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StGB I: Bundestagsabgeordnete sind „Lobbynutten“ oder: Kopfbild von Adolf Hitler

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Am Dienstag heute dann drei StGB-Entscheidungen, zwei stammen vom BayObLG und eine kommt vom KG.

Ich beginne mit dem BayObLG, Beschl. v. 16.07.2025 – 206 StRR 205/25, der sich noch einmal zur Beleidigung und zur Volksverhetzung äußert.

In der Entscheidung geht es zunächst darum, dass der Angeklagte mehrere Abgeordnete des Deutschen Bundestages in zwei „Posts“ dadurch beleidigt haben soll (§ 188 Abs. 1 StGB), dass er sie als „Lobbynutten“ bezeichnete. Insoweit ist er vom LG verurteilt worden. Das BayObLG hat ihn aus seine Revision hin dann frei gesprochen:

„a) Das Landgericht geht bereits fehl, indem es die Äußerung des Angeklagten dahingehend auslegt, dieser habe „letztlich die Behauptung aufgestellt, dass die angesprochenen Politiker sich bei ihren politischen Entscheidungen von eigenen finanziellen Interessen und damit von sachfremden Erwägungen leiten lassen“ (UA S. 9). Damit verkennt es die Reichweite des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG. Eine Trennung von tatsächlichen und wertenden Bestandteilen einer Äußerung ist nur zulässig, wenn dadurch ihr Sinn nicht verfälscht wird. Wo dies nicht möglich ist, muss die Äußerung im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes insgesamt als Meinungsäußerung angesehen werden, weil andernfalls eine wesentliche Verkürzung des Grundrechtsschutzes droht (BVerfG, Beschluss vom 24. Juli 2013, 1 BvR 444/13, 1 BvR 527/13, AfP 2013, 389-392, zit. nach juris).

Aus den Feststellungen des Landgerichts zu den inkriminierten beiden „Posts“ ergibt sich, dass der Angeklagte sich mit ihnen drastisch gegen die seinerzeit kontrovers diskutierte Lieferung von Kampfpanzern an die Ukraine aussprach, zu deren Befürwortern er die mit Fotos bzw. einer Karikatur kenntlich gemachten Politikerinnen und Politiker zählte. Auch wenn er im zweiten „Post“ (22:45 Uhr) zur Begründung ihrer Bezeichnung als „Lobbynutten“ niederlegte, dass „diese Schlangen viel Geld für ihre Auftragspropaganda bekommen“, kann daraus keine konkretisierbare Tatsachenbehauptung hergeleitet werden. Im Vordergrund steht vielmehr eindeutig die Meinungsäußerung des Angeklagten, die mithin grundsätzlich dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG unterfällt.

b) Diese befindet sich – anders als es das Landgericht ausdrückt – nicht „in der Nähe einer Schmähkritik“ (UA S. 10). Selbst eine für sich genommen herabsetzende Äußerung wird zu einer Schmähkritik erst dann, wenn nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern – jenseits auch polemischer und überspitzter Kritik – die Diffamierung der Person im Vordergrund steht (BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember 2008 – 1 BvR 1318/07 –, juris, Rn. 12). Daran fehlt es vorliegend, da sich der Angeklagten offenkundig mit der Haltung der betroffenen Politiker zu Panzerlieferungen auseinandersetzt.

c) Die somit unerlässliche Abwägung zwischen Meinungsfreiheit und Ehre erfordert regelmäßig die Berücksichtigung von Anlass und Kontext der Äußerung (BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2009 – 1 BvR 2272/04 –, juris, Rn. 28). Diese führt vorliegend zum Freispruch des Angeklagten.

Zwar ist zuzugeben, dass die sexualbezogene Bezeichnung als „Nutte“ in der Regel so schwer wiegt, dass sie durch die Meinungsäußerungsfreiheit nicht mehr aufgewogen werden kann. Vorliegend wird jedoch durch das verbundene Wort „Lobby“ deutlich, dass nicht käufliche sexuelle Handlungen gemeint sind. Vielmehr soll die vermeintliche Nähe der betroffenen (männlichen und weiblichen) Politiker zu einer nicht näher benannten „Lobby“ karikiert werden. Gerade weil es an jeglicher Konkretisierung fehlt, von wem die betroffenen Politiker „viel Geld für Auftragspropaganda“ erhalten haben sollen, wird dem unbefangenen Leser deutlich, dass es sich um überspitzte, polemische Äußerungen im politischen Meinungskampf zur seinerzeit auch emotional heftig umkämpften Frage von Kampfpanzerlieferungen an die angegriffene Ukraine handelt (vgl. zur Bezeichnung als „korrupt“: BVerfG, Beschluss vom 4. April 2024, 1 BvR 820/24; NStZ-RR 2024, 168). In diesem konkreten historischen Kontext hält der Senat das Gewicht der dem Angeklagten zustehenden Meinungsäußerungsfreiheit trotz des durchaus auch zur persönlichen Kränkung geeigneten Inhalts der Äußerung als gegenüber der Ehre der betroffenen Politiker und Politikerinnen für noch überwiegend.

Da auszuschließen ist, dass eine neue Hauptverhandlung weitere oder neue Feststellungen zu erbringen vermag, die eine Aufrechterhaltung der Verurteilung wegen Beleidigung begründen könnten, ist das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben und der Angeklagte freizusprechen (§ 353 Abs. 1, § 354 Abs. 1 StPO).“

Außerdem ist dem Angeklagten das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger und terroristischer Organisationen (§§ 86a Abs. 1 Nr. 2, 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB), begangen durch die Verbreitung eines Kopfbildes von Adolf Hitler, vergeworfen worden. Auch insoweit hat das LG ihn verurteilt. Das BayObLG hat auch insoweit aufgehoben. Ihm reichen die Feststellungen des LG nicht. Insoweit verweise ich wegen der Einzelheiten auf den Volltext. Hier stelle ich nur den Leitsatz ein, und zwar:

Zwar wird die Verbreitung eines Kopfbildes von Adolf Hitler in der Regel der Strafbarkeit gem. §§ 86 Abs. 1 Nr. 4, 86a StGB unterfallen. Ausgenommen von der Strafbarkeit sind jedoch Fälle, in denen das verbotene Kennzeichen in einer Weise dargestellt wird, die offenkundig zum Zweck der Kritik an der verfassungswidrigen Vereinigung oder der dahinter stehenden Ideologie erfolgt, wenn die Verwendung erkennbar verzerrt, also etwa parodistisch verwendet wird, oder sonst dem Schutzzweck des § 86a StGB erkennbar nicht zuwiderläuft.

 

 

StPO III: Strafbare Verwendung des sog. „Z-Symbols“, oder: Verhandlung beim AG oder beim LG?

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Und als letzte Entscheidung dann noch der OLG Hamburg, Beschl. v. 31.01.2023 – 5 Ws 5-6/23.

Das AG – Ermittlungsrichter – erließ am 03.08.2022 Haftbefehl gegen den Angeklagten zu 1), mit dem ihm zehn Fälle der öffentlichen Billigung von Straftaten (§ 140 Nr. 2 StGB) vorgeworfen wurden. Danach bestehe der dringende Verdacht, dass der Angeklagte zu 1) in zehn Postings in sozialen Medien das „Z“-Symbol verwendet und dadurch, wie sich aus dem jeweiligen Kontext ergebe, eine rechtswidrige Tat in Gestalt des Angriffskriegs der Russischen Föderation gegen die Ukraine (§ 13 VStGB) befürwortet habe. Der Angeklagte zu 1) wurde aufgrund dieses Haftbefehls am 04.08.2022 festgenommen und in Untersuchungshaft genommen.

Mit Beschluss vom 31.08.2022 erweiterte das AG den Haftbefehl dahingehend, dass der Angeklagte zu 1) zusätzlich dringend verdächtig sei, am 04.08.2022 in seiner Wohnung zwei nach dem WaffG verbotene Einhandmesser verwahrt zu haben (§ 52 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 WaffG).

Unter dem 22.09.2022 erhob der Angeklagte zu 1) Haftbeschwerde, mit der er unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des AG Bautzen geltend machte, das „Z“-Symbol habe eine vielschichtige Bedeutung und sei infolgedessen nicht eindeutig als Befürwortung des russischen Angriffskriegs zu verstehen. Das LG Hamburg verwarf die Haftbeschwerde mit Beschluss vom 10.10.2022 als unbegründet.

Nach Verbindung mit dem Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten zu 2) erhob die Generalstaatsanwaltschaft am 3.11.2022 Anklage gegen die Angeklagten zu 1) und 2). Gegenstand der Anklage sind die haftbefehlsgegenständlichen Tatvorwürfe gegen den Angeklagten zu 1) einschließlich des Verstoßes gegen das Waffengesetz, sowie 34 weitere als Billigen von Straftaten (§ 140 Nr. 2 StGB) gewertete Fälle der Verwendung des „Z“-Symbols in verschiedenen Kanälen der sozialen Medien. Dem Angeklagten zu 2) wird vorgeworfen, in drei Fällen zu den Taten des Angeklagten Beihilfe geleistet zu haben, indem er dem Angeklagten zu 1) jeweils Grafikdateien zur Verfügung stellte, die das „Z“-Symbol zeigen, damit dieser die Dateien für seine Postings verwenden kann. Zugleich beantragte die Generalstaatsanwaltschaft die Eröffnung des Verfahrens vor der Großen Strafkammer des LG sowie die Aufrechterhaltung des Haftbefehls nach Maßgabe der Anklageschrift. Die Eröffnung vor der Großen Strafkammer des LG sei im Hinblick auf die besondere Bedeutung des Falles (§ 24 Nr. 3, 3. Var. i.V.m. § 74 Abs. 1 S. 2 GVG) geboten, weil die Frage, ob die Verwendung des „Z“-Symbols auch ohne einen damit verbundenen ausdrücklichen Hinweis auf den russischen Angriffskrieg als dessen „Billigung“ im Sinne des § 140 Nr. 2 StGB gewertet werden könne, höchstrichterlich ungeklärt sei, so dass es angesichts der Vielzahl ähnlich gelagerter Ermittlungsverfahren zu öffentlichen Verwendungen des „Z“-Symbols ein Bedürfnis nach rascher höchstrichterlicher Klärung gebe.

Mit Beschluss vom 14.12.2022 ließ das LG Hamburg die Anklage zur Hauptverhandlung zu, eröffnete die Hauptverfahren jedoch in Abweichung vom Antrag der Generalstaatsanwaltschaft vor dem AG – Strafrichter –, weil die begehrte Klärung der aufgeworfenen Frage keine besondere Bedeutung des Falles i.S.d. § 24 Nr. 3 i.V.m. § 74 Abs. 1 S. 2 GVG begründe; auch die Straferwartung begründe keine Zuständigkeit des LG. Zugleich hob es den Haftbefehl gegen den Angeklagten zu 1) auf, weil die Fortdauer der Untersuchungshaft mit Blick auf die Rechtsfolgenerwartung nicht mehr verhältnismäßig sei.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat gegen den Beschluss des LG Hamburg am 19.12.2022 Beschwerde eingelegt, mit der sie die Eröffnung des Verfahrens beim LG – Große Strafkammer – sowie die Inkraftsetzung des Haftbefehls und dessen Ergänzung nach Maßgabe der Anklage begehrt. Die Beschwerde der Generalstaatsanwaltschaft hatte Erfolg.

Wegen der Einzelheiten der umfangreichen Begründung verweise ich auf den verlinkten Volltext. Ich stelle hier nur die Leitsätze ein. Das OLG meint u.a., das müsse am LG verhandelt werden:

    1. Die Frage, ob sich eine auf Symbole zurückgreifende Äußerung als „Billigung einer Straftat“ i.S.d. § 140 Nr. 2 StGB darstellt (hier: Verwendung des „Z“-Symbols als Billigung des russischen Angriffskriegs auf die Ukraine), ist keine der höchstrichterlichen Klärung zugängliche und damit ggf. die „besondere Bedeutung des Falles“ i.S.d. § 24 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GVG begründende Rechtsfrage, sondern eine Frage der tatrichterlichen Würdigung im Einzelfall, bei der sowohl der jeweilige Äußerungskontext als auch etwaige weitere, innerhalb der Äußerung liegende Umstände in den Blick zu nehmen sind.
    2. Die in § 140 Nr. 2 StGB vorausgesetzte Eignung der billigenden Äußerung zur Störung des öffentlichen Friedens liegt in Fällen, in denen die gebilligte Katalogtat im Ausland begangen wurde, nicht nur dann vor, wenn die billigende Äußerung geeignet ist, die allgemeine Bereitschaft zur Begehung ähnlicher Delikte im Inland zu fördern („kriminogene Inlandswirkung“); jedenfalls bei Katalogtaten, die ein kollektives und supranationales Rechtsgut schützen (hier: Aggressionsverbrechen, § 13 VStGB), kann es ausreichen, wenn die kriminogene Wirkung im Ausland eintritt oder die Billigung der Tat in der Bevölkerung die Besorgnis begründen kann, dass in Zukunft vermehrt mit der Begehung entsprechender Auslandstaten zu rechnen ist (Abgrenzung zu BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2016 – 3 StR 435/16).

 

StGB I: Heimlich ungeschützter Geschlechtsverkehr, oder: BGH zur Strafbarkeit des „Stealthing“

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Heute stelle ich dann drei StGB-Entscheidungen vor.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 13.12.2022 – 3 StR 372/22 – zur Frage der Strafbarkeit, wenn der Geschlechtsverkehr gegen den erkennbaren Willen des Sexualpartners heimlich ohne Kondom ausgeführt wird. Das ist das sog. „Stealthing“. Über zwei Entscheidungen zu der Problematik hatte ich hier ja auch schon berichetet (vgl. den OLG Schleswig, Urt. v. 19.03.2021 – 2 OLG 4 Ss 13/21 und den KG, Beschl. v. 27.07.2020 – (4) 161 Ss 48/20 [58/20)]).

Nun hat der BGH Stellung genommen, und zwar:

„Die weitere Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat, wie vom Generalbundesanwalt dargelegt, keinen sonstigen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Näherer Ausführungen bedarf allein, dass der Angeklagte sich im Fall II. 3. der Urteilsgründe wegen sexuellen Übergriffs strafbar gemacht hat.

1. Nach den hierzu vom Landgericht getroffenen Feststellungen wollten der Angeklagte und eine Besucherin in seinem Schlafzimmer geschlechtlich verkehren. Nach einvernehmlichem Oralverkehr ging der Angeklagte an eine Kommode, holte sichtbar ein Kondom heraus und öffnete die Verpackung. Ihm kam es darauf an, dass die später Geschädigte davon ausging, er werde es beim Geschlechtsverkehr überziehen. Tatsächlich beließ er es aber ausgepackt und nicht abgerollt im Bett. Da die Besucherin sich kurz umdrehte, sah sie dies nicht und ging davon aus, er werde das Kondom benutzen. Ungeschützter Geschlechtsverkehr wäre für sie nicht in Frage gekommen. Der Angeklagte führte sodann einige Zeit bewusst ohne Kondom vaginalen Geschlechtsverkehr mit ihr durch. Später bemerkte sie, dass er kein Kondom trug, und verließ schließlich die Wohnung.

2. Die Strafkammer hat das Geschehen zutreffend als sexuellen Übergriff gemäß § 177 Abs. 1 StGB gewertet. Stimmt eine Person Geschlechtsverkehr ersichtlich nur unter der Voraussetzung zu, dass dabei ein Kondom genutzt werde, stehen ohne Präservativ vorgenommene sexuelle Handlungen ihrem erkennbaren Willen entgegen.

a) Für die Frage, ob eine sexuelle Handlung dem maßgeblichen Willen zuwiderläuft, kommt es auf die konkret vorgenommene Handlung an (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2018 – 1 StR 546/18, NStZ 2019, 407 Rn. 7; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 19. März 2021 – 2 OLG 4 Ss 13/21, NStZ 2021, 619 Rn. 14 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 1. März 2022 – III-5 RVs 124/21, NStZ-RR 2022, 276). Ist in Bezug auf diese ersichtlich, dass die betroffene Person sie ablehnt, ist grundsätzlich nicht entscheidend, ob ein Einverständnis mit anderen sexuellen Handlungen besteht. Insoweit stellen Geschlechtsverkehr unter Nutzung eines Kondoms einerseits und ohne ein solches andererseits unterschiedliche sexuelle Handlungen dar.

Der Gebrauch eines Präservativs betrifft die Art und Weise des Sexualvollzugs und führt zu einer anderen qualitativen Bewertung (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 19. März 2021 – 2 OLG 4 Ss 13/21, NStZ 2021, 619 Rn. 17; BayObLG, Beschluss vom 20. August 2021 – 206 StRR 87/21, NStZ-RR 2022, 43, 44; KG, Beschluss vom 27. Juli 2020 – [4] 161 Ss 48/20 [58/20], OLGSt StGB § 177 Nr. 5 S. 5 f.; Camargo, ZStW 2022, 351, 375; SSW-StGB/Wolters, 5. Aufl., § 177 Rn. 18; Schumann/Schefer in Festschrift Kindhäuser, 2019, S. 811, 816; anders dagegen Lackner/Kühl/Heger, StGB, 29. Aufl., § 177 Rn. 5). Hierfür spricht insbesondere die generelle Eignung, eine unerwünschte Schwangerschaft oder die Übertragung von Krankheiten zu verhindern. Dass hierdurch die Beurteilung eines sexuellen Kontakts mitgeprägt wird, zeigt sich etwa daran, dass bei Sexualdelikten der Vollzug des Geschlechtsverkehrs ohne Verwendung eines Kondoms bereits nach früherer Rechtslage straferschwerend berücksichtigt werden konnte (s. BGH, Urteil vom 6. Juli 1999 – 1 StR 216/99, NStZ 1999, 505 f.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2018 – 3 StR 427/18, NStZ 2019, 203 Rn. 9 f.; Urteil vom 14. August 1990 – 1 StR 62/90, BGHSt 37, 153, 155 f.). Die Bedeutung der Prävention gegen sexuell übertragbare Erkrankungen wird überdies dadurch deutlich, dass für den Bereich der Prostitution gemäß § 32 Abs. 1 ProstSchG eine Kondompflicht besteht (s. BT-Drucks. 18/8556 S. 93 f.). Dies ändert nichts daran, dass maßgebliches Rechtsgut des § 177 StGB die sexuelle Selbstbestimmung ist (vgl. BT-Drucks. 18/9097 S. 21; MüKoStGB/Renzikowski, 4. Aufl., § 177 Rn. 51; anders Denzel/Kramer da Fonseca Calixto, KriPoZ 2019, 347, 353). Die Heranziehung der genannten Gesichtspunkte erweitert es nicht um Aspekte des Gesundheitsschutzes, sondern unterstreicht lediglich, dass ein qualitativer Unterschied zwischen der von der selbstbestimmungsberechtigten Person konsentierten und der tatsächlich vorgenommenen Sexualpraktik besteht.

b) In der gegebenen Konstellation kann dahinstehen, welche Bedeutung ein etwaiger Irrtum bei der Bildung des – einvernehmlichen oder entgegenstehenden – Willens für die strafrechtliche Bewertung hat. Der Entscheidung der betroffenen Person, keinen ungeschützten Geschlechtsverkehr zu wollen, liegt grundsätzlich keine Fehlvorstellung zugrunde, wenn der Täter vorspiegelt, diesem Wunsch nachzukommen; denn dadurch ändert sich nichts an der ablehnenden Haltung gegenüber einem Sexualkontakt ohne die Nutzung eines Kondoms (s. etwa KG, Beschluss vom 27. Juli 2020 – [4] 161 Ss 48/20 [58/20], OLGSt StGB § 177 Nr. 5 S. 10 f.; Herzog in Festschrift Fischer, 2018, S. 351, 357; dagegen mit anderem Ansatz Franzke, BRJ 2019, 114, 119 f.; Denzel/Kramer da Fonseca Calixto, KriPoZ 2019, 347, 353). Die Täuschung wirkt sich erst auf anderer Ebene dahin aus, dass die geschädigte Person die von ihr missbilligte sexuelle Handlung geschehen lässt, da sie ihren Bedeutungsgehalt und den Verstoß gegen ihren – ersichtlich fortdauernden – entgegenstehenden Willen nicht erkennt. Dies stellt indes für sich genommen keine Einwilligung in die konkrete sexuelle Handlung, den ungeschützten Geschlechtsverkehr, dar.

c) Ein Rückgriff auf den Tatbestand des § 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB, der sexuelle Handlungen unter Ausnutzung eines Überraschungsmoments unter Strafe stellt, scheidet aus, wenn die Tatbestandvoraussetzungen des § 177 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Dieser sanktioniert nach der Konzeption der Neufassung sexuelle Handlungen, mit denen sich der Täter über einen erkennbaren, entgegenstehenden Willen des Opfers hinwegsetzt, wohingegen § 177 Abs. 2 StGB Konstellationen erfassen soll, in denen ein entgegenstehender Wille des Opfers nicht erkennbar ist, weil eine entsprechende Äußerung dem Opfer aus den dort genannten Gründen entweder nicht möglich oder nicht zuzumuten ist. Bezogen auf ein- und denselben Zeitpunkt schließen § 177 Abs. 1 StGB und § 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB deshalb einander aus, da § 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB gerade voraussetzt, dass aufgrund der Überraschung kein entgegenstehender Wille, den § 177 Abs. 1 StGB objektiv erkennbar tatbestandsmäßig erfordert, gebildet und rechtzeitig kundgetan werden kann (BGH, Urteil vom 13. Februar 2019 – 2 StR 301/18, BGHSt 64, 55 Rn. 32 f. mwN). Dabei braucht ein entgegenstehender Wille nicht ausdrücklich erklärt zu werden. Eine konkludente Äußerung genügt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2018 – 1 StR 290/18, NStZ 2019, 717 Rn. 18; BT-Drucks. 18/9097 S. 22 f.).

d) Nach diesen Maßstäben sind den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen die Tatbestandsmerkmale des § 177 Abs. 1 StGB zu entnehmen. Die Geschädigte lehnte in der konkreten Situation ungeschützten Vaginalverkehr ab und ging fest davon aus, dass der Angeklagte das sichtbar hervorgeholte Kondom tatsächlich benutze. Dies war für ihn nach den näher dargelegten Umständen erkennbar, zumal es ihm gerade auf den von ihm herbeigeführten falschen Eindruck ankam.

e) Es bedarf hier keiner Erörterung, dass grundsätzlich die Verwirklichung des Regelbeispiels nach § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB in Betracht kommt (vgl. dazu KG, Beschluss vom 27. Juli 2020 – [4] 161 Ss 48/20 [58/20], OLGSt StGB § 177 Nr. 5 S. 17; BayObLG, Beschluss vom 20. August 2021 – 206 StRR 87/21, juris Rn. 39; Hoffmann, NStZ 2019, 16, 17 f.); denn durch dessen Nichtannahme ist der Angeklagte jedenfalls nicht beschwert.“

Corona I: Vorlage eines gefälschten Impfpasses, oder: Strafbarkeit nach altem Recht?

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Und heute dann mal wieder ein paar Entscheidungen zu Corona und drum herum.

Zunächst noch einmal etwas zur Strafbarkeit der Vorlage eines gefäschlten Impfpasses in einer Apotheke (nach altem Recht). Das ist hinzuweisen auf:

    1. Der Tatbestand der Urkundenfälschung nach § 267 StGB wird bei der Vorlage eines gefälschten Impfpasses in einer Apotheke zwecks Erlangung eines COVID-19-impfzertifikats nicht durch die Vorschriften der §§ 277 bis 279 StGB in der bis zum 23. November 2021 geltenden Fassung verdrängt (Anschluss an Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 27. Januar 2022 – 1 Ws 114/21 –, juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. März 2022 – 1 Ws 33/22 ; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 31. März 2022 – 1 Ws 19/22; entgegen OLG Bamberg, Beschluss vom 17. Januar 2022 – 1 Ws 732/21).
    2. Bei § 75a Abs. 2 Nr. 1 IfSG in der Fassung vom 28. Mai 2021 handelt es sich um ein Allgemeindelikt, wonach sich derjenige strafbar machen kann, der in der Apotheke einen Impfausweis vorlegt, in welchem die Impfung durch einen Arzt unrichtig eingetragen worden ist (obiter dictum).

Zwar handel es sich bei einem Impfbuch um eine Urkunde i.S.d. § 267 StGB und darüber hinaus um ein Gesundheitszeugnis i.S.d. § 277 StGB a.F., bei Vorlage eines gefälschten Impfbuches zur Erlangung eines Impfpasses ist jedoch ein Rückgriff auf § 267 StGB durch die Privilegierungswirkung der §§ 277, 279 StGB a.F. gesperrt.

Die Sperrwirkung der §§ 271 ff StGB besteht in sog. Altfällen nur dann, wenn von dem unrichtigen Gesundheitszeugnis zum Zweck Gebrauch gemacht wurde, eine Behörde oder Versicherungsgesellschaft zu täuschen (Anschluss an OLG Stuttgart 1 Ws 33/22 und OLG Hamburg 1 Ws 114/21).

StGB I: Gewährung von „Kirchenasyl“ in Dublin-Fällen, oder: Machen sich Pfarrer/Ordensleute strafbar?

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Zur Wochenmitte der „Karwoche“ dann heute drei StGB-Entscheidungen. Dieses Mal nicht vom BGH, sondern aus der „Instanz“.

Zunächst der BayObLG, Beschl. v. 25.02.2022 – 201 StRR 95/21 – zu einer etwas „exotischen“ Fragestellung, nämlich zur zur Strafbarkeit von Pfarrern und Ordensleuten wegen Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt bei Gewährung von „Kirchenasyl“ in den sog. Dublin-Fällen. Hat man sicherlich nicht alle Tage. Das BayObLg nimmt zu den Rechtsfragen eingehend Stellung. Daher stelle ich hier nur die Leitsätze vor. Folgender Sachverhalt/Verfahrensablauf:

Die Staatsanwaltschaft hat unter dem 05.02.2021 beim AG „den Erlass eines Strafbefehls, in welchem dem Angeklagten, einem Ordensbruder der Abtei B., zur Last gelegt wurde, dem anderweitig Verfolgten A., geboren in Gaza, Staatsangehörigkeit ungeklärt, jedenfalls seit dem 25.08.2020 in den Räumlichkeiten der Abtei sogenanntes „Kirchenasyl“ gewährt zu haben. Obwohl dem Angeklagten bekannt gewesen sei, dass A., der erstmalig am 13.04.2020 in das Bundesgebiet eingereist war und am 22.04.2020 Asylantrag gestellt hatte, nach Ablehnung des Asylantrags mit Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge (im Folgenden BAMF) vom 12.05.2020 seit dem 23.05.2020 vollziehbar ausreisepflichtig war, habe er ihn am 25.08.2020 in das „Kirchenasyl“ aufgenommen und ihm Unterkunft und Verpflegung gewährt. Den Eintritt habe der Angeklagte noch am selben Tage der zuständigen Stelle beim BAMF gemeldet und bis zum 25.09.2020 fristgerecht ein entsprechendes Dossier eingereicht. Das BAMF habe das Selbsteintrittsrecht abgelehnt, eine Frist zum Verlassen des „Kirchenasyls“ bis zum 15.10.2020 gesetzt und dies dem Angeklagten am 12.10.2020 mitgeteilt. Gleichwohl habe der Angeklagte das „Kirchenasyl“ über den 15.10.2020 hinaus fortgesetzt und durch die Gewährung von Unterkunft und Verpflegung dessen illegalen Aufenthalt unterstützt, sodass dieser sich dem Zugriff der Behörden entziehen konnte.“

Das AG hat den Strafbefehl wegen rechtlicher Bedenken nicht erlassen, sondern stattdessen Termin zur Hauptverhandlung gemäß § 408 Abs. 3 Satz 2 StPO bestimmt. Es hat den Angeklagten dann aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Nach den Feststellungen des AG „gewährte der Angeklagte, der auch Koordinator der Flüchtlingshilfe in der Abtei B. ist, dem A. in der Zeit vom 25.08.2020 bis Dezember 2020 im Einvernehmen mit den anderen Angehörigen der Abtei B. in den dortigen Räumlichkeiten „Kirchenasyl“ in Form der Gewährung von Unterkunft und Verpflegung. A., dessen Staatsangehörigkeit ungeklärt, aber jedenfalls nicht deutsch ist, war erstmalig am 13.04.2020 in das Bundesgebiet eingereist und hatte am 22.04.2020 Asylantrag gestellt. Sein Asylantrag war mit Bescheid des BAMF vom 12.05.2020 im Hinblick auf die sog. „Dublin-III-Verordnung“ abgelehnt worden, da er bereits zuvor in Rumänien als asylsuchend registriert worden war. Damit war er, wie auch der Angeklagte wusste, seit 23.05.2020 vollziehbar ausreisepflichtig. Den Eintritt des Ausländers in das „Kirchenasyl“ teilte der Angeklagte dem BAMF noch am 25.08.2020 über das katholische Büro Bayern mit. Das BAMF lehnte am 12.10.2020 die Ausübung des Selbsteintrittsrechts ab und setzte eine Frist zum Verlassen des „Kirchenasyls“ bis zum 15.10.2020, was der Angeklagte noch am selben Tage erfuhr, zeitnah dem A. mitteilte und mit ihm die weiteren Handlungsmöglichkeiten erörterte. Dieser verblieb weiterhin im „Kirchenasyl“. Nach Ablauf der Überstellungsfrist, welche am 12.11.2020 endete, verließ A. im Dezember 2020 das „Kirchenasyl“ und befindet sich seither im deutschen Asylverfahren.“

Der Angeklagte hatte in der Hauptverhandlung geltend gemacht, „er habe durch den intensiven Kontakt mit einzelnen Geflüchteten glaubhafte Kenntnis von einer Vielzahl traumatischer Erfahrungen der Geflüchteten in den Transitländern – darunter auch Bulgarien, Rumänien und Ungarn – auf dem Weg nach Deutschland erhalten. Auf der Balkanroute habe es massive körperliche Gewalt gegeben, die Geflüchteten seien unmenschlich behandelt worden. Er sei zu der Erkenntnis gelangt, dass die ihm anvertrauten Flüchtlinge bei Rücküberstellung in diese Länder Gefahr laufen würden, in einer Weise behandelt zu werden, die mit ihrer Menschenwürde unvereinbar sei. Diese Überzeugung habe dazu geführt, dass er in sorgfältig ausgewählten Ausnahmefällen und unter steter Rückendeckung der Abtei Personen, die in die genannten Staaten zurück zu überstellen gewesen wären, den Schutz der Abtei gewährt habe, um eine nochmalige Einzelfallprüfung durch das BAMF nach Art. 17 der Dublin-III-Verordnung herbeizuführen. Nach deren negativem Ausgang habe es zwar Fälle gegeben, in denen aufgenommene Geflüchtete das „Kirchenasyl“ freiwillig verlassen hätten, entweder um Deutschland zu verlassen oder aber um hier unterzutauchen und auf eigene Faust zu versuchen, den Ablauf der Rücküberstellungsfrist abzuwarten. Wenn ein Geflüchteter jedoch bleiben wolle, sehe er sich – unbeschadet auch einer ihm etwa drohenden Freiheitsstrafe – aufgrund seiner von der christlichen Grundüberzeugung getragenen Wertvorstellungen nicht imstande, einen zum Bleiben entschlossenen Geflüchteten den Schutz der Abtei zu versagen und das Verlassen des Abteigeländes zu erzwingen, ohne die eigenen Wertvorstellungen vollständig in Frage zu stellen.“

Dagegen dann die Sprungrevision der Staatsanwaltschaf, die keinen Erfolg hatte. Hier dann die Leitsätze des BayObLG:

  1. Die Gewährung von „Kirchenasyl“ entfaltet für sich genommen keine aufenthaltsrechtlichen Wirkungen. Jedoch begründet der Eintritt in das mehrstufige Prüfungsverfahren entsprechend der Vereinbarung vom 24.02.2015 zwischen dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) und den Bevollmächtigten der evangelischen und katholischen Kirche zur Kirchenasylgewährung in den sog. Dublin-Fällen einen Anspruch des aufgenommenen Asylsuchenden auf Erteilung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthG wegen Vorliegens eines rechtlichen.

  2. Werden die Vorgaben der Vereinbarung eingehalten, so scheidet jedenfalls bis zur Mitteilung des BAMF über den negativen Ausgang der erneuten Einzelfallprüfung sowie dem fruchtlosen Ablauf der dem Asylsuchenden gesetzten Dreitagesfrist zum Verlassen des „Kirchenasyls“ eine Strafbarkeit des kirchlichen Entscheidungsträgers wegen Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG mangels vorsätzlich begangener, rechtswidriger Haupttat des aufgenommenen Asylsuchenden aus.

  3. Wird das „Kirchenasyl“ nach der Negativmitteilung des BAMF und dem Ablauf der Dreitagesfrist durch den kirchlichen Entscheidungsträger fortgeführt und beschränkt sich die Hilfeleistung auf die bloße Fortsetzung der Beherbergung und Verpflegung des vollziehbar ausreisepflichtigen Asylsuchenden, so liegt der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit nicht in einem aktiven Tun, sondern in einem Unterlassen, das jedoch mangels Garantenpflicht des kirchlichen Entscheidungsträgers zur Beendigung des „Kirchenasyls“ nicht als strafbare Hilfeleistung zum unerlaubten Aufenthalt des Asylsuchenden zu qualifizieren ist.