nicht in bestimmter Weise gel-tend, dass die erforderlichen Einverständniserklärungen nicht abgegeben worden seien, und rügt zum anderen letztlich nur, dass sich das Einverständnis nicht aus dem Protokoll ergebe. Das genügt zur zulässigen zulässigen Erhebung der Rüge nicht (LR/Sander/Cirener, StPO, 26. Aufl., § 251 Rn. 94 mwN).“

Tja, so ist das eben mit der Verfahrensrüge. Es muss bestimmt behauptet werden, dass der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt. Die Rüge, dass sich etwas nicht aus dem Protokoll ergebe, ist tödlich. Denn dann wird die Verfahrensrüge zur bloßen Protokollrüge. Und die mögen die Revisionsgerichte nun gar nicht.

Zulässig war die Rüge aber im Übrigen insoweit, als ein Verstoß gegen § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO geltend gemacht worden ist, weil das LG die (einverständliche) Verlesung des Attests nicht durch einen Gerichtsbeschluss angeordnet hatte. Auf dem Rechtsfehler beruhte das Urteil nach Auffassung des BGH aber nicht (§ 337 StPO). Also nochmals: Außer Spesen nichts gewesen.

Aber hallo: Da fehlte eine Seite –> Zack, war die Verfahrensrüge unzulässig

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Revisionsrecht ist schwer und „formenstreng“. Das weiß jeder, der Revisionsrecht macht. Und das gilt vor allem bei der Verfahrensrüge, für die das „scharfe Schwert“ des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gilt. Und wie scharf das Schwert sein kann, das beweist mal wieder der BGH, Beschl. v. 19.05.2015 – 4 StR 576/14.

Da hatte der Verteidiger im Revisionsverfahren offenbar ein (abgelehntes) Ablehnungsgesuch (§§ 24 ff. StPO) zum Gegenstand einer Verfahrensrüge gemacht. Der GBA hatte u.a. die Auffassung vertreten, dass unter den im Verfahren vorliegenden Umständen,  der Angeklagte auch zu der Frage hätte vortragen müssen, ob die Ablehnung verspätet war. Das sieht der BGh anders, aber:

„Wie der Generalbundesanwalt im Weiteren aber zutreffend dargelegt hat, ist die Rüge unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil der Beschwerdeführer die Seite 16 des Zurückweisungsbeschlusses vom 13. Juni 2014 nicht vorgelegt hat….“

Na, das wird im Zweifel zu einem ernsten Gespräch des Verteidigers mit seinem Büropersonal führen (müssen), allerdings nachgezählt hat der Verteidiger selbst dann wohl auch nicht (richtig) 🙂 .

Aber ganz so schlimm sollte/wird es nicht werden, denn – so der BGH:

„….die Verfahrensbeschwerde wäre darüber hinaus auch unbegründet, weil der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO nicht gegeben ist.“

Oh, heilige Justitia hilf….

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Heute ist in NRW Feiertag. Die katholische Kirche feiert das Fronleichnamsfest, was hier dann zugleich auch öffentlicher Feiertag ist. Und ich hoffe, dass die hl. Justitia – wenn es sie denn gibt, was ich jetzt nicht ausgegoogelt habe – diesen kirchlichen Feiertag zum Anlass nimmt, einem Kollegen zu helfen. Pfingsten hat da leider bei dem nichts genutzt.

Um was geht es?

Nun, mich erreichte gestern die Nachricht eines befreundeten Kollegen, der mich fragte, ob er bei § 317 StPO irgendwelche Änderungen übersehen habe. An den Kollegen war eine potentielle Mandantin herangetreten, die vom AG verurteilt worden war und gegen das Urteil (selbst) Berufung eingelegt hatte. Die potentiellen Mandantin hat dem anfragenden Kollegen auch den Schriftwechsel mit ihrem bisherigen Verteidiger zur Kenntnis gebracht. Darunter war eine Mail, in der der Kollege seiner Mandantin geschrieben hatte:

„….das Amtsgericht X. teilte uns mit, dass Sie Rechtsmittel gegen das Urteil vom 07.05.2015 eingelegt haben. Die Berufung sollte begründet werden. Die Frist beträgt hierfür eine Woche ab Zustellung des Urteils, endet also am nächsten Freitag, dem 05.06.2015.  Wir dürfen um Mitteilung der Gründe für Ihre Berufung bitten. Wird die Berufung nicht innerhalb dieser Frist begründet, ist es wahrscheinlich, dass diese allein wegen der Fristversäumnis abgewiesen wird.“

Also, da fehlen mir die Worte und ich hoffe auf Erleuchtung durch die hl. Justitia 🙂 – für den Kollegen . Denn seit wann muss denn im Strafverfahren die Berufung begründet werden? § 317 StPO lässt sich das gerade nicht entnehmen. Da heißt es klar und deutlich – nur – „kann“. Und wenn der Angeklagte nicht begründet – um die Sinnhaftigkeit einer Begründung kann man streiten -, dann wird eben ohne Begründung Hauptverhandlungstermin anberaumt.

Und selbst wenn die Mandantin selbst nur (ein unbestimmtes) Rechtsmittel eingelegt haben sollte (was ich mir kaum vorstellen kann), müsste dieses nicht begründet werden. Wird das unbestimmte Rechtsmittel nicht begründet bzw. – innerhalb der Frist von einem Monat nach Zustellung des begründeten Urteils – keine Wahl getroffen, dann wird das Rechtsmittel automatisch als Berufung behandelt (BGHSt 40, 395). Also auch da kein (Berufungs)Begründungszwang. Und ich komme auf die/behandele die Variante auch nur, weil es in der Mail des bisherigen Verteidigers zunächst heißt: „….dass Sie Rechtsmittel gegen das Urteil …“ eingelegt haben. Ich glaube allerdings, dass dem Kollegen die feinsinnigen Unterschiede kaum bewusst waren.

Da kann man wirklich nur hoffen, dass die h. Justitia kommt und den bisherigen Verteidiger erleuchtet. Für die Mandantin bringt das aber nichts mehr. Die hat sich nämlich, nachdem ihr die Rechtslage mit „wohl gesetzten“ Worten vom befreundeten Kollegen erläutert worden ist, für die weitere Verteidigung durch den entschieden. Wäre vielleicht besser gewesen, sie wäre gleich dorthin gegangen.