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Teilnahme an Durchsuchung + Vernehmung = Terminsgebühr, oder: Die Summe stimmt

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Und dann der erste richtige Beitrag des Tages – weit ab von DSGVO. Es geht um den AG Bad Kreuznach, Beschl. v.  23.04.2018 – 400 Cs 1023 Js 7986/16, den der Kollege T. Scheffler aus Bad Kreuznach in “mühevoller Kleinarbeit” erstritten hat.

Geltend gemacht hatte der Kollege nach Beendigung des Verfahrens gegen seinen Mandanten im Rahmen der Kostenfestsetzung auch eine Terminsgebühr gemäß Nr. 4102 VV RVG für seine Teilnahme an einer Durchsuchungsmaßnahme in dem wegen Betruges gegen den ehemaligen Angeklagten geführten Verfahren. Der Rechtspfleger hat die – nach entsprechender Stellungnahme des Bezirksrevisors – wen wundert das? – nicht festgesetzt. Dagegen richtete sich die Erinnerung des Kollegen, die er damit begründet hat, dass anlässlich der Durchsuchung auch konkrete Fragen an den Beschuldigten gerichtet worden seien. Die Polizeibeamten hätten Nachfragen zu einzelnen Konten gestellt, die auf den Namen des Sohnes des Angeklagten liefen. Auch Fragen nach Mietzahlungen für die Wohnung und nach einer Beteiligung der Lebensgefährtin des Angeklagten an den Wohnkosten seien gestellt worden. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten seien erörtert worden. Vor der Beantwortung einzelner Fragen habe er, der Verteidiger, sich mit seinem Mandanten in einem Nebenraum besprochen. Aus dem Durchsuchungsbericht ergebe sich zudem, dass der Beschuldigte belehrt und der Durchsuchungsbeschluss eröffnet worden seien.

Das AG hat das anders gesehen als die Vertreter/Hüter der Staatskasse:

“Für die Teilnahme des Verteidigers an der Durchsuchung ist eine Gebühr gemäß Nr. 4102 Ziffer 2 VV RVG entstanden.

Die Gebühr entsteht für die Teilnahme des Rechtsanwalts an Vernehmungen durch Staatsanwaltschaft, Polizei, oder Zoll- und Finanzbehörden, wobei es nicht darauf ankommt, ob der teilnehmende Rechtsanwalt für den Beschuldigten oder für einen anderen Beteiligten tätig wird (BeckOK RVG/Knaudt RVG Rn. 7, beck-online m.w.N.).

Es gilt der formelle Vernehmungsbegriff der Strafprozessordnung.

Zentrales Merkmale einer Vernehmung im Sinne der StPO ist es, dass der Vernehmende der Auskunftsperson in amtlicher Funktion gegenübertritt und in dieser Eigenschaft von ihr eine Auskunft verlangt (BGH, Beschluss vom 31. März 2011 — 3 StR 400/10 Rn. 8, juris). Die Frage, ob es sich um spontane Äußerung der Auskunftsperson, um deren informatorische Befragung oder bereits um ihre Vernehmung durch die Ermittlungsperson handelt, ist vor dem Hintergrund der bestehenden Belehrungspflichten aus §§ 163a Abs. 4, 136a StPO und 52 ff StPO von zentraler Bedeutung für die Verwertbarkeit einer Aussage.

Dem späteren Angeklagten wurde von den ermittelnden Polizeibeamten bei Durchführung der Durchsuchung zutreffend der Status eines Beschuldigten zuerkannt. Entsprechend wurde er ausweislich des Durchsuchungsberichts vom 28.092016 auch über bestehende prozessuale Rechte belehrt. Obwohl die entsprechende Formulierung sehr allgemein gehalten ist, ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte dabei insbesondere auch über sein Schweigerecht belehrt worden ist. Schon dies spricht für eine Vernehmungssituation.

Das Gericht glaubt dem Verteidiger aufgrund seiner anwaltlichen Versicherung und der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung seiner Mitarbeiterin zudem, dass im Rahmen der Durchsuchung die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten erörtert wurden und dass die Polizeibeamten konkrete Fragen zu einzelnen Beweisstücken an den Beschuldigten richteten.

Unter diesen Voraussetzungen handelt es sich bei den vom Beschuldigten gemachten Angaben weder um spontane Äußerungen noch um Auskünfte im Rahmen einer bloßen informatorischen Befragung sondern um Aussagen anlässlich einer förmlichen Vernehmung.”

Die Entscheidung ist zutreffend. Aber bitte beachten: Sie ändert nichts daran, dass für eine “normale Durchsuchung” eine Gebühr nach Nr. 4102 VV RVG nicht entsteht. Hier handelte es sich aber eben um eine Durchsuchung mit “intergrierter Vernehmung” 🙂 und für die ist zu Recht die Gebühr Nr. 4102 Ziff. 2 VV RVG festgesetzt worden.

Auf den Zeitpunkt kommt es an, oder: Wie der Engländer sagt: Time is money….

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Eine kleine, aber feine Entscheidung hat mir der Kollege Scheffler aus Bad Kreuznach – ja das ist der mit dem “Rheingold” –„Rheingold! Reines Gold“, oder: Andere schreiben Anderes, vielleicht Besseres –  geschickt und zum sachverhalt folgendes angemerkt:

“…. anbei eine (vor allem für mich) erfreuliche Entscheidung zu Kostenfragen im OWi-Verfahren.

Kurz zum Fall: Mandant betreibt über einige Jahre einen Schrotthandel und erzielt damit 6stelligen (!) Umsatz. Weil er meint, davon nicht leben zu können, bezieht er gleichzeitig Hartz 4. Als das Ganze auffliegt, beginnen zwei Verfahren, nämlich

        – Bußgeldverfahren wegen Verstoß GewO und SchwarzArbG

        – Strafverfahren wegn gewerblichen Betrugs.

Ich sehe eine einheitliche Tat, forciere das Bußgeldverfahren und verzögere das Strafverfahren. Ziel: Sachentscheidung des Bußgeldrichters und dadurch Strafklageverbrauch im Strafverfahren.

Nachdem die OWi-Akte bei der StA eingeht, stellt diese ein. Mein Antrag auf Kostenentscheidung wird dann von der StA hinausgezögert bis zum Abschluss des Strafverfahrens. Dann wird die Übernahme der notwendigen Auslagen abgelehnt mit Verweis auf § 467 III StPO. Dagegen Antrag auf gerichtliche Entscheidung und nun der anliegende Beschluss.

Und in dem AG Bad Kreuznach, Beschl. v. 26.09.2016- 40 OWi 1022 Js 1520/15 – sind dann die notwendigen Auslagen des Betroffenen im Bußgeldverfahren der Staatskasse auferlegt worden:

“Nach § 108 a Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 467a Abs. 1, 467 StPO sind auch die dem Betroffenen erwachsenen notwendigen Auslagen grundsätzlich der Staatskasse aufzuerlegen, wenn das Verfahren gegen ihn eingestellt wird.

Hiervon kann nach § 108 a Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 467a Abs. 1, 467 Abs. 3 Satz 2 Nr.,2 StPO abgesehen werden, wenn eine Verurteilung nur deshalb nicht erfolgt, weil ein Verfahrenshindernis besteht.

Diese Voraussetzungen liegen indes nicht vor.

Die Vorschrift ist wegen ihres Ausnahmecharakters restriktiv auszulegen. Ein Ermessen ist daher von vornherein nur eröffnet, wenn ein Verfahrenshindernis letztlich die alleinige Ursache der Einstellung gewesen ist (vgl. hierzu Gieg in Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 7. Auflage 2013, Rn. 10a und 10b und zu § 467 StPO).

Es kann offen bleiben, ob das Straf- und das Ordnungswidrigkeitenverfahren hier überhaupt eine Tat im prozessualen Sinne betrafen.

Selbst wenn dies der Fall wäre, hätte im Zeitpunkt der Einstellung des Bußgeldverfahrens kein Verfahrenshindernis bestanden.

Ein aus dem Verbot der Doppelbestrafung abzuleitendes Verfahrenshindernis kommt nämlich erst bei bestehender anderweiter Rechtshängigkeit zum Tragen. Rechtshängigkeit wird im Strafverfahren aber nicht bereits durch Erhebung der Anklage sondern erst durch den gerichtlichen Eröffnungsbeschluss begründet (BayObLG MDR 1988, 77-78; Schmitt in Meyer-Goßner / Schmitt, Strafprozessordnung, 58. Aufl. 2015, Rn. 1 zu § 156 StPO; Mayer in JuS 1993, 496 – 499).

Da die Anklage im Verfahren 1024 Js 1980/15 erst durch Beschluss vom 07.10.2015 zur Hauptverhandlung zugelassen worden ist, hinderte das noch nicht rechtshängige Strafverfahren die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit zum Zeitpunkt der Verfahrenseinstellung am 06.10.2015 nicht.”

Tja, auf den Zeitpunkt kommt es an, oder wie der Engländer sagt: Time is money. 🙂