Kategoriearchiv: Urteil

Bewährung III: Bewährungsversagung trotz Erstverbüßung?, oder: Kleines Bewährungs 1 x 1

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Und die letzte Bewährungsentscheidung kommt dann vom KG aus Berlin. Das nimmt im KG, Beschl. v. 28.02.2019 – (3) 161 Ss 20/19 (11/19) – zu der Frage Stellung, welche Anforderungen an die Entscheidung, Bewährung trotz zwischenzeitlich verbüßter Strafhaft zu versagen, zu stellen sind.

Das AG Tiergarten hatte den Angeklagten wegen Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Auf die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten hat das LG Berlin die Freiheitsstrafe auf fünf Monate herabgesetzt, die begehrte Strafaussetzung zur Bewährung aber versagt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg:

„1. Zutreffend beanstandet die Revision mit der Sachrüge, dass sich das Landgericht bei der Begründung der Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung nicht mit dem Umstand auseinandergesetzt hat, dass der Angeklagte erstmals eine Freiheitsstrafe verbüßt, die er zudem erst nach der abgeurteilten Tat angetreten hat. Bereits die Generalstaatsanwaltschaft hat zu diesem Erörterungsmangel wie folgt ausgeführt:

„Hingegen kann die Entscheidung über die Frage einer Strafaussetzung zur Bewährung keinen Bestand haben.

Das Urteil des Landgerichts lässt eine Auseinandersetzung darüber vermissen, ob und wie die erstmalige Verbüßung der Freiheitsstrafe auf den Angeklagten konkret eingewirkt hat und was daraus für den Angeklagten legalprognostisch zu folgern ist.

Der von der Strafhaft ausgehende Warneffekt lässt bei einem Erstverbüßer allgemein erwarten, dass das der bloßen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe nicht vergleichbare Erlebnis von deren Vollstreckung seine Wirkung nicht verfehlt und den Täter befähigt, künftigen Tatanreizen zu widerstehen (vgl. KG, Urteil vom 24. Juni 2010- (4) 1 Ss 214/10 (115/10); Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 21.02.2011 – (1) 53 Ss 229/10 (2/11) , juris Rz. 7).

Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte trotz der Verurteilungen zu Freiheitsstrafen von 1 Jahr 1 Monat und 1 Jahr 4 Monaten die hier abzuurteilende Straftat begangen hat und seit dem 20. Dezember 2017, mithin zum Zeitpunkt des Urteils seit über 11 Monaten, diese Strafen verbüßt. Bei dieser Sachlage hätte das Landgericht sich aber erkennbar mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob der von der Vollstreckung ausgehende Warneffekt eine Wirkung auf den Angeklagten erzielt hat und deshalb von einer Strafaussetzung zur Bewährung erwartet werden könnte, dass der Angeklagte die Chance nutzt und künftig keine Straftaten mehr begeht. Die Kammer hat ihre negative Sozialprognose neben der Tatsache, dass die Vorverurteilungen nicht zu einer Verhaltensänderung des Angeklagten geführt haben, lediglich auf seine sehr unsicheren Zukunftsaussichten und fehlende familiäre Bindungen gestützt. Deshalb ist zu besorgen (vgl. KG, Beschluss vom 16. Juli 2018 – (4) 121 Ss 104/18 (116/18) -), dass das Landgericht den bei einem Erstverbüßer zu erwartenden Warneffekt zum Nachteil des Angeklagten nicht hinreichend in den Blick genommen hat (vgl. KG, Beschlüsse vom 23. Juni 2015 – (5) 121 Ss 52/15 (23/15) -, 30. November 2009 – (4) 1 Ss 473/09 (254/09) – und 24. Februar 2009 – (3) 1 Ss 451/08 (11/09) -; OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2005, 200).“

Dieser Bewertung der Generalstaatsanwaltschaft folgt der Senat.“

Ist an sich „kleines Bewährungs 1 x 1“.

Bewährung II: Maßgeblicher Prognosezeitpunkt, oder: „Schnee von gestern“

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Die zweite „Bewährungsentscheidung“ kommt ebenfalls vom BGH. Es handelt sich um den BGH, Beschl. v. 30.04.2019 – 2 StR 545/18.

Das LG Frankfrut am Main hat den Angeklagten wegen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 82 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Die Strafe ist nicht zur Bewährung ausgesetzt worden.

Das hat dem BGH missfallen:

„3. Hingegen hält die landgerichtliche Entscheidung, soweit die Aussetzung der Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung abgelehnt worden ist, rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Das Landgericht hat dem Angeklagten keine günstige Legalprognose gestellt. Die Begründung, mit der die Strafkammer die Erwartung verneint hat, der Angeklagte werde sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

aa) Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte im Jahr 2004 bereits einmal wegen Steuerhinterziehung als Geschäftsführer einer im Baubereich tätigen Gesellschaft zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe verurteilt worden ist und kurze Zeit nach Ablauf der dortigen Bewährungszeit, aber vor dem Erlass der Strafe vier der hier zur Verurteilung gelangten Taten begangen habe. Soweit das Landgericht daraus folgert, dies zeige, dass sich der Angeklagte durch die bloße Verhängung einer Freiheitsstrafe nicht ausreichend beeindrucken lasse, sondern hierzu der Vollzug der Strafe erforderlich sei, lässt dies bereits besorgen, dass die Strafkammer insoweit von einem unzutreffenden Prognosezeitpunkt ausgegangen ist. Dies gilt im Übrigen auch für die weitere Erwägung des Landgerichts, die (negative) Einschätzung durch die Strafkammer bestätige sich auch in dem rechtskräftig angeordneten Berufsverbot, dessen Anordnung die Annahme einer weiter bestehenden Gefahr der Begehung von Straftaten durch den Angeklagten voraussetze.

Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für das Vorliegen einer Prognose im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB ist der der jetzigen Entscheidung (vgl. BGH, NJW 2003, 2841), nicht derjenige eines länger zurückliegenden Ereignisses oder einer vorangegangenen Entscheidung. Die Strafkammer durfte die genannten Umstände zwar in die erforderliche Gesamtwürdigung einbeziehen, aber nur in ihrer (eingeschränkten) Bedeutung für die vom Landgericht im Urteilszeitpunkt anzustellende Prüfung, ob der Angeklagte jetzt auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen werde. Es liegt insoweit auf der Hand, dass allein der Umstand der Begehung von Straftaten im Jahre 2007 angesichts des langen Zeitablaufs nur geringe Aussagekraft für eine Legalprognose im Jahr 2018 besitzt und nicht – wie das Landgericht aber ausführt – „zeigt, dass sich der Angeklagte durch die bloße Verhängung einer Freiheitsstrafe nicht ausreichend beeindrucken lässt, sondern hierzu der Vollzug der Strafe erforderlich ist.“ Dies mag im Jahre 2007 so gewesen sein, hätte indes für den maßgeblichen Zeitpunkt der im Jahre 2018 zu treffenden Entscheidung näherer Erläuterung bedurft.

bb) Das Landgericht hat sich ferner im Rahmen der Legalprognose gemäß § 56 Abs. 1 StGB weder erkennbar damit auseinandergesetzt, dass der Angeklagte die Bewährungszeit aus der im Jahr 2004 erfolgten Verurteilung ohne die Begehung neuer Straftaten überstanden hat, noch hat es ausdrücklich in den Blick genommen, dass sich der Angeklagte nach den letzten Taten im hiesigen Verfahren im März 2009 nicht mehr strafbar gemacht hat. Vor allem mit dem Umstand, dass sich der Angeklagte damit seit mehr als neun Jahren straffrei geführt hat, hätte sich die Strafkammer ausdrücklich befassen müssen. Denn Zeiten längerer Straffreiheit zwischen Tat und Aburteilung sind als „Verhalten nach der Tat“ – neben den vom Landgericht zu Recht in den Blick genommenen aktuellen Lebensumständen des Angeklagten – bedeutsame Prognoseindizien im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung des Angeklagten und seiner Taten (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2016 – 5 StR 425/16; Senat Beschluss vom 8. Februar 2012 – 2 StR 136/11, NStZ-RR 2012, 170).

cc) Schließlich hätte das Landgericht die möglichen positiven Wirkungen des mit Urteil vom 6. April 2017 rechtskräftig angeordneten Berufsverbots bei seiner Entscheidung berücksichtigen müssen. So wie mit einer Bewährungsaussetzung verbundene flankierende Maßnahmen die Voraussetzungen für eine günstige Legalprognose schaffen können (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13. Januar 2015 – 4 StR 445/14, NStZ-RR 2015, 107 f.), kann sich auch aus einem (angeordneten) Berufsverbot eine günstige Prognose ergeben (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl., Rn. 216): Dies gilt insbesondere dann, wenn sich – wie offenbar hier – keine Anhaltspunkte dafür ergeben haben, dass der Angeklagte das Berufsverbot missachtet, und die ansonsten negative Legalprognose Verhalten im Zusammenhang mit vom Berufsverbot erfassten Tätigkeiten betrifft.

b) Die aufgezeigten Begründungsmängel wirken sich auch bei der Überprüfung der landgerichtlichen Annahme aus, es lägen keine besonderen Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB vor.

Zu den nach § 56 Abs. 2 StGB zu berücksichtigenden Umständen können auch solche gehören, die schon für die Prognose nach § 56 Abs. 1 StGB zu berücksichtigen waren. Zudem kann auch die (mögliche) Erwartung, der Angeklagte werde sich künftig straffrei führen, für die Beurteilung, ob „besondere Umstände“ vorliegen, von Bedeutung sein (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 4 StR 25/16). Hat der Tatrichter – wie hier das Landgericht – Umstände von Gewicht bei seiner Legalprognose unberücksichtigt gelassen (s. oben 3.a) bb) u. cc)), erweist sich damit auch die unter Außerachtlassung dieser Aspekte begründete Annahme, es fehle an „besonderen Umständen“, als durchgreifend rechtsfehlerhaft (vgl. etwa zur fehlenden Berücksichtigung eines angeordneten Berufsverbots BGH, NStZ 1997, 434).

Hinzu kommt, dass die Strafkammer weitere Aspekte, die in die insoweit vorzunehmende Gesamtwürdigung von Tat und Täterpersönlichkeit einzubeziehen waren, nicht in den Blick genommen hat, etwa den erheblichen Abstand zwischen Tat und Aburteilung (vgl. BGHR, StGB § 56 Abs. 2 Besondere Umstände 13; BGH, NStZ 2009, 441) oder eine überlange Verfahrensdauer (BGH, NStZ-RR 2016, 9).“

Bewährung I: Haftung lässt erneutes Abrutschen in die Kriminalität befürchten, oder: Keine günstige Sozialprognose

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Ich machen heute dann mal wieder einen Strafzumessungstag, allerdings beschränkt auf Bewährungsfragen. Dazu hat sich in der letzten Zeit einiges angesammelt.

Ich starte mit dem BGH, Beschl. v. 09.05.2019 – 1 StR 19/19. Verurteilt worden ist der Angeklagte vom LG Leipzig wegen Beihilfe zur Steuerhehlerei in sechs Fällen, wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Steuerhehlerei und wegen Steuerhehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten, die nicht zur Bewährung ausgesetzt worden sind. Insoweit hat der BGH das LG-Urteil aufgehoben:

„b) Die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung (§ 56 Abs. 2, 1 StGB) begegnet durchgreifenden Bedenken. Das Landgericht hat besondere Umstände in der Tat und der Täterpersönlichkeit, die eine Strafaussetzung zur Bewährung rechtfertigen könnten, verneint. Dabei hat es ausgeführt, die Haftung des (nicht vorbestraften) Angeklagten für die verkürzten Steuern nach § 71 AO lasse befürchten, er werde zur Begleichung der Steuer- und Zollschäden „wieder in die Kriminalität abrutschen“. Dies ist aus zwei Gesichtspunkten rechtsfehlerhaft: Zum einen wäre dies bereits bei der Sozialprognose (§ 56 Abs. 1 StGB) zu erörtern gewesen, die das Tatgericht mit Blick auf das bisher straffreie Leben und die familiäre Bindung zunächst bejaht hat. Zum anderen gibt es keinen Erfahrungssatz, dass ein Angeklagter allein deswegen, weil er Vermögensstraftaten verübte, die regelmäßig entsprechende Schadensersatzansprüche auslösen, zur Begleichung dieser Schulden erneute Taten begeht (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 1993 – 3 StR 586/92, BGHR StGB § 56 Abs. 2 Sozialprognose 2). Insgesamt ist diese Wertung nicht durch Feststellungen belegt. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht darf neue Umstände der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung zugrunde legen, sofern sie den bisherigen Feststellungen nicht widersprechen.“

 

OWI II: Atemalkoholmessung, oder: Nicht immer ist „Hypoventilation“ eine Schutzbehauptung

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Die zweite Entscheidung des heutigen Tages kommt vom OLG Zweibrücken. Das musste sichim schon etwas älteren OLG Zweibrücken, Beschl. v. 07.02.2019 – 1 OWi 2 Ss Bs 83/18 – in einem Verfahren wegen einer Trukenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG mit der Frage von Messfehlern bei der dem Verfahren zugrunde liegenden Atemalkoholmessung befassen. Gemessen worden war mit einem Dräger ALCOTEST 9510. Ermittelt worden waren Messwerte von 0,250 mg/l. Dazu hatte der Betroffene behauptet, dass die Messung(en) durch eine Hypoventilation verfälscht seien. Das OLG sagt: Das ist grundsätzliche eine Schutzbehauptung, so auch das AG. Aber: Das AG hat seine Auffassung nicht ausreichend begründet. Daher: Zweiter Durchgang:

„Das Amtsgericht ist von einem korrekten, nicht durch äußere Einflüsse zu Ungunsten des Betroffenen veränderten Messergebnis ausgegangen. Die Einlassung des Betroffenen, „aufgrund einer Hypoventilation sei eine Beeinflussung der Atemalkoholkonzentration zu seinen Ungunsten nicht auszuschließen“, hat es als Schutzbehauptung zurückgewiesen. Dies hat das Amtsgericht jedoch nicht tragfähig begründet.

1. Im rechtlichen Ausgangspunkt hat das Amtsgericht zwar zutreffend erkannt, dass es sich bei der Messung mit dem hier eingesetzten Gerät Dräger ALCOTEST 9510 um ein sog. standardisiertes Messverfahren handelt (vgl. Schäfer, NZV 2017, 422, 423). Es genügt daher grundsätzlich die Angabe des Messverfahrens und des Messergebnisses in den Urteilsgründen (Burhoff in ders., Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 5. Aufl., Rn. 3592 m.w.N.), sofern nicht konkrete Anhaltspunkte für einen Messfehler behauptet worden oder sonst ersichtlich sind (vgl. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 31.01.2007 – 2 Ss (OWi) 228 B/06, juris Rn. 22).

2. Zu der vom Betroffenen behaupteten äußeren Beeinflussung des Messergebnisses durch eine Hypoventilation (hierzu: OLG Bamberg, Beschluss vom 12.12.2005 – 2 Ss OWi 319/05, NZV 2006, 490, 491) hat das Amtsgericht wie folgt ausgeführt:

„Weiter hat der Zeuge Z. ausgeführt, dass eine etwaige Aufregung des Betroffenen mit der Messung der Blutalkoholkonzentration nichts zu tun habe. Wenn das Messgerät einen Wert angebe, dann sei von einer korrekten Messung auszugehen. Andernfalls werde die Messung abgebrochen und kein Wert angezeigt. (…)

Um eine Beeinflussung der Analyse durch bewusste oder unbewusste Fehlbedienung zu vermeiden, erfolgen bei dem eingesetzten Gerät – wie vorliegend auch – weitere Messungen. So wurde vorliegend die Atemtemperatur gemessen (ausweislich des auszugsweise verlesenen Protokollblatts bei der ersten Messung 34,4 Grad Celsius, bei der zweiten Messung 34,6 Grad Celsius). Auch das Atemvolumen wurde zweifach gemessen. Es ergab sich ein Wert von 2,6 l bei der ersten Messung und von 2,3 l bei der zweiten Messung. Auch die Atemzeit wurde festgehalten; erste Messung 8,3 sec.; zweite Messung 7,5 sec.

Nach alledem stand für das Gericht nach der Beweisaufnahme fest, dass es sich bei dem Vortrag des Betroffenen um eine Schutzbehauptung handelt. Auch der Zeuge Z. hat ausgesagt, dass es im Falle einer Hypoventilation nicht zur Anzeige eines Wertes kommt, sondern die Messung abgebrochen wird.“

3. Zutreffend weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass mit dieser Begründung die Behauptung einer Beeinflussung des Messergebnisses durch Hypoventilation nicht ausgeschlossen werden kann. Denn der Umstand, dass das Gerät Dräger ALCOTEST 9510 eine Fehlermeldung nicht ausgeworfen hat, steht im Grenzwertbereich von 0,25 mg/l der Behauptung einer dem Betroffenen nachteiligen, durch eine Hypoventilation verursachten Fehlmessung nicht hinreichend sicher entgegen (OLG Bamberg, Beschluss vom 12.12.2005 – 2 Ss OWi 319/05, NZV 2006, 490, 491; dort noch zum Vorgängermodell Dräger ALCOTEST 7110, welches jedoch im Wesentlichen über die gleichen messtechnischen Einrichtungen verfügt [Burhoff aaO. Rn. 3540]).

Es trifft zwar zu, dass das verwendete Messgerät nach Abschluss der beiden Einzelmessungen eine Fehlermeldung auswirft, wenn die jeweils ermittelten Werte hinsichtlich Atemvolumen, Atemzeiten, Atemtemperatur und Atemalkohol eine ungewöhnlich große Differenz ausweisen oder wenn das Atemvolumen einer der Messungen zu klein war (vgl. Schäfer, NZV 2017, 422, 425; Burhoff aaO. Rn. 3550 sowie 4.3 der Bedienungseinleitung [https://www.alkomat.net/documents/products/Media/Bedienungsanleitung%20Dr%C3%A4ger%209510.pdf]). Eine zu große Differenz zwischen beiden Einzelmessungen hinsichtlich der Parameter Atemalkoholkonzentration und Atemtemperatur mit der Folge einer Verwerfung des Messergebnisses ist dabei insbesondere zu erwarten, wenn der Proband bei den beiden Messungen unterschiedliche Atemtechniken angewendet, er insbesondere bei – lediglich – einem der Messvorgänge vor dem Ausblasen die Luft längere Zeit angehalten hat. Wendet der Proband hingegen diese (ungewöhnliche) Atemtechnik bei beiden Messungen in gleicher Weise an, so wird aufgrund der dann ähnlichen Messwerte eine Fehlermeldung nicht provoziert (vgl. OLG Bamberg Beschluss vom 12.12.2005 – 2 Ss OWi 319/05, NZV 2006, 490, 492 m.w.N.; Schäfer aaO. 425).

4. Die Einlassung des Betroffenen, den Messvorgang – bewusst oder unbewusst – durch eine Hypoventilation beeinflusst zu haben, kann vor diesem Hintergrund durch die nicht erfolgte Fehlermeldung für sich genommen nicht widerlegt werden.

Es obliegt jedoch der tatrichterlichen Würdigung, die Glaubhaftigkeit einer solchen Einlassung unter Berücksichtigung der übrigen Gesamtumstände kritisch zu hinterfragen. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die Beweggründe des Betroffenen, wiederholt in nahezu identischer Weise eine abnorme Atemtechnik anzuwenden, ebenso in den Blick zu nehmen, wie die Frage, ob eine solche auffällige Atemtechnik den mit der Anwendung des Kontrollgeräts erfahrenen Ermittlungspersonen verborgen geblieben sein kann (OLG Bamberg, Beschluss vom 12.12.2005 – 2 Ss OWi 319/05, NZV 2006, 490, 492). Ggfs. wäre auch zu klären, ob die gemessene Atemlufttemperatur in auffälliger Weise von den erwartbaren Werten abweicht und ob sich aus der (fehlenden) Abweichung Hinweise auf die Verweildauer der Atemluft im Körper ergeben können.

Strafzumessung III: Straferhöhung, oder: Das bloße Dulden einer falschen Zeugenaussage

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Und zum Schluss dann doch noch eine „klassische“ Strafzumessungsentscheidung, nämlich der BGH, Beschl. v. 21.05.2019 – 5 StR 231/19. Das LG hat den Angeklagten wegen schweren räuberischen Diebstahls schuldig gesprochen. Der BGH beanstandet die Strafzumessung:

„Die Einsatzstrafe hat keinen Bestand. Denn bei ihrer Bemessung hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten gewertet, dieser sei in der Hauptverhandlung nicht eingeschritten, „als der ihm persönlich verbundene Zeuge M.   sich allein belastete, die Anwesenheit des Angeklagten in der Wohnung bestritt und sich so der Gefahr der strafrechtlichen Verfolgung wegen eines Aussagedelikts aussetzte“. Es hat nicht festgestellt, dass der Angeklagte den Zeugen zu den Angaben verleitet oder ihn in Kenntnis seiner Bereitschaft hierzu als Zeugen benannt hat. Daher besorgt der Senat, dass das Landgericht das bloße Dulden einer falschen Zeugenaussage zum Nachteil des Angeklagten gewichtet hat. Ein solches Prozessverhalten straferhöhend heranzuziehen, wäre nur dann zulässig, wenn es Ausdruck von Rechtsfeindlichkeit und Uneinsichtigkeit wäre (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 1993 – 3 StR 491/92, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 20; siehe auch Urteil vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, NJW 2013, 1460, 1462; Beschlüsse vom 4. August 1992 – 1 StR 431/92, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 12; vom 26. April 1994 – 1 StR 820/93, StV 1995, 297). Auch dies ist nicht festgestellt.
Der Senat kann nicht völlig ausschließen, dass sich der Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat (§ 337 StPO). Er hebt daher den Strafausspruch insgesamt auf. Da es sich lediglich um einen Wertungsfehler handelt, können die getroffenen Feststellungen bestehen bleiben. Der Senat weist darauf hin, dass hiervon die Einziehungsentscheidung nicht erfasst ist und bei der neuerlichen Gesamtstrafenbildung vom zum Zeitpunkt des angegriffenen Urteils bestehenden Vollstreckungsstand auszugehen sein wird.“