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Inbegriffsrüge, oder: Was das KG alles „ernsthaft in Erwägung zieht“

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Und als zweite Entscheidung dann noch einen Beschluss des KG, und zwar der KG, Beschl. v. 15.08.2017 – 3 Ws (B) 182/17 – 122 Ss 81/17. Der hängt schon etwas länger in meinem Blogordner. Daher dann heute endlich.

Es geht um die ausreichende Begründung der Inbegriffsrüge (§ 261 StPO). Der Betroffene hat gegenüber seiner Verurteilung wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung geltend gemacht, das AG habe im Urteil den Inhalt des in die Hauptverhandlung nicht eingeführten Auszugs aus dem Fahreignungsregister verwertet. das KG sagt: Rüge unzulässig, denn:

Wird beanstandet, das Tatgericht habe den Inhalt in der Hauptverhandlung nicht verlesener Urkunden verwertet, so gehört zur ordnungsgemäßen Begründung der Verfahrensrüge nicht nur die Behauptung, dass die Urkunde nicht verlesen worden, sondern auch die Darlegung, dass der Inhalt der Urkunde nicht in sonst zulässiger Weise eingeführt worden sei (vgl. BGH StraFo 2016, 347; NStZ 2014, 604; NJW 2001 , 2558; OLG Düsseldorf StV 1995, 120; KG StV 2013, 433; Sander in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 261 Rn. 185, zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit: vgl. BVerfG NJW 2005, 1999). Die Verfahrensrüge ist nur dann in zulässiger Weise erhoben, wenn der Beschwerdeführer die den Mangel enthaltenden Tatsachen angibt. Diese Angaben haben objektiv richtig (vgl. BGH StraFo 2011 , 318), mit Bestimmtheit und so genau und vollständig (ohne Bezugnahmen und Verweisungen) zu erfolgen, dass das Rechtsbeschwerdegericht allein aufgrund der Begründungsschrifi — ohne Rückgriff auf die Akte und auf das Hauptverhandlungsprotokoll— erschöpfend prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen, ihre Erweisbarkeit vorausgesetzt, zutreffen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2013 — 2 StR 34/13 juris; Saarländisches OLG Verkehrsrecht aktuell 2016, 103; Gertckein KK, StPO 7. Aufl.,  § 344 Rn. 38-39 m.w.N.; Seitz/Bauer in Göhler, OWiG 17. Aufl., § 79 Rn. 27d). Wenn dem geltend gemachten prozessualen Fehler entgegenstehende Tatsachen nach der konkreten Fallgestaltung ernsthaft im Raum stehen, so ist für einen erschöpfenden Vortrag auch die Darstellung gegenläufiger, rügevernichtender Umstände erforderlich (vgl. BGH bei Sander, NStZ-RR 2007, 97 m.w.N.; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 28. Januar 2009 — 1 Ss 96/08 — , juris; Senat VRS 130, 251).

Diesen Anforderungen genügt das Rügevorbringen nicht. Aus den Urteilsgründen, auf die der Senat wegen der Sachrüge zurückgreifen konnte, ist ersichtlich, dass sich der Betroffene, der zum Hauptverhandlungstermin nicht erschienen war, zur Sache über seinen Verteidiger geäußert hat. Er habe gewusst, dass an der betreffenden Stelle die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf 60 km/h begrenzt gewesen sei, weil er dort etwa ein Jahr zuvor bereits einmal „geblitzt“ worden sei (UA S. 2). Aus den Gründen des Urteils ergeben sich daher ernsthaft in Erwägung zu ziehende Anhaltspunkte, dass der Verteidiger in der Hauptverhandlung den Inhalt der maßgeblichen Eintragung im Fahreignungsregister im Rahmen der abgegebenen Einlassung zumindest im Wesentlichen mitgeteilt und das Tatgericht seine Überzeugung von der bußgeldrechtlichen Vorbelastung des Betroffenen auf die vom Verteidiger in der Hauptverhandlung abgegebene Einlassung gestützt hat. Hierfür spricht auch der Inhalt der Beschwerdebegründung, in der auf einen Schriftsatz des Verteidigers vom 9. Februar 2017 hingewiesen und der nur auszugsweise wieder gegeben wird. Um den formellen Anforderungen der Verfahrensrüge zu genügen, wäre es erforderlich gewesen, den Inhalt der vom Verteidiger in der Hauptverhandlung abgegebenen Einlassung erschöpfend wiederzugeben, auch auf die Gefahr hin, dass dadurch dem Rügevorbringen der Boden entzogen wird. Soweit der Verteidiger in der Stellungnahme auf die Antragsschrift der Generalsstaatsanwaltschaft ausgeführt hat, die Einlassung des Betroffenen in der Hauptverhandlung habe allein beinhaltet, dass der Betroffene an der gleichen Stelle fast exakt ein Jahr vorher bereits „geblitzt“ worden sei, so genügt dieser kurze Hinweis weder dem Vollständigkeitsgebot noch ist er innerhalb der Begründungsfrist gemäß § 345 Abs. 1 Satz 1 StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG erfolgt.“

Na. „ernsthaft in Erwägung zu ziehende Anhaltspunkte„? Wieso denn das? Nur weil der Verteidiger ausführt, dass der Betroffene „er dort etwa ein Jahr zuvor bereits einmal „geblitzt“ worden sei“? In meinen Augen ganz schön mutig…..

Gutachten in einem anderen Prozess, oder: Wann ist der Sachverständige – im Zivilverfahren – befangen?

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Zivilprozessrecht habe ich bisher im Blog wenig gemacht, was damit zu tun hat, dass die m.E. geeigneten Entscheidungen fehlen und ich da noch weniger Ahnung habe als im „materiellen“ Zivilrecht. Da halte ich mich dann lieber bedeckt. Jetzt habe ich aber vom Kollegen Nugel aus Essen einen Beschluss bekommen, der ganz gut passt. Es handelt sich um den OLG Köln, Beschl. v. 05.02.2018 – 9 W 4/18 -, in dem das OLG zu Ablehnungsfragen Stellung genommen hat. Der Kläger, der von der Beklagten Versicherungsschutz für die durch einen Verkehrsunfall vom 7.10.2013 in Köln verursachten Schäden an seinem versicherten PKW verlangt, wendet sich mit seiner sofortigen Beschwerde gegen einen Beschluss des LG, mit dem sein Antrag auf Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt wurde. Dem jetzigen Verfahren ging ein anderer Rechtsstreit des Klägers vor dem LG Köln voraus, in welchem der Sachverständige ein Gutachten zum Unfallhergang erstellt hatte. Das LG hat die Erhebung des Beweises angeordnet über die Frage der Kompatibilität der Schäden betreffend den streitgegenständlichen Unfall durch Verwertung dieses Gutachtens des Sachverständigen  sowie durch dessen Anhörung vor der Kammer. Mit Beschluss vom 27.11.2017 ordnete das Landgericht die Verwertung dieses Gutachtens gem. § 411a ZPO an. Das LG hat den Antrag abgelehnt. Das OLG folgt dem und sagt: Unzulässig, aber auch unbegründet. Dazu dann folgende Leitsätze:

  • Die zweiwöchige Frist für einen Ablehnungsantrag gegen einen Sachverständigen beginnt bereits, wenn die Ernennung auch nur formlos mitgeteilt wurde.

 

  • Der Sachverständige überschreitet nicht seinen Gutachterauftrag, wenn er den Hergang eines Verkehrsunfalls aufklären soll und zu diesem Zweck auch überprüft, ob die geltend gemachten Schäden der Fahrzeuge zueinander kompatibel sind.

 

  • Selbst wenn ein Sachverständiger seinen Gutachterauftrag überschreitet, vermag allein dieser Umstand nicht die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, sondern es muss hinzutreten, dass er aus Sicht einer Partei damit den Eindruck der Voreingenommenheit erweckt.

Zumindest die Ausführungen zur Begründetheit kann man auch mal im Strafverfahren gebrauchen.

(K)eine Gehörsrügenfalle, oder: Aber knapp dran vorbei (?)

entnommen openclipart.org

Manchmal haben Probleme/(Rechts)Fragen „einen Lauf“, sind in der Rechtsprechung also aktuell. So ist es mit der „Gehörsrügenfalle“, über die ich ja erst vor kurzem mit „Mal wieder “Gehörsrügenfalle”, oder/aber: Wer lesen kann, ist klar im Vorteil“ berichtet und mir dort böse/ärgerliche richterliche Kommentare zugezogen habe. In diesen Lauf passt dann der OLG Zweibrücken, Beschl. v. 17.11.2017 – 1 OWi 2 SsBs 40/17. Da war allerdings der Entbindungsantrag des Betroffenen in einem Schriftsatz von etwa einer Seite in einem eigenen Absatz enthalten. Das OLG hat eine „Gehörsrügenfalle“ verneint:

„Nach diesen Grundsätzen war die im Schriftsatz vom 16.2.2017 enthaltene Erklärung als Antrag gem. § 73 Abs. 2 S. 1 OWiG auf Entbindung von der Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung auszulegen. Da die Voraussetzungen für eine Entbindung des Betroffenen erfüllt waren, durfte das Amtsgericht den Einspruch nicht nach § 74 Abs. 2 OWiG verwerfen.

Insoweit kann hier auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Betroffenen und/oder seines Verteidigers festgestellt werden (vgl. zur sog. „Gehörsfalle“: OLG Rostock, Beschluss v. 15.4.2015 – 21 Ss OWi 45/15, NJW 2015, 1770 mit zust. Anm. Leitmeier; OLG Hamm, Beschluss v. 19.5.2015 – 5 RBs 59/15, NStZ-RR 2015, 259; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 25.4.2017 – IV-2 RBs 49/17, juris). Der Schriftsatz vom 16.2.2017 lag – wovon im Hinblick auf den im Kopf des Faxschreibens aufgedruckten Sendevermerk auszugehen ist – dem Amtsgericht vor Beginn der Hauptverhandlung rechtzeitig vor. Der Schriftsatz enthält – neben der ca. eine Seite umfassenden Einlassung des Betroffenen und dem Hinweis auf eine in Kopie beiliegende Verteidigungsvollmacht – keine weiteren Prozesserklärungen, durch der Blick auf das Entbindungsbegehren verstellt worden sein könnte. Dieses ist zudem optisch durch einen eigenen Absatz hinreichend von dem Sachvorbringen abgesetzt. Allein die durchaus ungewöhnliche Einkleidung in ein wörtliches Zitat des Betroffenen innerhalb eines Verteidigerschriftsatzes führt hier nicht dazu, dass dem Amtsgericht die Kenntnisnahme von dem Begehr unzulässig erschwert worden ist. Sofern (auch mit Blick auf das Fehlen des Wortes „nicht“ im drittletzten Satz der Erklärung) gleichwohl für das Amtsgericht die Zielrichtung des Vorbringens unklar geblieben sein sollte, wäre dies Anlass gewesen, sich durch Rückfrage beim Verteidiger um nähere Aufklärung zu bemühen.“

Dass die Entscheidung richtig ist, steht für mich außer Zweifel. Ich bin nur erstaunt, dass das OLG bei der Sachlage die Frage der „Gehörsrügenfalle“ überhaupt erörtert und dann auch noch aufgehängt an dem wörtliche Zitat. Das zeigt mir: Diese Problematik hat einen Lauf und die OLG suchen nun Anknüpfungspunkte, um die Entbindungsanträge über diese Schiene als rechtsmissbräuchlich ansehen zu können. Immerhin hier die Aufforderung/anregung an das AG, „sich [ggf.] durch Rückfrage beim Verteidiger um nähere Aufklärung zu bemühen.“ Und nun bitte nicht wieder Kommentare, dass der arme, belastete Amtsrichter das nicht kann oder er vom Verteidiger eh keine Antwort bekommt. Einfach sorgfälig lesen und die entsprechenden Schritte unternehmen.

Im Übrigen merkt man auch diesem Beschluss an: Das OLG hätte lieber anders entschieden: „Dem Rechtsmittel kann entsprechend der Zuschrift der Generalstaatsanwaltschaft vom 8.5.2017 ein Erfolg nicht versagt werden“.

Geschwindigkeitsüberschreitung, oder: So geht es mal wieder…

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Und zum Abschluss dann noch einmal das OLG Bamber, und zwar mit dem OLG Bamberg, Beschl. v. 06.10.2017 – 3 Ss 1420/17. Es geht zu den Mindestanforderungen an eine Verurteilung wegen Geschwindigkeitsüberschreitung. Dazu stelle ich hier aber nur die Leitsätze der OLG-Entscheidung ein:

 

  1. Erfüllt die Geschwindigkeitsermittlung die Voraussetzungen eines standardisierten Messverfahrens im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, genügt es im Regelfall, wenn sich die Verurteilung wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit auf die Mitteilung des Messverfahrens und die nach Abzug der Messtoleranz ermittelte Geschwindigkeit stützt. Diese Angaben sind aber andererseits auch geboten; auf sie kann nur im Falle eines glaubhaften Geständnisses des Betroffenen verzichtet werden (Anschluss an BGHSt 39, 291; 43, 277; OLG Bamberg, Beschl. v. 20.10.2015 – 3 Ss OWi 1220/15 [bei juris]).
  2. Hat der Tatrichter bei einem standardisierten Messverfahren ein Sachverständigengutachten eingeholt, so ist die Mitteilung erforderlich, aus welchem Grund und zu welchem konkreten Beweisthema dies erfolgt ist. Denn nur so kann das Rechtsbeschwerdegericht verlässlich beurteilen, ob der Tatrichter zunächst ggf. Anhaltspunkte für eine Fehlmessung hatte und ob diese durch die Beweisaufnahme in ausreichender Weise ausgeräumt werden konnten (Aufrechterhaltung OLG Bamberg, Beschl. v. 20.10.2015 – 3 Ss OWi 1220/15 [bei juris]).
  3. Es stellt einen sachlich-rechtlichen Mangel dar, wenn der Tatrichter die Verurteilung wegen eines Geschwindigkeitsverstoßes auf ein Sachverständigengutachten stützt, ohne die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungen des Sachverständigen wiederzugeben (Anschluss u.a. an: BGH, Beschl. v. 02.04.2015 – 3 StR 103/15; 19.11.2014 – 4 StR 497/14 [jeweils bei juris]; 06.05. 2014 – 5 StR 168/14 = NStZ-RR 2014, 244 und 17.06.2014 – 4 StR 171/14 = NStZ-RR 2014, 305).

Rest bitte selbst lesen….

Zu dem Ganzen steht übrigens <<Werbemodus an>> eine Menge in Burhoff (Hrsg.) Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche Bußgeldverfahren, 5. Aufl. 2018, <<Werbemodus>> aus 🙂 . Ach so: Bestellung ist hier möglich

„keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken“, oder: Glück gehabt bei der Gewerbsmäßigkeit

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Über das BGH, Urt. v. 14.06.2017 – 2 StR 14/17 – habe ich schon mal berichtet, und zwar in Zusammenhang mit dem Bandenbegriff (vgl. Bandendiebstahl, oder: Bande, ja oder nein?). Ich greife die Entscheidung dann heute noch einmal auf und stelle sie nun wegen der vom 2. Strafsenat auch noch einmal angesprochenen Frage der Gewerbsmäßigkeit vor. Dazu hat der BGH im Rahmen der Prüfung der Strafzumessungserwägungen Stellung genommen und meint: Die Frage der Gewerbsmäßigkeit musste die Strafkammer nicht als Strafzumessungsgesichtspunkt erörtern:

„2. Auch der Strafausspruch begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Allerdings hat das Landgericht die Frage nicht erörtert, ob die Angeklagten bei der Begehung der abgeurteilten Taten gewerbsmäßig gehandelt haben. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB tritt zwar hinter § 244 StGB zurück. Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung kann aber gegebenenfalls als Strafzumessungsaspekt berücksichtigt werden. Das Landgericht war jedoch nach den getroffenen Feststellungen und der Ablehnung des Vorliegens einer bandenmäßigen Tatbegehung nicht zur Erörterung der Frage der Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung als subjektivem Moment gedrängt.

Von Gewerbsmäßigkeit ist auszugehen, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen der ursprünglichen Absicht des Täters nicht zu weiteren Taten kommt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 181). Ob eine solche Absicht bei den Angeklagten zur Tatzeit vorhanden war, ließ sich den Feststellungen des Landgerichts aber nicht entnehmen. Es konnte die Motivlage der Angeklagten zur Zeit der beiden abgeurteilten Taten nicht klären. Zur Indiztatsache einer früheren gemeinsamen Begehung von Diebstahlstaten konnte es keine konkreten Feststellungen treffen. Der äußere Ablauf der abgeurteilten Taten allein ergibt keinen sicheren Nachweis dafür, dass die Angeklagten jeweils entschlossen waren, weitere Diebstähle zu begehen, um sich eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Der Diebstahlsversuch in No. war fehlgeschlagen, der vollendete Einbruchdiebstahl in Ob. ergab nur eine begrenzte Beute. Bei dieser Sachlage hat sich dem Landgericht die Erörterung der Gewerbsmäßigkeit der Diebstahlshandlungen nicht aufgedrängt.“

Keine „durchgreifenden rechtlichen Bedenken“, das ist: Glück gehabt 🙂 .