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StPO II: Verurteilung aufgrund einer DNA-Mischspur, oder: Anhaltspunkte für eine Sekundärübertragung?

In der zweiten BGH-Entscheidung geht es um die Beweiswürdigung bei Vorliegen einer DNA-Mischspur.

Das LG hat die Angeklagte wegen der Verletzung des Dienstgeheimnisses in drei Fällen verurteilt. Im Übrigen hat es sie vom Vorwurf der Beteiligung an einem BtM-Handel freigesprochen. Hiergegen richtet sich die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie angreift, dass die Angeklagte in einem Fall der Anklage nicht auch wegen tateinheitlicher Beihilfe zum (bandenmäßigen) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt und in einem anderen Fall der Anklage freigesprochen wurde. Das vom GBA vertretene Rechtsmittel hatte Erfolg. Der BGH beanstandet im BGH, Beschl. v. 16.08.2023 – 5 StR 434/22 – die Beweiswürdigung des LG:

„a) Die Beweiswürdigung erweist sich, auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs des Revisionsgerichts (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2022 – 3 StR 185/22; NStZ-RR 2022, 372 f.), als rechtsfehlerhaft.

aa) Das Landgericht hat insoweit ausgeführt, dass die Angeklagte bestritten habe, in irgendeiner Form von dem Betäubungsmittelhandel der Nichtrevidenten gewusst zu haben. Sie habe zu keinem Zeitpunkt Betäubungsmittel gelagert oder transportiert. Ihre Einlassung sei „nicht mit der für eine Verurteilung nötigen Sicherheit zu widerlegen“. Für den Umstand, dass am 27. Januar 2021 die Betäubungsmittel in ihrer Wohnung gelagert wurden, gebe es eine Erklärung, die die Strafkammer „nicht mit der nötigen Sicherheit“ habe ausschließen können. Denn der Lebensgefährte der Angeklagten, A., dessen Daumenabdruck an einer Rewe-Tüte festgestellt wurde, die sich zusammen mit den Betäubungsmitteln in einer Media-Markt-Tüte befand, habe glaubhaft angegeben, dass die Angeklagte vom Rauschgift nichts gewusst habe. Dem stehe nicht entgegen, dass an der Außenseite einer der Vakuumverpackungen (des Marihuanas) innerhalb der Media-Markt-Tüte die DNA der Angeklagten als abgrenzbare Hauptkomponente in einer Mischspur gesichert werden konnte. Insoweit hat es die Strafkammer für „ohne weiteres vorstellbar“ gehalten, dass die DNA durch A. übertragen worden sei.

bb) Die Ausführungen werden den Maßstäben, die der Bundesgerichtshof an die Beweiswürdigung stellt, nicht gerecht.

Denn sie geht von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz hinsichtlich des Umfangs und der Bedeutung des Zweifelssatzes aus und erweist sich als lückenhaft.

(1) Das Landgericht hat sich mit dem Beweiswert der festgestellten DNA der Angeklagten in einer Mischspur am Verpackungsmaterial der Betäubungsmittel nicht ausreichend auseinandergesetzt, obwohl es sich hierbei um ein gewichtiges, auf die Angeklagte als Teilnehmerin der Betäubungsmittelstraftat hindeutendes Indiz gehandelt haben könnte. Dessen Bedeutung hat das Landgericht sogleich – der Sache nach unter fehlerhafter Anwendung des Zweifelssatzes – mit Verweis auf eine „vorstellbare“ Sekundärübertragung relativiert. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Sekundärübertragung tatsächlich stattgefunden haben kann, lassen sich den Urteilsgründen indes nicht entnehmen. Das Landgericht hat vielmehr Zweifeln Raum gegeben, die lediglich auf einer abstrakt-theoretischen Möglichkeit gründen. Ein auf Tatsachen beruhendes Geschehen, das Rückschlüsse auf einen möglichen Übertragungsweg zuließe, wird nicht mitgeteilt. Insbesondere ergeben sich dafür keine weiterführenden Erkenntnisse aus der nur rudimentär wiedergegebenen Einlassung des A., wonach er „die Tüte dort deponiert“ habe. Weil das Landgericht auch nicht erörtert hat, wie sich der Fundort dieser DNA-Spur zu der ebenfalls festgestellten Daumenabdruckspur des A. verhält, fehlen dem Revisionsgericht wichtige Gesichtspunkte für die Überprüfung der Annahme einer Sekundärübertragung. Dies gilt auch, soweit im Urteil nicht angegeben wird, ob und gegebenenfalls welche weiteren Spuren an den Betäubungsmitteln und dem Verpackungsmaterial festgestellt wurden, und welche Erkenntnisse zu Anzahl und gegebenenfalls Identität der Mitverursacher der DNA-Mischspur vorgelegen haben. Solche Umstände sind aber von entscheidender Bedeutung. Denn eine Sekundärübertragung ist unwahrscheinlich, wenn Spuren des vorgeblichen Sekundärüberträgers völlig fehlen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 3. Mai 2022 – 6 StR 120/21 Rn. 14). Nichts Anderes kann gelten, wenn zwar eine Spur eines möglichen Sekundärüberträgers vorhanden ist (Daumenabdruck des A.), zwischen dieser und einer festgestellten DNA-Spur (der Angeklagten) aber kein Zusammenhang erkennbar ist, so wie möglicherweise hier. Demgegenüber schließt die vom Landgericht in diesem Kontext angeführte Überlegung, dass die Angeklagte selbst im Ermittlungsverfahren die Überprüfung möglicher DNA-Spuren angeregt habe, und es deshalb „fernliegend“ sei, dass sie mit dem Auffinden solcher Spuren gerechnet habe, sie als direkte Verursacherin der Spur nicht aus; eine Sekundärübertragung wird allein hierdurch nicht „plausibel“.

(2) Zudem leidet die Beweiswürdigung unter einem durchgreifenden Darlegungsmangel, da die Ergebnisse des molekulargenetischen Gutachtens zu der festgestellten DNA-Mischspur nur unzureichend mitgeteilt werden.

Wenn sich das Tatgericht bei seiner Überzeugungsbildung auf das Gutachten eines Sachverständigen stützt, hat es im Urteil dessen wesentliche Anknüpfungstatsachen und Ausführungen so darzulegen, dass das Rechtsmittelgericht prüfen kann, ob die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht und die Schlussfolgerungen nach den Gesetzen der Logik, den Erfahrungssätzen des täglichen Lebens und den Erkenntnissen der Wissenschaft möglich sind. Die Ergebnisse einer molekulargenetischen Vergleichsuntersuchung sind dabei so darzustellen, dass sie nachvollziehbar sind. Dies gilt auch für die hier bedeutsame Frage eines indirekten Transfers von DNA-Material, weil insoweit der DNA-Gehalt einer Spur und die Anzahl der Übereinstimmung untersuchter DNA-Profile, neben anderen Faktoren, von wesentlicher Bedeutung sein kann (vgl. zum Forschungsstand: Vennemann/Oppelt/Grethe/Anslinger/H. Schneider/P.M. Schneider, NStZ 2022, 72, 78).

Bei DNA-Mischspuren muss danach grundsätzlich mitgeteilt werden, wie viele DNA-Systeme untersucht wurden, ob und inwieweit sich Übereinstimmungen mit den DNA-Merkmalen des Angeklagten ergaben und mit welcher Wahrscheinlichkeit die festgestellte Merkmalskombination bei einer weiteren Person zu erwarten ist (BGH, Urteil vom 29. April 2021 – 4 StR 46/21 Rn. 8; Beschlüsse vom 12. August 2021 – 2 StR 325/20; vom 29. Juli 2020 – 6 StR 211/20; jeweils auch zu den Darstellungsanforderungen bei Mischspuren).

Diese Anforderungen erfüllen die Ausführungen des Landgerichts nicht im Ansatz. Sie erschöpfen sich in der Mitteilung, dass eine DNA-Mischspur festgestellt worden sei, deren abgrenzbare Hauptkomponente von der Angeklagten stamme.“

StPO I: Wiedererkennen des Angeklagten durch Zeugen, oder: Anforderungen an die Urteilsgründe

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Und heute dann noch einmal StPO-Entscheidungen, und zwar dreimal BGH (davon habe ich im Moment einiges)

Hier kommt dann zunächst der BGH, Beschl. v. 12.09.2023 – 4 StR 142/23 – zu den Anforderungen an die Urteilsgründe beim Wiedererkennen.

Das hat hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit zweifacher gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hatte Erfolg:

„Nach den getroffenen Feststellungen kam es zwischen dem Angeklagten und dem ihm unbekannten Geschädigten K. am Busbahnhof in M. zu einem Streit. In dessen Verlauf brachte der Angeklagte den Geschädigten auf dem Rücken zu Boden. Er kniete sich auf ihn und hielt ihn fest. Spätestens jetzt entschloss sich der Angeklagte im Einvernehmen mit seinen zwei Begleitern, dem Geschädigten die Geldbörse zu entwenden. Hierzu sprühte er ihm Pfefferspray in das Gesicht, um erwarteten Widerstand zu verhindern. Währenddessen bewegte sich der bis dahin unbeteiligte Geschädigte Me. auf den Angeklagten zu. Der dies wahrnehmende Angeklagte richtete nun den Strahl des Pfeffersprays auf den Herannahenden. Wie von ihm beabsichtigt, hielt der Geschädigte Me. inne und griff nicht in das Geschehen ein, nachdem er Pfefferspray in sein Auge bekommen hatte. Sodann drehte der Angeklagte den durch den Einsatz des Pfeffersprays eingeschüchterten Geschädigten K. am Boden zur Seite, sodass sein Begleiter die Geldbörse aus der Gesäßtasche greifen und an sich nehmen konnte. Anschließend entfernten sich der Angeklagte und seine Begleiter vom Tatort.

II.

1. Die Verurteilung des Angeklagten hält rechtlicher Überprüfung nicht stand, weil sie einer tragfähigen Beweiswürdigung entbehrt.

a) Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten darauf gestützt, dass der Zeuge Kr.   den ihm unbekannten Angeklagten im Rahmen einer Wahllichtbildvorlage bei der Polizei zu 100% und abermals in der Hauptverhandlung sicher wiedererkannte.

b) Diese Ausführungen genügen nicht den besonderen Darlegungsanforderungen in Fällen, in denen – wie vorliegend – der Tatnachweis auf einem Wiedererkennen des Angeklagten durch einen Tatzeugen beruht. Danach ist das Tatgericht aus sachlich-rechtlichen Gründen regelmäßig verpflichtet, die Angaben des Zeugen zur Täterbeschreibung zumindest in gedrängter Form wiederzugeben und diese sodann zum Erscheinungsbild des Angeklagten in der Hauptverhandlung in Beziehung zu setzen. Zudem sind in den Urteilsgründen diejenigen Gesichtspunkte darzulegen, auf denen die Folgerung des Tatgerichts beruht, dass insoweit tatsächlich Übereinstimmung besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2023 – 6 StR 516/22 Rn. 5 mwN; Beschluss vom 17. Februar 2016 – 4 StR 412/15 Rn. 3 mwN). Darüber hinaus bedarf es einer Mitteilung der Umstände, die zur Identifizierung des Angeklagten durch den Zeugen geführt haben (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2023 aaO mwN). Bei einem wiederholten Wiedererkennen in einer Hauptverhandlung ist außerdem zu beachten, dass eine verstärkte Suggestibilität der Identifizierungssituation besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 22. November 2017 – 4 StR 468/17 Rn. 4; Beschluss vom 29. November 2016 – 2 StR 472/16 Rn. 5 mwN).

c) Daran gemessen ist die Beweiswürdigung lückenhaft. Den Urteilsgründen lässt sich schon nicht entnehmen, aufgrund welcher konkreten äußeren Merkmale der Zeuge den Angeklagten wiedererkannte. Ferner fehlt es an einer Darlegung der Gesichtspunkte, die für die Folgerung der Strafkammer maßgebend waren, es liege tatsächlich eine Übereinstimmung vor. Schließlich hat sie nicht erkennbar bedacht, dass dem – wiederholten – Wiedererkennen des Angeklagten in der Hauptverhandlung durch den Zeugen ein allenfalls geringer Beweiswert zukam.“

Die Woche beginnt und endet mit ANOM-Chat, oder: Wunder 2.0 – OLG München verneint Verwertbarkeit

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Und dann eine „Sondermeldung“ am Gebührenfreitag, die nichts mit Gebühren zu tun hat. Ich meine aber, dass ich die Entscheidung schnell einstellen und dazu hier berichten soll.

Es handelt sich um den OLG München, Beschl. v. 19.10.2023 – 1 Ws 525/23. Ich stelle ihn – außer der Reihe – ein, weil er auch die ANOM-Problematik zum Gegenstand habe, über die ich ja schon am Montag mit dem LG Memmingen, Urt. v. 21.08.2023 – 1 Kls 401 Js 10121/22 – berichtet habe (vgl. hier BtM II: Verwertbarkeit des ANOM-Chatverkehrs, oder: LG Memmingen nimmt Beweisverwertungsverbot an).

. Die Woche beginnt und endet also mit ANOM.

Und was viel wichtiger ist: Beide Entscheidungen lehnen die Verwertung der durch die Auswertung gesicherter Chatverläufe des Krypto-Messengerdienstes „ANOM“ erlangten Erkennntisse mangels Überprüfbarkeit, was zu einem Beweisverwertungsverbot führt, ab. dabei geht es im OLG München-Beschluss auch um ein beim LG Memmingen anhängiges Verfahren, es handelt sich aber nicht um das Verfahren, in dem das Urteil v. 21.08.2023 ergangen ist. Das OLG nimmt aber auf den Beschluss des LG Memmingen Bezug und tritt ihm in der Argumentation bei. Ich beschränke mich daher – auch wegen des Umfangs des Beschlusses – hier auf (meinen) Leitsatz, der (ebenfalls) lautet:

„Die Erkenntnisse aus der Auswertung gesicherter Chatverläufe des Krypto-Messengerdienstes „ANOM“ sind mangels Überprüfbarkeit, was zu einem Beweisverwertungsverbot führt, nicht verwertbar.“

Hinweisen will ich hier aber auf die Ausführungen des OLG zu EncroChat-Rechtsprechung des BGH:

„Der BGH verneint dabei die Anwendbarkeit des § 100e Abs. 6 Nr. 1 auf den Fallkomplex EncroChat mit der Begründung, die Maßnahmen der französischen Strafverfolgungs-behörden seien gerade keine Maßnahmen nach den §§ 100b, 100c gewesen, was § 100e Abs. 6 Nr. 1 voraussetze. Aufgrund der Besonderheiten des Rechtshilferechts und des europäischen Rechtsrahmens seien die Maßstäbe für die Verwertbarkeit von durch ausländische Ermittlungseingriffe erlangte Beweismittel nicht vollständig identisch mit denjenigen, welche für inländische Ermittlungsmaßnahmen gelten. Allerdings könne zur Gewährleistung des notwendigen Grundrechtsschutzes auf die in den strafprozessualen Verwendungsbeschränkungen „verkörperten Wertungen“ – hier also § 100e Abs. 6 Nr. 1 – zurückgegriffen werden, um eine mangelnde Überprüfung der Eingriffsschwellen des französischen Strafverfahrensrechts auszugleichen. Die Voraussetzungen der in § 100e Abs. 6 Nr. 1 verkörperten Wertungen lägen indes vor, weil für die Bejahung des notwendigen Tatverdachts im Verwertungszeitpunkt auch auf die EncroChat-Daten selbst zurückgegriffen werden dürfe.

Weder bedürfe es allerdings einer über § 261 StPO hinausgehenden Rechtsgrundlage für die Umwidmung der Daten aus den französischen Strafverfahren zur Verwendung in deutschen Strafverfahren noch müsse es im deutschen Strafverfahrensrecht eine vergleichbare Ermittlungsmaßnahme geben. Diese Auffassung verkennt, dass sowohl nach deutschem Verfassungsrecht als auch nach europäischem Datenschutzrecht (Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 RL 2016/680/EU) jede Verarbeitung personenbezogener Daten einer gesetzlichen, normenklaren und spezifischen Rechtsgrundlage bedarf – hierzu zählt insbesondere auch die zweckumwidmende Verwendung von Daten in strafprozessualen Ermittlungsverfahren. § 261 StPO stellt dabei nur eine Rechtsgrundlage für die Beweisverwertung durch die Tatgerichte, nicht aber eine Rechtsgrundlage für die Verwendung der Daten durch die Strafverfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren dar.

Der strafprozessuale Begriff der Verwendung umfasst dabei jede Nutzung der Daten durch die Strafverfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren, wie die Analyse, Auswertung, Speicherung, Übermittlung und das Ziehen von Schlüssen aus den Daten zur Gewinnung eines Tatverdachts für weitere Ermittlungsmaßnahmen oder die Anklageerhebung. Auf die §§ 161, 163 kann angesichts der massiven Grundrechtseingriffe durch die heimliche Infiltration von über 30 000 Mobilfunkgeräten offensichtlich auch nicht zurückgegriffen werden, da diese auf geringfügige Grundrechtseingriffe beschränkt sind.

Verneint der BGH nun die Anwendbarkeit von § 100e Abs. 6 Nr. 1 (und damit wohl auch die von § 479 Abs. 2 S. 1 für die „laufenden“ Telekommunikationsdaten), fehlt es an einer notwendigen Rechtsgrundlage für die Verwendung der EncroChat-Daten durch die Strafverfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren. Der BGH hätte sich somit auf Grundlage seiner Ablehnung der Anwendbarkeit von § 100e Abs. 6 Nr. 1 mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob aus der rechtsgrundlosen Verwendung der Daten durch die Strafverfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren (entspricht der Beweiserhebung) ein unselbständiges Beweisverwertungsverbot folgt.

Es geht bei der Prüfung der Eingriffsschwere im Rahmen der Beweisverwertung nämlich nicht um eine Überprüfung ausländischer Ermittlungsmaßnahmen an ausländischem Recht, sondern um die Anwendung des § 261 StPO als innerstaatliches Recht auf die Beweisverwertung im deutschen Urteil und damit um einen innerstaatlichen Sachverhalt. Der begehrte zweckumwidmende Transfer der Daten vom französischen in das deutsche Strafverfahren richtet sich im deutschen Recht nach §§ 100e Abs. 6 Nr. 1 (für auf den infiltrierten Geräten gespeicherte Daten jenseits der Grenze des § 100a Abs. 1 S. 3 StPO) und 479 Abs. 2 S. 1 StPO (für die „laufenden“ Telekommunikationsdaten). Dieser Weg würde somit ebenfalls zur Anwendbarkeit von § 100e Abs. 6 Nr. 1 und § 479 Abs. 2 S. 1 führen. Diese Prüfung hätte – wie oben ausgeführt ergeben, dass die Verwendung der Daten nicht zulässig gewesen wäre.

Die vorgenannten Zweifel an der – vom BGH jedoch bejahten – Verwertbarkeit der EncroChats haben im gegenständlichen Strafverfahren betreffend den Nachweis von Tathandlungen nur durch die ANOM-Chats umso stärkeres Gewicht, als hier bereits ausführliche Aufklärungsarbeit im Strafverfahren durch das Landgericht geleistet wurde, ohne dass ein Drittland benannt oder bekannt wurde und es auch in Zukunft offenbar nicht benannt werden wird. Auch das Vorbringen, es habe im Drittland Gerichtsentscheidungen gegeben, steht ohne Nachweis im Raum, auch dies hat die Hauptverhandlung vor dem Landgericht bereits ergeben. Im gegenständlichen Strafverfahren erscheint daher die Verwertbarkeit der ANOM-Chats mindestens zweifelhaft, weswegen die ANOM-Chats im derzeitigen Aktenstand keinen dringenden Tatverdacht begründen. Hierbei war folgendes zu bedenken:

Die ANOM-App diente dem FBI zur Abhörung vermeintlich abhörsicherer Handykommunikation. Diese App schuf das FBI selbst und vertrieb sie über ein Scheinunternehmen für verschlüsselte Telefone. Einmal installiert konnte auf dem Handy nur noch über ANOM kommuniziert werden. Alle außerhalb der USA versandten Nachrichten waren mittels eines Masterkeys des FBI zu entschlüsseln (OLG Frankfurt NJW 2022, 710), sie wurden automatisch gespiegelt und an einen zentralen Server weitergeleitet. Der Server durfte nicht auf US-amerikanischem Boden stehen und das FBI durfte mit dieser Methode keine US-Bürger abhören. Ein erster Server wurde deswegen in Australien gehostet, dessen Gerichte untersagten jedoch die Datenweitergabe an die USA und weitere Staaten.

Deswegen suchte das FBI nach einem neuen Drittstaat und fand ihn in der EU (BT-Drs. 20/1249, S. 6). Dort hat die Bundesregierung die Frage 10 (Was ist der Bundesregierung darüber bekannt, auf welche Weise sich das FBI für die „Operation Trojan Shield“ Zugang zu den Daten des Kryptodienstes „ANOM“ verschaffte?) geantwortet: Nach hier vorliegendem Informationsstand erhielt das Federal Bureau of Investigation (FBI) die Daten per Rechtshilfe von einem nicht bekannten Mitgliedstaat in der Europäischen Union, da die Daten zunächst an einen dort befindlichen Server ausgeleitet worden waren. Auf die weitere Frage (a. Wurden nach Kenntnis der Bundesregierung die Daten von dem Kryptodienst direkt auf Server unter Kontrolle des FBI ausgeleitet oder auf Server in einem Drittstaat?) antwortete die Bundesregierung: Nach hier vorliegendem Informationsstand wurden die Daten zunächst an einen Server in einem nicht bekannten Mitgliedstaat der Europäischen Union ausgeleitet und erst von dort auf Grundlage eines Rechtshilfeersuchens an einen Server des FBI in den Vereinigten Staaten von Amerika weitergeleitet. Auf die weitere Frage (b. Ist dem BKA dieser Drittstaat bekannt, und falls nein, aus welchem Grund bleibt dieser ge-heim?) antwortete die Bundesregierung: Der Drittstaat ist dem Bundeskriminalamt ebenso wenig bekannt wie der Grund für dessen Geheimhaltung durch das FBI. Auf die weitere Frage (c. Erhielten deutsche Behörden bzw. erhielt Europol die Daten aus dem Kryptodienst „ANOM“ aus diesem Drittstaat oder vom FBI selbst?) antwortete die Bundesregierung: Das FBI stellte die Daten dem Bundeskriminalamt und Europol zur Verfügung. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgenannte Bundestagsdrucksache Bezug genommen.

Der Drittstaat ist somit weder der Bundesregierung noch auch dem Bundeskriminalamt bekannt. Angeblich sollen die Gerichte dieses Drittstaats Beschlüsse erlassen haben, die eine Auswertung und Weitergabe dieser Daten an das FBI gestatteten. Auch dies kann nicht überprüft werden.

Die bekannt gewordenen gerichtlichen Entscheidungen zu ANOM-Chats gehen offensichtlich da-von aus, dass der Verteidigung keine weiteren Erkenntnisse außerhalb der Akten zur Verfügung gestellt werden müssten (vgl. „Strafverfolgung in Deutschland aufgrund US-amerikanischer Daten“ von Staatsanwalt Simon Pschorr und Prof. Dr. Liane Wörner, StV 2023, 274 ff., 279 ff.).

Durch die Trennung von beweiserhebendem und beweisverwertendem Staat werden bei der Verwertung von ANOM-Chats die Verteidigungsrechte von Angeklagten erheblich beschränkt; es werden aber auch die Aufklärungsmöglichkeiten des befassten Strafgerichts erheblich eingeschränkt, ohne dass bei Beginn der Abhörmaßnahmen ein individualisierter Tatverdacht gegen die betroffenen Personen überhaupt vorlag. Im Gegenteil, die ANOM-App wurde vom FBI unbeschränkt verbreitet und die Abhörung unbeschränkt vorgenommen, ob die Nutzer zuvor hinreichend verdächtig waren oder nicht. Aus diesem Grund bestehen erhebliche Zweifel daran, ob für die Datenerhebungen nach US-amerikanischem Recht oder nach deutschem Recht eine Ermächtigungsgrundlage besteht. Gleiches gilt für die Weitergabe von Daten an die ermittelnden Behörden.

Der BGH hat über die Verwertbarkeit von ANOM-Chats bislang nicht entschieden.

Die EncroChats, die vom BGH für verwertbar gehalten wurden, sind jedoch mit den Problemstellungen bei den ANOM-Chats nur schwerlich vergleichbar. Denn bei ANOM ist weder das vom FBI (nach Australien) als neues Drittland gewonnene Drittland bekannt, noch die von diesem unbekannten Drittland erlassenen gerichtlichen Beschlüsse….“

Man wird sehen, was daraus wird. Jedenfalls haben wir in dieser Woche zwei bayerische Wunder 🙂 .

Verkehrsrecht I: Glaubhafte Nachtrunkbehauptung?, oder: Abbauwert, Resorptionsdefizit, Reduktionsfaktor

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Ich habe länger keine Verkehrsrechtsentscheidungen mehr vorgestellt. Heute ist dann mal wieder ein „Verkehrsrechtstag“.

Ich beginne mit dem BayObLG, Beschl. v. 15.08.2023 – 203 StRR 317/23, der sich noch einmal mit der Nachtrunkproblematik befasst. AG und LG haben den Angeklagten wegen einer fahrlässigen Trunkenheit im Verkehr (§ 316 STGB) verurteilt. Dagegen die Revision, die – nach Wiedereinsetzung in die Revisionsbegründungsfrist – begründet war:

„Die Revision des Angeklagten hat Erfolg. Die Verurteilung wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr (§ 316 Abs. 1 und 2 StGB) kann nicht bestehen bleiben. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei zur Tatzeit infolge vorangegangenen Alkoholgenusses, welcher zu einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,8 Promille geführt hätte, absolut fahruntüchtig gewesen, ist mit den Feststellungen im Urteil nicht in Einklang zu bringen. Die unzureichenden Angaben in den Urteilsgründen lassen entgegen der Rechtsauffassung der Generalstaatsanwaltschaft auch keine Korrekturberechnung zu.

1. Die Strafkammer ist von einer Tatzeit gegen 22.55 Uhr, zwei Blutentnahmen am Folgetag um 1.58 Uhr und 2.28 Uhr und von Blutalkoholkonzentrationswerten von 2,03 Promille (erste Probe) und 1,94 Promille (zweite Probe) ausgegangen. Sie hat zugunsten des Angeklagten unterstellt, er hätte nach der gegen 22.55 Uhr beendeten Fahrt „möglicherweise noch zwei Flaschen Bier“ getrunken. Ohne weitere Feststellungen zum Gebinde, zum Alkoholgehalt, zum Trinkbeginn, zum Trinkende, zum Beginn und zum Ende des Nachtrunks sowie zum Körpergewicht und zur Konstitution des Angeklagten hat die Strafkammer das Resümee gezogen, dieser Nachtrunk habe zu einer Erhöhung der Blutalkoholkonzentration von 0,65 Promille führen können. Da zwischen der Fahrt und der ersten Blutentnahme jedoch ein Zeitraum von drei Stunden liegen würde und der Angeklagte halbstündlich „0,9“ Promille (gemeint ist wohl 0,09 Promille) abgebaut habe, ergäbe sich eine Tatzeit-Blutalkoholkonzentration von 1,8 Promille.

2. Diese Ausführungen sind, worauf die Generalstaatsanwaltschaft zu Recht hinweist, nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Anders als bei der Frage der Schuldfähigkeit ist zur Ermittlung der Fahrtüchtigkeit zugunsten des Täters die zur Tatzeit geringstmögliche Blutalkoholkonzentration zu berechnen (vgl. Fischer, StGB, 70. Aufl., § 316 Rn. 16).

aa) Eine Rück- oder Hochrechnung vom Blutproben-Mittelwert auf die Tatzeit-Blutalkoholkonzentration ist zur Ermittlung der Fahrtüchtigkeit grundsätzlich möglich, jedoch unter Berücksichtigung rechtsmedizinischer Erkenntnisse nur für die Zeit der im Anschluss an den Zeitpunkt der vollständigen Resorption beginnenden Abbauphase (st. Rspr., vgl. bereits BGH, Beschluss vom 11. Dezember 1973 – 4 StR 130/73 –, BGHSt 25, 246-252; BayObLG, Beschluss vom 29. November 1994 – 2St RR 212/94 –, juris Rn. 17). Will der Tatrichter rückrechnen, muss das Ende der Resorptionszeit (und somit das Trinkende) feststehen (BayObLG, Beschluss vom 2. Juli 2001 – 1St RR 68/01 –, juris Rn. 5; BayObLG, Beschluss vom 29. November 1994 – 2St RR 212/94 –, juris Rn. 17; König in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Aufl. § 316 Rn. 30). Die Dauer der Resorptionsphase ist unter anderem von persönlichen konstitutionellen und dispositionellen Faktoren des Kraftfahrers, vor allem aber von der Trinkintensität (Alkoholmenge pro Zeiteinheit) während der Gesamttrinkzeit abhängig (BGH; Beschluss vom 11. Dezember 1973 – 4 StR 130/73 –, BGHSt 25, 246-252, juris Rn. 7). Die Resorption kann bis zu zwei Stunden dauern.

bb) Nach der gefestigten Rechtsprechung sind daher bei einem normalen Trinkverlauf ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen bei der Berechnung der Tatzeit-Blutalkoholkonzentration die ersten beiden Stunden nach Trinkende grundsätzlich von der Rückrechnung auszunehmen (BGH, Beschluss vom 25. September 2006 – 4 StR 322/06 –, juris Rn. 4; BGH, Beschluss vom 11. Dezember 1973 – 4 StR 130/73 –, BGHSt 25, 246-252 juris Rn. 10; BayObLG, Beschluss vom 29. November 1994 – 2St RR 212/94 –, juris Rn. 17; König a.a.O. § 316 Rn. 30; Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, Straßenverkehrsrecht, 27. Aufl. § 316 StGB Rn. 14; Fischer, a.a.O., § 316 Rn. 19). Will der Tatrichter in einem konkreten Fall aufgrund besonderer Anknüpfungstatsachen von dieser Zeitspanne der rückrechnungsfreien Zeit zum Nachteil des Angeklagten abweichen, bedarf es dazu in der Regel der Anhörung eines Sachverständigen (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 1973 – 4 StR 130/73 –, BGHSt 25, 246-252 juris Rn. 10). Der Umstand, dass eine zweite Blutentnahme einen niedrigeren Blutalkoholkonzentrations- Mittelwert ergeben hat, lässt hingegen keine Rückschlüsse auf die Resorptionsdauer zu (BayObLG, Beschluss vom 29. November 1994 – 2St RR 212/94 –, juris Rn. 22).

cc) Nach dem Resorptionsende darf nach den maßgeblichen forensisch-medizinischen Erkenntnissen bei der Rückrechnung (Hochrechnung) für die gesamte Dauer der Eliminationsphase nur ein gleichbleibender Stundenwert von 0,1 Promille angewendet werden. Dieser Wert stellt den statistisch gesicherten Mindestabbauwert dar, der jede Benachteiligung eines Kraftfahrers ausschließt und von dem ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen nicht abgewichen werden darf (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 1973 – 4 StR 130/73 –, BGHSt 25, 246-252, juris Rn. 11; Hentschel/Krumm, Fahrerlaubnis-Alkohol-Drogen, 8. Aufl., Erster Teil A III Rn. 40; König a.a.O. Rn. 32, 33, 35). Aus der zweiten Blutprobe lässt sich nach rechtsmedizinischen Erkenntnissen kein individueller Abbauwert bestimmen (Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 10. Aufl., Rn. 1850h; König a.a.O. Rn. 33).

b) Wird vom Angeklagten ein Nachtrunk behauptet, hat das Gericht – vor der Rückrechnung – zunächst zu prüfen, ob die Nachtrunkbehauptung als glaubhaft zu bewerten ist. Kann die Behauptung eines Nachtrunks nicht mit der erforderlichen Sicherheit widerlegt werden, so muss es klären, welche Alkoholmenge der Angeklagte maximal nach der Tat zu sich genommen haben kann (OLG Hamm, Beschluss vom 17. März 2009 – 5 Ss 71/09 –, juris Rn. 22). Geht der Tatrichter von Nachtrunk aus, wird die dem nach der Tat konsumierten Alkohol zuzuordnende Blutalkoholkonzentration in der Weise berechnet und in Ansatz gebracht, dass die Menge des „nachgetrunkenen“ Alkohols in Gramm durch das mit dem sogenannten Reduktionsfaktor multiplizierte Körpergewicht in Kilogramm geteilt wird (Widmark-Formel). Danach wird von diesem Wert das sogenannte Resorptionsdefizit abgezogen und ein möglicher Alkoholabbau nach Beginn des Nachtrunks berücksichtigt. Der dadurch ermittelte Wert wird anschließend von der mittels Blutprobe ermittelten Blutalkoholkonzentration abgezogen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 17. März 2009 – 5 Ss 71/09 –, juris Rn. 22, 23; Fischer a.a.O. § 316 Rn. 19; Eisenberg a.a.O. Rn. 1850h). Bei der Berechnung des Nachtrunks ist zugunsten des Angeklagten mit dem nach medizinischen Erkenntnissen jeweils niedrigsten Abbauwert, Resorptionsdefizit und Reduktionsfaktor zu rechnen (OLG Hamm a.a.O. Rn. 23 m.w.N.; Eisenberg a.a.O.).

c) Das Tatgericht ist grundsätzlich verpflichtet, die Tatzeit-Blutalkoholkonzentration nachvollziehbar zu errechnen und im Urteil darzulegen (BGH, Urteil vom 30. Mai 1996 – 4 StR 109/96 –, juris Rn. 16; BayObLG, Beschluss vom 14. September 2000 – 5St RR 154/00 –, juris Rn. 9). Die Anknüpfungstatsachen für die Berechnung, nämlich Alkoholmenge, Körpergewicht, Trinkende, Mengenangaben und Messergebnisse sowie die der Berechnung zugrundeliegenden Rechnungswerte, also Resorptionsdefizit, Resorptionsfaktor und Abbaugeschwindigkeit sind dazu im Urteil wiederzugeben (BGH, Urteil vom 6. März 1986 – 4 StR 48/86 –, BGHSt 34, 29-34, juris; BayObLG, Beschluss vom 14. September 2000 – 5St RR 154/00 –, juris Rn. 9; Fischer a.a.O. § 20 Rn. 16; § 316 Rn. 16a; König a.a.O. Rn. 43).

d) Diesen Anforderungen der Rechtsprechung genügen die Ausführungen der Strafkammer nicht.

aa) Bereits die Annahme des Landgerichts, der Konsum von zwei Flaschen Bier hätte beim Angeklagten zu einer Blutalkoholkonzentration von 0,65 Promille geführt, ist für den Senat nicht nachzuvollziehen. Denn der Alkoholgehalt von Bier lässt sich nicht auf einen vertypten Wert festlegen. Vielmehr weist dieses Getränk je nach Marke und Brauart einen unterschiedlichen Alkoholgehalt auf, der allgemeinbekannt auch über 5 Volumenprozent liegen kann. Das Landgericht hätte zudem nicht auf Feststellungen zum Körpergewicht und zur Konstitution des Angeklagten verzichten dürfen.

bb) Wie das Landgericht zu der weiteren Annahme kommt, ungeachtet des Abzugs des Nachtrunks in Höhe von 0,65 Promille (2,03 Promille minus 0,65 Promille, also 1,38 Promille) führe die Zeitspanne von drei Stunden zwischen Fahrt und erster Blutentnahme bei „großzügiger Abrundung nach unten“ zu einer Tatzeit-Blutalkoholkonzentration von 1,8 Promille, leuchtet ebenfalls nicht ein. Sollte das Landgericht einen individuellen Abbauwert von stündlich 0,18 Promille auf drei Stunden (0,54 Promille) hochgerechnet, dem Wert von 1,38 Promille hinzugerechnet (1,92 Promille) und anschließend einen erneuten Sicherheitsabschlag von 0,12 Promille vorgenommen haben, hätte es übersehen, dass mangels Feststellungen zum Trinkende, zum Beginn und Ende des Nachtrunks und zum Trinkverlauf keine verlässliche Aussage zur Tatzeitalkoholisierung getroffen werden kann.

cc) Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass auch die weitere Annahme des Landgerichts, es dürfe seiner Rückrechnung einen aus den zwei Blutentnahmen ableitbaren individuellen Abbauwert zu Grunde legen, den gesicherten forensischen Erkenntnissen widerspricht und sich somit ebenfalls als rechtsfehlerhaft erweist.“erständigen bedienen.

StPO III: „Handschriftliches Gebilde“ als Unterschrift, oder: Was dem KG so alles als Unterschrift reicht

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Und im letzten Posting des Tages komme ich dann noch einmal auf den KG, Beschl. v. 01.09.2023 – 3 ORs 52/23 — 161 Ss 130/22 – zurück, den ich bereits einmal hier bei Pflichti III: Pflichtverteidigerwechsel in der Revision, oder: Achtung! Da gibt es eine Frist…. vorgestellt habe.

Heute geht es um die vom KG ebenfalls behandelt Problematik der Qualität der richterlichen Unterschrift. Der Verteidiger hat die beanstandet und eine Verletzung des § 275 Abs. 2 Satz 1 StPO gerügt. Insoweit ohne Erfolg:

„2. Die Rüge der Verletzung des § 275 Abs. 2 Satz 1 StPO, das Urteil sei durch die Richterin nicht ordnungsgemäß unterzeichnet worden, bleibt erfolglos.

Entgegen der Rechtsauffassung des Angeklagten genügt der vorliegende Schriftzug den gesetzlichen und insbesondere den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die ordnungsgemäße Unterschrift eines Richters unter die Urteilsgründe.

Nach § 275 Abs. 2 Satz 1 StPO hat die erkennende Richterin das von ihr verfasste schriftliche. Urteil zu unterschreiben. Weitere Anforderungen an das Schriftbild der Unterschrift sieht das Gesetz nicht vor. Was unter einer Unterschrift zu verstehen ist, ergibt sich demnach aus dem Sprachgebrauch und dem Zweck der Formvorschrift. Mit der Unterschrift beurkundet der Berufsrichter die Übereinstimmung der Urteilsgründe mit dem Beratungsergebnis (Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 66. Aufl., § 275 Rn. 19). Entsprechend diesem Normzweck kommt es maßgeblich darauf an, dass der Unterschrift auch die Urheberschaft zu entnehmen ist. Auch wenn die Unterschrift, die aus dem Familiennamen des Unterzeichnenden zu bestehen hat, nicht lesbar sein muss, so muss sie ihren Urheber erkennen lassen. Steht die Urheberschaft – wie, hier – außer Frage, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Akzeptanz einer unleserlichen Unterschrift ein großzügiger Maßstab anzuwenden und zwar auch, wegen der Variationsbreite, die selbst Unterschriften ein und derselben Person aufweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2012 – VII ZB 36/10 – m. w. N., BGH, Urteil vom 10. Juli 1997 – IX ZR 24/97 – m. w. N.; beide juris und bezogen auf die Anforderungen an die Unterschrift eines Rechtsanwalts bei Einlegung einer Berufung). So ist es ausreichend, dass jemand, der den Namen des Unterzeichnenden und dessen Unterschrift kennt, den Namen aus dem Schriftbild herauslesen kann (ständige Rechtsprechung des Senats, zuletzt Beschlüsse vom 2. Februar 2022 – 3, Ws (B) 10/22 – und 4: Januar 2021 3 Ws (B) 322/20 – jeweils m. w. N.; siehe auch Beschlüsse vom 23. März 2020 – 3 Ws (B) 53/20 -, 2. April 2019 – 3 Ws (B) 81/19 -, 2. Februar 2016 – 3 Ws (B) 60/16 -; 7. März 2014 – (4) 161 Ss 45/14 (58/14) -, jeweils juris m. w. N.; OLG Köln, Beschluss vom 19. Juli 2011 -111-1 RVs 166/11 -, juris). Das setzt zwar voraus, dass mindestens einzelne Buchstaben zu erkennen sind, weil es sonst am Merkmal einer Schrift überhaupt fehlt (BGH, Beschluss vom 11. Oktobers 1984 – X ZB 11/84 -, juris; Senat a. a. 0.; OLG Köln a. a. 0.; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., Einleitung Rn. 129 bezogen auf die Unterschrift eines Rechtsanwaltes bei bestimmenden Schriftsätzen m. w. N.). Jedoch ist es unschädlich, wenn der Namenszug nur flüchtig niedergelegt‘ und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist (BGH, Beschluss vom 26. April 2012, a.a.O.; Senat, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 3 Ws (B) 27/15 -). Die Grenze individueller Charakteristik ist demgegenüber bei der Verwendung bloßer geometrischer Formen oder einfacher (gerader oder nahezu gerader) Linien überschritten (Senat, Beschlüsse vom 2. Februar 2022 – 3 Ws (B) 10/22 – und 4. Januar 2021 – 3 Ws (B) 322/20 -jeweils m. w. N.; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 28. Mai 2003 – 1 ObOWi 177/03 -, juris).

Unter Zugrundelegung dieses von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten  großzügigen Maßstabes sind die Voraussetzungen einer wirksamen Unterzeichnung hier (noch) gegeben.

Das handschriftliche Gebilde, mit dem die erkennende Richterin das Urteil unterschrieben hat, steht für ihren Namen. Die Unterschriftsleistung trägt individuelle Züge und zeigt charakteristische Merkmale auf, die es jemandem, der den Namen der Unterzeichnenden und deren Unterschrift kennt, ermöglicht, ihren Namen aus dem Schriftbild herauszulesen. Aus dem gegen den Uhrzeigersinn ersichtlich schwungvoll ausgeführten Bogen lässt sich die „obere• Hälfte“ und damit eine verkümmerte Version des Groß- und Anfangsbuchstabens ihres Namens „S“ herauslesen. Der sich daran nahtlos anschließende nach oben verlaufende und leicht geschwungene Aufstrich soll offenbar für den Rest des Familiennamens stehen, der sich infolge häufiger Verwendung des Namenszuges bereits erheblich abgeschliffen hat. Bei Betrachtung des so entstandenen Gesamtgebildes sind in Ansehung des großzügig angebrachten Bogens – in Kenntnis des Namens der Richterin – zudem die weiterhin in ihrem Familiennamen enthaltenen Buchstaben „c“ und „e“ herauszulesen. Damit enthält der Schriftzug mehrere – wenn auch verkümmerte bzw. erst bei Gesamtbetrachtung des Gebildes herauslesbare – Buchstaben. In Fällen der – wie vorliegend – zweifelsfreien Urheberschaft ist dies ausreichend. Eine andere Deutung lässt sich auch vor dem Hintergrund ausschließen, dass die Nachahmung dieses Gebildes aufgrund seiner individuellen Proportionen und seines charakteristischen Schwunges, der erkennbar ohne Absetzen des Stiftes aufgebracht ist, schwerfallen dürfte und sich auch in Zusammenschau der vorliegenden Umstände keine Hinweise darauf ergeben, dass die Richterin die Urschrift der Urteilsgründe nur mit einem Kürzel für den inneren Betrieb unterzeichnen wollte.

Dies gilt umso mehr, als auch nicht unberücksichtigt gelassen werden darf, dass unter dem handschriftlich aufgebrachten Schriftzug der Name der erkennenden Richterin in Druckbuchstaben eingefügt ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1997, a.a.O.; BGH, Beschluss vom 8. Oktober 1991 – XI ZB 6/91 -;jeweils juris, beide für die Unterschrift eines Rechtsanwaltes in bestimmenden Schriftsätzen; Senat, Beschluss vom 2. Februar 2022 – 3 Ws (B) 10/22 -; siehe auch Beschlüsse vom 23. März 2020 – 3 Ws (B) 53/20 -, 2. April 2019 – 3 Ws (B) 81/19 -, 2. Februar 2016 – 3 Ws (B) 60/16 -, jeweils juris).

Soweit die Verteidigung vorträgt, dass hier ein Phantasiezeichen vorliege und sich unter Vorlage eines Schreibschriftalphabets für Schreibanfänger auf die Suche nach (irgendwelchen) Buchstaben zu begeben vorgibt, verliert sie den oben dargelegten und – angesichts der auch von ihr selbst nicht angezweifelten Urheberschaft – vorliegend anzuwendenden Maßstab aus dem Blick. Im Fall der gesicherten Urheberschaft geht es gerade nicht darum, aus einem Schriftzug andere als im Namen der Unterzeichnerin enthaltene Buchstaben oder, Wörter herauszulesen oder das vorliegende. handschriftliche Gebilde ganz oder in Teilen einer anderweitig phantasievollen Deutung zuzuführen, sondern es kommt – wie oben dargestellt -maßgeblich darauf an, ob eine Person in Kenntnis von Namen und Unterschrift des Unterzeichners diesen Namen unter Bestimmung von zumindest einzelnen Buchstaben aus dem von individueller Charakteristik geprägten Schriftzug herauslesen kann und damit eire Zuordnung der Unterschrift zu ihrem Urheber bzw. ihrer Urheberin möglich ist.“

Leider gibt es kein Bild des „handschriftlichen Gebildes“, so dass man die Entscheidung des KG nicht „prüfen“ kann. Mir erscheint sie ein wenig sehr großzügig: „Aus dem gegen den Uhrzeigersinn ersichtlich schwungvoll ausgeführten Bogen lässt sich die „obere• Hälfte“ und damit eine verkümmerte Version des Groß- und Anfangsbuchstabens ihres Namens „S“ herauslesen.“ Ah ha 🙂 .