Kategoriearchiv: Urteil

Verwerfung I: Nachforschen muss das LG, oder: So einfach ist das nicht….

Heute dann mal ein Tag, der sich mit Entscheidungen zur Berufungsverwerfung nach § 329 Abs. 1 StPO befasst. Ein weites Feld, in dem es, weil die Tatgerichte häufig Fehler machen, häufig zur Aufhebung der Verwerfungsentscheidung kommt. Eröffnen will ich den Reigen mit dem schon etwas älteren OLG Frankfurt, Beschl. v. 02.11.2015 – 1 Ss 322/15, der zunächst zum Umfang der Ausführungen im Verwerfungsurteil Stellung nimmt, wenn ein zur Entschuldigung vorgelegtes ärztlichen Attestes als nicht ausreichend angesehen und die Berufung des Angeklagten verworfen wird. Dann muss der wesentliche Inhalt des ärztlichen Attestes im Urteil mitgeteilt werden.

Aber das ist noch nicht alles, was das OLG beanstandet hat. Ihm passen auch die Ausführungen des LG zum Entschuldigungsgrund ersichtlich nicht:

„Nach ständiger Rechtsprechung kommt es nicht darauf an, ob der Angeklagte sich entschuldigt hat, sondern nur, ob er entschuldigt ist (vgl. BGHSt 17, 391; OLG Frankfurt am Main -2 Ss 178/11-; -1 Ss 113/10-; OLG Köln StraFo 2006, 213; KG Berlin VRS 108, 110; OLG München StraFo 2014, 79; OLG Stuttgart DAR 2004, 165).

Nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung rechtfertigen Zweifel des Richters an der attestierten Erkrankung oder die mangelnde Glaubhaftmachung der Entschuldigung, etwa weil die Art der Erkrankung in dem Attest nicht angegeben ist, grundsätzlich nicht die Verwerfung der Berufung nach § 329 Abs. 1 StPO (OLG Frankfurt am Main -I Ss 253/12-; -2 Ss 67/95-; StV 1988, 100; BayObLG VRS 92, 279; OLG Köln 2006, 413; OLG Stuttgart DAR 2004, 165; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Auflage, § 329 Rdn. 22). Legt ein Angeklagter — wie hier — ein ärztliches Attest vor, nach dessen Inhalt er am Erscheinen in der Hauptverhandlung gehindert ist, so ist dies jedenfalls solange als Entschuldigung anzusehen, als nicht das Gericht selbst im Wege des Freibeweises belegbar festgestellt hat, dass es inhaltlich unrichtig ist (OLG Frankfurt am Main -2 Ss-OWi 1100/14-, -1 Ss 253/12-; -2 Ss 178/1I-; OLG Düsseldorf VRS 87, 439; OLG Hamm StV 1993, 7).

Hinweisen auf einen Entschuldigungsgrund muss das Gericht deshalb von Amts wegen nachgehen und im Zweifelsfall Nachforschungen im Wege des Freibeweises durch Rückfrage bei dem behandelnden Arzt anstellen (OLG Frankfurt am Main -2 Ss-OWi 330/15-; -1 Ss 253/12-; OLG Düsseldorf VRS 78, 138), der infolge der Vorlage seiner ärztlichen Bescheinigung konkludent von seiner ärztlichen Schweigepflicht entbunden worden ist (OLG Frankfurt am Main -1 Ss 253/12-; BayObLG NStZ-RR 1999, 143; OLG Karlsruhe NStZ 1994, 141; OLG München StraFo 2014, 79).

Verbleibende Zweifel an der genügenden Entschuldigung dürfen nicht zu Lasten des Angeklagten gehen (OLG Frankfurt am Main -1 Ss 253/12-; -2 Ss 178/11-; -1 Ss 113/10-; -1 Ss 117/09-; StV 1988, 100; OLG Stuttgart DAR 2004, 165; OLG Düsseldorf VRS 78, 138; OLG Köln StraFo 2006, 413).

Die Gründe des Verwerfungsurteils lassen besorgen, dass das Landgericht bei seiner Entscheidung diese Maßstäbe verkannt hat. Denn die Strafkammer hatte Zweifel an dem vorgelegten Attest, hat es jedoch unterlassen, diesen Zweifeln nachzugehen, indem es etwa bei der das Attest ausstellenden Ärztin nachgefragt hätte.

Nachforschungen durften auch nicht deshalb unterbleiben, weil die gleiche Ärztin — wie die Strafkammer in den Urteilsgründen ausführt — dem Angeklagten bereits ein Jahr zuvor ähnliche Beschwerden bescheinigt hatte. Dieser Umstand erlaubt keinen Rückschluss dergestalt, dass dem neuen Attest von vornherein keine entschuldigende Bedeutung mehr zukommen konnte. Soweit das Landgericht im Urteil weiter ausführt, das Attest sei in sich widersprüchlich, weil es darin einmal heißt, der Angeklagte könne weder gehen noch sitzen und dann er könne weder gehen noch stehen, stellt dies keinen derartigen Widerspruch dar, dass es sich bei dem Attest ganz offensichtlich nur um ein Gefälligkeitsattest handeln kann. Denn diese beiden Feststellungen schließen sich keineswegs aus, sondern könnten durchaus auch ergänzend zu verstehen sein. Soweit die Strafkammer schließlich einen weiteren Widerspruch darin erblickt, dass dem Angeklagten einerseits bescheinigt wird, er könne nicht gehen, andererseits aber eine Anamnese im Gang erfolgt sein soll, fehlt es bereits an einer vollständigen Mitteilung der erfolgten Anamnese (siehe dazu bereits oben). Aus der Revisionsbegründung (RB S. 3) geht jedoch hervor, dass das Landgericht, das Attest insoweit unvollständig wiedergegeben hat. Zur Anamnese heißt es nämlich in dem Attest: „ […] Gang in Anteflektion (in Vorneigung). Das vollständige Aufrichten ist nicht möglich mit algischen Bestandteil.“ Demnach ist die Anamnese nur in einem geneigten Gang erfolgt. Ein vollständiges Aufrichten war nicht möglich und es wurden zudem Schmerzen dokumentiert. Ein eindeutiger Widerspruch zu der Feststellung der Angeklagte könne nicht gehen, der jede weitere Nachforschung erübrigt hätte, ergibt sich daraus nicht. Diese Formulierungen sind allenfalls dazu geeignet, Zweifel an dem Aussagegehalt des Attestes zu begründen. Die Unglaubwürdigkeit des Attestes stand damit aber noch nicht fest (vgl. OLG Frankfurt am Main —StV 1988, 100). Die Zweifel hätten das Landgericht dann aber — insbesondere unter Berücksichtigung der weiteren eindeutigen Ausführungen in dem Attest — dazu bewegen müssen, Nachforschungen bei der das Attest ausstellenden Ärztin zu veranlassen.

Schließlich lässt auch die Formulierung in dem angefochtenen Urteil „die angedachte ambulante Behandlung mit insbesondere Schmerzmedikamenten spricht gegen eine andauernde Bewegungsunfähigkeit“ (UA S. 3) besorgen, dass die Strafkammer die Voraussetzungen des § 329 Abs. 1 S. 1 StPO verkannt hat. Denn die Krankheit würde den Angeklagten nicht nur dann entschuldigen, wenn er dauerhaft bewegungsunfähig wäre, sondern bereits dann, wenn sie ihm nach Art und Auswirkungen eine Beteiligung an der Hauptverhandlung — auch nur vorübergehend — unzumutbar macht (vgl. OLG Frankfurt am Main -1 Ss 210/09-; -1 Ss 113/10¬; OLG Hamm NStZ-RR 1998, 281; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 329 Rn. 26 m.w.N.).“

Ja, so einfach ist das mit der Berufungsverwerfung nicht….

„.. das 2,6-fache der nicht geringen Menge“ ist auch noch gering….

So, und hier dann noch ganz kurz eine Entscheidung des BGH zur Strafzumessung. Es ist der BGH, Beschl. v. 30.06.2015 – 2 StR 476/15 -, ergangen in einem Verfahren mit dem Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. Zu der angesprochenen Problematik hat der BGH in der letzten Zeit wiederholt Stellung genommen. Nämlich Strafmilderung-/schärfung bei der „nicht geringen Menge“. Darum geht es auch hier. Der BGH erteilt folgenden Hinweis:

„Eine geringe Unterschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge ist ein Strafmilderungsgrund. Das 2,6-fache der nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln ist auch noch derart gering, dass dies jedenfalls nicht als be-stimmender Strafschärfungsgrund gewertet werden kann (BGH NStZ-RR 2016, 141).“

Nochmals: Strafzumessung beim sexuellen Missbrauch, oder: Berücksichtigung anderer Taten

Ich hatte neulich ja bereits auf den BGH, Beschl. v. 29.10.2015 – 3 StR 342/15 – hingewiesen (vgl. dazu Strafzumessung I: Der zeitliche Abstand zwischen Tat und Urteil, oder: Kindesmissbrauch). Dazu passt ganz gut der BGH, Beschl. v. 16.06.2016 – 1 StR 201/16 -, der auch die Frage der Strafzumessung beim sexuellen Missbrauch behandelt. Das LG verurteilt den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes im inzwischen zweiten „Durchlauf“ zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten verurteilt. Daneben hat das LG u.a. die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Der Strafausspruch fällt der Revision zum Opfer, der BGH „besorgt“ die Berücksichtigung auch anderer nicht festgstellter Taten:

bb) Auch ausgehend von diesem eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstab hält die Strafzumessung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

(1) Das Landgericht hat bei der Strafzumessung auch die Folgen der Tat für die Nebenklägerin berücksichtigt. Es hat dabei zwar zugunsten des Angeklagten gewertet, „dass die Folgen für das Kind derzeit vergleichsweise überschaubar und gering geblieben sind“ (UA S. 37). Die vom Landgericht vorgenommenen Erwägungen lassen gleichwohl besorgen, dass das Landgericht nicht nur die Folgen dieser Tat, sondern auch weiterer, nicht näher festgestellter Taten des Angeklagten gegenüber der Nebenklägerin mit einbezogen hat.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat sich das Verhalten der vierjährigen Geschädigten „infolge des sexuellen Übergriffs“ nachhaltig in der Weise verändert, dass diese „merklich ängstlicher, weinerlicher, zurückhaltender und schüchterner wurde“ (UA S. 23). In den weiteren Urteilsgründen hat das Landgericht dies dahin eingeschränkt, dass diese Veränderungen zumin-dest auch auf den verfahrensgegenständlichen Missbrauch zurückzuführen sind (UA S. 29). Auch hat das Landgericht bei der Bemessung der Höhe des Schmerzensgeldes berücksichtigt, die Wesensveränderung sei durch die Straftat „möglicherweise auch nur mitverursacht und nicht allein verursacht“ und „ansonsten durch die inzwischen eingetretene Trotzphase bedingt“ (UA S. 56). Im Hinblick darauf, dass das Tatgeschehen nach den Feststellungen des Landgerichts nur einige Sekunden gedauert hat (UA S. 23), lässt hier die gleichwohl vorgenommene Berücksichtigung der Wesensveränderung der Nebenklägerin im Rahmen der Strafzumessung besorgen, dass das Landgericht auch die Folgen aus weiteren Taten zum Nachteil der Nebenklägerin bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten mit berücksichtigt hat, ohne solche Taten festzustellen.

(2) Darüber hinaus ist zu besorgen, dass das Landgericht nicht nur die Folgen solcher Taten, sondern nicht festgestellte weitere Taten zum Nachteil der Nebenklägerin selbst strafschärfend mit berücksichtigt hat. Angesichts der Höhe der für eine Tat von wenigen Sekunden verhängten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten liegt dies schon deshalb nahe, weil das Landge-richt hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Tat zugunsten des Angeklagten gewertet hat, „dass die Tathandlung im Vergleich zu anderen Missbrauchsfällen im untersten Bereich lag, von kurzer Dauer war und durch den Angeklagten selbst beendet wurde“ (UA S. 37). Darüber hinaus habe „der Angeklagte auch keine körperliche Gewalt oder psychischen Druck auf das geschädigte Kind ausgeübt“ (UA S. 37).

Auch ist der vom Landgericht festgestellte Tatablauf ohne vorhergehende sexuelle Kontakte zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin kaum erklärbar. Es liegt fern, dass ein vierjähriges Mädchen sonst die Absicht des Angeklagten verstanden hätte, es solle ihn am nackten Penis streicheln. Feststellungen zu weiteren Taten, die zu einer Wesensveränderung bei der Neben-klägerin geführt haben können, hat das Landgericht gleichwohl nicht getroffen…… „

Strafzumessung: Einziehung eines Pkws, oder: Wert?

Insbesondere in Verfahren wegen Verstoßes gegen das BtMG findet man häufig Einziehungsentscheidungen, vor allem auch der bei Tatbegehung ggf. verwendeten Pkw. Bei diesen Einziehungsentscheidungen, die die Angeklagten i.d.R. schon treffen, werden von den Tatgerichten häufig Fehler gemacht. Einen dieser Fehler, der zur Aufhebung des Rechtsfolgensausspruchs geführt hat, behandelt der BGH, Beschl. v. 17.08.2016 – 2 StR 123/16:

Der Strafausspruch hat insgesamt keinen Bestand; dies führt zur Aufhebung auch der Entscheidung über die Einziehung.
1. Die Einziehung des zur Einfuhrfahrt der Betäubungsmittel gebrauchten PKW´s des Angeklagten hat das Landgericht rechtsfehlerfrei auf § 74 Abs. 1 StGB gestützt. Eine Maßnahme nach dieser Vorschrift hat indes den Charakter einer Nebenstrafe und stellt damit eine Strafzumessungsentscheidung dar (Fi-scher, StGB, 63. Aufl., § 74 Rn. 2 mwN). Wird dem Täter auf diese Weise eine ihm gehörende Sache von nicht unerheblichem Wert entzogen, ist dies deshalb ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter betreffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (BGH StV 2013, 565). Dies hat das Landgericht nicht bedacht. Der Wert des PKW´s wird nicht mitgeteilt, weshalb der Senat nicht ausschließen kann, dass das Landgericht bei Beachtung der oben dargelegten Grundsätze eine mildere Freiheitsstrafe verhängt hätte.

2. Der Wegfall des Strafausspruchs führt auch zur Aufhebung der an sich rechtsfehlerfreien Einziehungsentscheidung, die mit der Bemessung der Strafe in einem untrennbaren inneren Zusammenhang steht (vgl. BGH NStZ-RR 2012, 169; StV 2013, 565).

3. Die dem Strafausspruch zu Grunde liegenden Feststellungen werden von dem Rechtsfehler nicht berührt und können bestehen bleiben. Der neue Tatrichter wird ergänzende Feststellungen zum Wert des Kraftfahrzeugs zu treffen haben.“

Grundkurs: Die Beweiswürdigung bei Aussage-gegen-Aussage

Der (erfahrene) Strafverteidiger weiß (hoffentlich): An die Beweiswürdigung des Tatgerichts ist nicht so einfach „dran zu kommen“. Denn so das Mantra der Revisionsgerichte: Die Beweiswürdigung gehört dem Tatrichter. Aber manchmal gelingt es dann doch und das ist häufig in den Fällen der Aussage-gegen-Aussage-Konstellation der Fall, vor allem wenn es um sexuellen Missbrauch geht. Ein schönes – lesenswertes Beispiel ist da der BGH, Beschl. v. 20.03.2016 – 2 StR 92/15 -, in dem der BGH seine Grundsätze – noch einmal zusammenfasst, quasi ein Grundkurs:

Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Ihm obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Der revisionsgerichtlichen Überprüfung unterliegt nur, ob ihm dabei Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. Senat, Urteil vom 22. Oktober 2014 – 2 StR 92/14, NStZ-RR 2015, 52, 53).

Beruht die Überzeugung des Gerichts von der Täterschaft des Angeklagten – wie hier – allein auf der Aussage einer Belastungszeugin, ohne dass weitere, außerhalb dieser Aussage liegende belastende Indizien vorliegen, so sind an die Überzeugungsbildung des Tatrichters strenge Anforderungen zu stellen. Die Urteilsgründe müssen in Fallkonstellationen der genannten Art erkennen lassen, dass der Tatrichter alle Umstände, welche seine Entscheidung beeinflussen können, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (BGH, Urteil vom 29. Juli 1998 – 1 StR 94/98, BGHSt 44, 153, 159). Insbesondere die Aussage der Zeugin selbst ist einer sorgfältigen Glaubhaftigkeitsprüfung zu unterziehen (vgl. BGH, aaO, S. 158). Macht die einzige Belastungszeugin in der Hauptverhandlung in einem wesentlichen Punkt von früheren Tatschilderungen abweichende Angaben, so muss sich der Tatrichter mit diesem Umstand auseinander setzen und regelmäßig darlegen, dass und aus welchem Grund insoweit keine bewusst falschen Angaben vorgelegen haben (BGH, Urteil vom 17. November 1998 – 1 StR 450/98, BGHSt 44, 256, 257). Darüber hinaus ist es in Fallkonstellationen, in denen die Angaben der einzigen Belastungszeugin in der Hauptverhandlung in wesentlichen Teilen von ihren früheren Angaben abweichen, geboten, jedenfalls die entscheidenden Teile der Aussage in den Urteilsgründen wiederzugeben, weil dem Revisionsgericht ohne Kenntnis des wesentlichen Aussageinhalts ansonsten die sachlich-rechtliche Überprüfung der Beweiswürdigung nach den oben aufgezeigten Maßstäben verwehrt ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. August 2011 – 1 StR 114/11, NStZ 2012, 110, 111; Beschluss vom 24. April 2014 – 5 StR 113/14, NStZ-RR 2014, 219). Gleiches gilt in Fallkonstellationen, in denen konkrete Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines Falschbelastungsmotivs bestehen (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2016 – 2 StR 308/15, juris Rn. 7 ff., 12).“

Und auf der Grundlage passte ihm die landgerichtliche Beweiswürdigung dann nicht. Wie gesagt: Grundkurs – lesenswert.

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.