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Strafzumessung II: Bemessung der Tagessatzhöhe, oder: Gewinne in Kryptowährung

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Die zweite Entscheidung des Tages, der OLG Celle, Beschl. v. 05.06.2020 – 3 Ss 16/20 – „schlummert“ schon etwas länger in meinem Blogordner. Heute stelle ich ihn dann aber endlich vor.

Er behandelt die Bemessung der Tagessatzhöhe. Das LG hat den Angeklagten wegen eines Verstoßes gegen das BtMG zu einer Gesamtgeldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 300 EUR verurteilt. Dagegen hat sich der Angeklagte mit seiner auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten und die Sachrüge gestützten Revision gewandt. Und die hatte Erfolg:.

„Die zulässig erhobene und wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision hat zum Teil Erfolg.

1. Die revisionsrechtliche Überprüfung auf die Sachrüge führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Ausspruch über die Höhe der Tagessätze mit den zugehörigen Feststellungen. Im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung einen (weitergehenden) Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben hat.

Die Festsetzung der Höhe der Tagessätze auf 300 EUR hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Gemäß § 40 Abs. 2 StGB bestimmt das Gericht die Höhe eines Tagessatzes unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters, wobei in der Regel von dem Nettoeinkommen auszugehen ist, das der Täter durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte. Zwar hat das Tatgericht bei der Bemessung der Tagessatzhöhe einen weiten Beurteilungsspielraum (vgl. BGH NStZ 1993, 34). Weil es nicht möglich ist, in allen Fällen sämtliche Umstände, die für die Festsetzung des Nettoeinkommens von Bedeutung sein können, abschließend aufzuklären und ins Einzelne gehende Ermittlungen regelmäßig unverhältnismäßig wären, kommt der in § 40 Abs. 3 StGB geregelten Schätzung der Bemessungsgrundlagen besondere Bedeutung zu. Jedoch müssen die Grundlagen der Schätzung festgestellt und erwiesen sein sowie im Urteil überprüfbar mitgeteilt werden (BVerfG, Beschluss vom 1. Juni 2015 – 2 BvR 67/15, wistra 2015, 388). Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht gerecht.

b) Das Landgericht hat ausgeführt, dass es der Ermittlung des durchschnittlichen Nettoeinkommens des Angeklagten die gesamten Einkünfte zugrunde gelegt hat, die dieser aus dem Handel mit Kryptowährungen bis einschließlich November 2019 erwirtschaftet hat. Gestützt auf die für glaubhaft erachtete Einlassung des Angeklagten hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte seinen Lebensunterhalt durch Investitionen in Kryptowährungen bestritt und dadurch von Mai bis einschließlich November 2019 „einen durchschnittlichen Gewinn von 25.000 Euro“ erzielte, während er zuvor von Januar bis einschließlich April 2019 keine Einkünfte erwirtschaftete. Diese im Jahre 2019 erzielten Gewinne waren „nach wie vor vorhanden und für den Angeklagten realisierbar“ (S. 4 UA). Er verwaltete sie „mittels eines sogenannten Wallets, einer elektronischen Geldbörse“. Aus den hiernach in elf Monaten insgesamt erwirtschafteten 175.000 Euro hat das Landgericht einen durchschnittlichen Gewinn von 15.900 Euro brutto pro Monat errechnet. Den monatlichen Nettogewinn hat es auf 9000 Euro geschätzt und auf dieser Grundlage eine Tagessatzhöhe von 300 Euro festgesetzt.

c) Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die getroffenen Feststellungen zu den Aktivitäten des Angeklagten im Handel mit Kryptowährungen tragen nicht die Schlussfolgerung, dass der Angeklagte in dem relevanten Betrachtungszeitraum ein monatliches Nettoeinkommen von 9000 Euro erzielt hat. Davon wäre erst dann auszugehen, wenn der Angeklagte den Bestand an Kryptowährungen in staatliche Währung umgewandelt und etwa als Gutschrift auf ein Bankkonto übertragen hätte. Dem steht jedoch die Feststellung entgegen, dass die Gewinne „für den Angeklagten realisierbar“ waren und nach wie vor mittels seines Wallets verwaltet wurden. Das bedeutet, dass es sich nach wie vor um Kryptowährung handelte. Der auf einem Wallet verwaltete Bestand an Kryptowährung stellt indes kein Einkommen, sondern einen „realisierbaren Vermögenswert“ dar (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2017 – 1 StR 412/16, NStZ 2018, 401). Als solcher kann er zwar auch bei der Festsetzung der Höhe der Tagessätze Berücksichtigung finden. Dabei müssen jedoch die Grundsätze zur Anwendung kommen, die für die Berücksichtigung von Vermögen bei der Ermittlung des Einkommens aufgestellt worden sind (vgl. dazu Fischer StGB 67. Aufl. § 40 Rn. 12). Da die Umwandlungskurse von Kryptowährungen in Geld bekanntermaßen starken Schwankungen unterliegen, kann der Wert dieses Vermögensvorteils ohne nähere Feststellungen zur Art der Kryptonwährung und den Kursen im Betrachtungszeitraum nicht beurteilt werden.

Da die Festsetzung der Tagessatzhöhe in aller Regel losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt selbständig überprüft werden kann (vgl. BGHSt 27, 70, 72; 34, 90, 92) und hier keine Anhaltspunkte für eine andere Beurteilung bestehen, führt der festgestellte Mangel lediglich zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang und zu einer entsprechenden Zurückverweisung an das Berufungsgericht zur erneuten Festsetzung der Tagessatzhöhe. „

Strafzumessung I: Sicherungsverwahrung, oder: Zulässiges Verteidigungsverhalten und Hang

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Der heutige Donnerstag ist mal wieder ein Tag der Strafzumessung.

Zunächst stelle ich dazu den BGH, Beschl. v. 12.08.2020 – 4 StR 588/19 – vor. Es geht mal wieder um die Berücksichtigung zulässigen Verteidigungsverhaltens des Angeklagten zu seinen Lasten.

Das LG hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes in zehn Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, wegen versuchten besonders schweren Raubes in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie wegen unerlaubter Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Kriegswaffe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren und neun Monaten verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet.

Der BGH hat die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) aufgehoben:

„2. Die auf § 66 Abs. 2 StGB gestützte Unterbringung des Angeklagten R. in der Sicherungsverwahrung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar hat die Strafkammer – entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts – bei der Annahme der formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 StGB nicht gegen § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB verstoßen, denn sie hat sich bei der Prüfung der formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nicht auf die von ihr zwar festgestellte, aber von der zugelassenen Anklage nicht umfasste und deshalb im hiesigen Verfahren und auch anderweit bislang nicht ausgeurteilte Tat in Ha. vom 31. Mai 2017 (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. November 1972 – 3 StR 210/72, BGHSt 25, 44, 45 ff.; Ziegler in: BeckOK StGB, 46. Edition Stand 1. Mai 2020, § 66 Rn. 20; siehe hierzu auch BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2001 – 3 StR 458/01, BeckRS 2002, 870 Rn. 8), sondern letztlich zu Recht nur auf die von ihr in ausreichender Zahl ausgeurteilten Taten gestützt. Nur auf aktuell ausgeurteilte oder bereits anderweitig zur Verurteilung gelangte Taten, die zur Begründung der formellen Voraussetzungen in Betracht kommen, finden die Vorschriften über die Rückfallverjährung Anwendung (vgl. Fischer, StGB, 67. Aufl., § 66 Rn. 32 und 42 mwN). Die Unterbringungsanordnung erweist sich aber als rechtsfehlerhaft, weil die Strafkammer bei der Begründung eines Hangs zu gefährlichen Straftaten gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB zulässiges Verteidigungsverhalten zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt hat.

a) Zulässiges Verteidigungsverhalten darf weder hangbegründend noch als Anknüpfungspunkt für die Gefährlichkeit des Angeklagten verwertet werden. Andernfalls wäre er gezwungen seine Verteidigungsstrategie aufzugeben, will er hinsichtlich der Sicherungsverwahrung einer ihm ungünstigen Entscheidung entgegenwirken (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2020 – 4 StR 134/19, Rn. 24; Beschluss vom 24. Oktober 2019 – 4 StR 200/19, NStZ-RR 2020, 15 mwN). Wenn der Angeklagte ihm zur Last gelegte Taten leugnet, bagatellisiert oder einem anderen die Schuld an der Tat zuschiebt, ist dies grundsätzlich zulässiges Verteidigungsverhalten. Die Grenze ist erst erreicht, wenn das Leugnen, Verharmlosen oder die Belastung des Opfers oder eines Dritten sich als Ausdruck besonders verwerflicher Einstellung des Täters darstellt, etwa weil die Falschbelastung mit einer Verleumdung oder Herabwürdigung oder der Verdächtigung einer besonders verwerflichen Handlung einhergeht (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2019 – 4 StR 200/19, NStZ-RR 2020, 15; Beschluss vom 21. August 2014 . 1 StR 320/14; Beschluss vom 26. Oktober 2011 – 5 StR 267/11, NStZ-RR 2012, 9; Beschluss vom 25. April 1990 – 3 StR 85/90, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 8).

b) Die Strafkammer hat zur Begründung eines Hanges unter anderem herangezogen und festgestellt, dass der Angeklagte auch an einer am 31. Mai 2017 in Ha. begangenen gravierenden Raubtat zum Nachteil des Geschädigten K. als „Hauptfigur“ beteiligt war. Im Hinblick auf diese Tat, die nicht Gegenstand der zugelassenen Anklage war, hatte der Angeklagte in der Hauptverhandlung lediglich eingeräumt, „Schmiere gestanden“ zu haben. Auch sei die Initiative zur Tatbegehung von der Tochter des Geschädigten ausgegangen. Diese habe ihrem Vater, der sie in der Kindheit missbraucht habe, einen „Denkzettel verpassen“ wollen. Die Strafkammer meint, der Angeklagte habe mit dieser Einlassung den Eindruck vermitteln wollen, es gebe eine moralische Rechtfertigung für die Tat und das Tatopfer sei nicht schützenswert. Dies lasse (neben weiteren Argumenten) den Schluss auf eine zustimmende innere Haltung des Angeklagten zu seinen Taten zu. Auch finde der „antisoziale Denkstil“ des Angeklagten „vor allem“ in dieser Einlassung seinen Ausdruck. Beide Gesichtspunkte seien Indizien für das Vorliegen eines Hanges.

Damit hat die Strafkammer zulässiges Verteidigungsverhalten hangbegründend verwertet. Denn der Angeklagte hat in seiner Einlassung lediglich in zulässiger Weise versucht, ihm vorgeworfenes Verhalten anders darzustellen oder Umstände zu behaupten, die dieses in einem milderen Licht erscheinen lassen.“

StGB III: Bewaffnetes Handeltreiben mit BtM, oder: Mitsichführen

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Und zum Schluss des Tages dann noch eine Entscheidung des BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 12.05.2020 – 5 StR 111/20. Thema: Dauerbrenner „bewaffnetes Handeltreiben mit BtM“:

„Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer Schusswaffe und mit unerlaubtem Besitz von Munition zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Zudem hat es eine Einziehungsentscheidung getroffen. Das auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Rechtsmittel des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils.

1. Die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Das Landgericht hat insoweit im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

Der Angeklagte lagerte gut 1 kg eines ursprünglichen Vorrats von 11 kg Cannabis zum gewinnbringenden Verkauf in einer Nische des Balkons seiner Einzimmerwohnung. Zum Verpacken der Betäubungsmittel nutzte er ein in der Küche stehendes Laminiergerät. Im Badezimmer verwahrte er in einer Tüte hinter dem losen und leeren Waschbeckenunterschrank einen Revolver und in einem verknoteten Zellophanbeutel eingewickelte Patronen verschiedener Kaliber. Sowohl vom Balkon als auch aus der Küche war das Badezimmer „mit wenigen Schritten binnen Sekunden“ zu erreichen.

Das Landgericht hat daraus den Schluss gezogen, dass der Angeklagte die Schusswaffe „ohne nennenswerten Zeitaufwand“ hätte laden und einsetzen können, und daher die Voraussetzungen des Qualifikationstatbestandes des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG bejaht.

b) Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Mitsichführen einer Schusswaffe im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG liegt vor, wenn der Täter diese bei der Tatbegehung bewusst gebrauchsbereit bei sich hat. Ein Tragen am Körper ist hierfür nicht zwingend erforderlich. Es genügt vielmehr, dass die Schusswaffe sich so in der räumlichen Nähe des Täters befindet, dass er sich ihrer jederzeit – also ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten – bedienen kann. Dies kann zwar auch der Fall sein, wenn Betäubungsmittel und Schusswaffe innerhalb derselben Wohnung in unterschiedlichen Räumen aufbewahrt werden. Allerdings muss das Tatgericht in einer solchen Konstellation die konkreten Umstände des Einzelfalls in der Weise darlegen, dass dem Revisionsgericht die Nachprüfung möglich ist, ob der Täter die Schusswaffe tatsächlich jederzeit verwenden kann (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2019 – 2 StR 294/19, NStZ 2020, 233, 234 mwN). Dies gilt umso mehr, wenn wie hier der sofortige Zugriff auf die – zudem noch nicht gebrauchsbereite – Waffe nur nach Überwindung weiterer Hindernisse möglich ist.

Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht in vollem Umfang gerecht. Zwar hat das Landgericht sowohl die räumlichen Verhältnisse als auch den jeweiligen Aufbewahrungsort der Betäubungsmittel und des Revolvers hinreichend konkret beschrieben. Sein Schluss, der Angeklagte habe das Badezimmer und damit den Aufbewahrungsort des Revolvers von jedem anderen Ort der Wohnung „binnen Sekunden“ erreichen können, ist von daher nicht zu beanstanden. Es fehlt aber an den weiteren zur rechtlichen Beurteilung erforderlichen Feststellungen dazu, welcher zeitliche Aufwand damit verbunden gewesen wäre, die Waffe aus dem Versteck hervorzuholen, die passenden Patronen aus dem Zellophanbeutel auszusortieren und den Revolver zu laden. Der Senat kann daher nicht überprüfen, ob der Angeklagte sich des Revolvers tatsächlich „ohne nennenswerten Zeitaufwand“ bedienen konnte.“

StGB II: Beleidigung?. oder: Beleidigungsfreie Sphäre

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In der zweiten Entscheidung des Tages geht es auch noch einmal um eine Verurteilung wegen Beleidigung.

Das KG hat in dem Zusammenhang im KG, Beschl. v. 14.07.2020 – (4) 161 Ss 33/20 (43/20) noch einmal zum Begriff der sog. „beleidigungsfreie Sphäre“ Stellung genommen.

Zur Tathandlung der Beleidigung hatte das LG  im Wesentlichen Folgendes festgestellt:

„Der Angeklagte und der mit ihm befreundete Zeuge K waren im April 2018 Polizeimeisteranwärter in der Klasse xx der Polizeiakademie Berlin; die kollegial miteinander befreundeten Zeugen Z, R, S und L waren dort Polizeimeisteranwärter in der Parallelklasse yy. Als am Freitag, dem 6. April 2018, der Unterricht an der Polizeiakademie […] um etwa 15 Uhr endete, wollten die Anwärter, die sich nach dem Sportunterricht in ihren Zimmern im „Haus 3“ umgezogen hatten, das Akademiegelände verlassen und den Heimweg antreten. Die „Männerstuben“ der genannten Klassen befanden sich im ersten Stockwerk des Gebäudes, jene der Anwärterinnen im zweiten Stockwerk.

Die Polizeimeisteranwärterinnen Z und R liefen aus dem zweiten Stockwerk kommend gemeinsam die Treppe in dem Gebäude in Richtung des Ausgangs hinunter. Ihnen folgten etwa einen Treppenabsatz dahinter aus dem ersten Stockwerk kommend der Angeklagte und dessen Kollege und Freund, der Zeuge K. In einer Entfernung von etwa einem Meter hinter dem Angeklagten und dem Zeugen K ging – wie dem Angeklagten bewusst war – der Polizeimeisteranwärter und Zeuge S, ein befreundeter Klassenkollege der beiden Zeuginnen, die Treppe hinunter; er war hinter dem Angeklagten und seinem Begleiter aus dem Bereich der „Männerstuben“ zur Treppe gegangen. Ein Stück hinter ihm folgte der Zeuge L. S und L hatten mit der Zeugin R vereinbart, dass diese beide mit ihrem Auto ein Stück des Heimwegs mitnehmen würde.

Der Angeklagte äußerte in dieser Situation gegenüber dem Zeugen K in normaler Sprechlautstärke mit Blick auf eine der beiden vor ihnen laufenden Zeuginnen: „Der würd’ ich geben, der Kahba“. Damit brachte er in jugendlicher Vulgärsprache zum Ausdruck, er würde gerne mit „der Kahba“ geschlechtlich verkehren. Das Wort „Kahba“ ist arabisch und bedeutet „Schlampe“ oder „Prostituierte“ und wird mit dieser Bedeutung in der deutschen Jugendsprache – insbesondere in der Rap-Musik – verwendet; in diesem abwertenden Sinne und mit der Zielrichtung, seine Missachtung gegenüber der von ihm gemeinten Frau auszudrücken, verwendete der Angeklagte das Wort „Kahba“. Zusätzlich wies er mit einem Nicken und einer Armbewegung in Richtung der beiden Zeuginnen. Der Zeuge S hörte die an den Zeugen K gerichtete Bemerkung des Angeklagten, wie dieser billigend in Kauf genommen hatte, und sah die Gesten in Richtung der Zeuginnen…“

Das hatte das LG wie folgt gewürdigt.

„In Bezug auf die – für die Strafzumessung möglicherweise relevante und vom Revisionsführer ausdrücklich angegriffene – Feststellung, dem Angeklagten sei bewusst gewesen, dass der Zeuge S zum Zeitpunkt der Tat etwa einen Meter hinter ihm ging, er habe billigend in Kauf genommen, dass der Zeuge S die hier verfahrensgegenständliche Beleidigung hören werde, begegnet die Beweiswürdigung nach den maßgeblichen Rechtsgrundsätzen (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2016 – 4 StR 289/16 – [juris] m.w.N.; Senat, Beschluss vom 29. November 2019 – [4] 161 Ss 115/19 [203/19] – m.w.N.) durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat sich insoweit im Wesentlichen von folgenden Erwägungen leiten lassen:

„Die Feststellungen der Strafkammer, dass dem Angeklagten bewusst war, dass der Zeuge S direkt hinter ihm ging, und dass er billigend in Kauf nahm, dass auch der Zeuge S seine Äußerung gegenüber dem Zeugen K hören konnte, fußt insbesondere auf einer Würdigung der festgestellten Personenanordnung auf der Treppe im Zeitpunkt des Ausspruchs durch den Angeklagten in Zusammenschau mit der festgestellten Sprechlautstärke.

aa) Zwar ging der Zeuge S hinter dem Angeklagten und war dessen Augenmerk nach den Feststellungen auf die vor ihm gehenden Zeuginnen Z und R gerichtet, dennoch schließt die Strafkammer es mit Blick insbesondere auf die Wahrnehmungen der Zeuginnen Z und R, die die Personenanordnung auf der Treppe übereinstimmend mit den Zeugen S und L übereinstimmend derart beschrieben haben, dass sie beide vor dem Angeklagten und dem Zeugen K die Treppe hinunter liefen und diesen in geringem Abstand der Zeuge S und diesem der Zeuge L folgten, aus, dass dem Angeklagten nicht bewusst war, dass S nur etwa einen Meter hinter ihm lief, als er die Äußerung gegenüber K tätigte. In der Situation des Dienstschlusses an der Polizeiakademie für jedenfalls zwei Anwärterklassen war die Anwesenheit weiterer Polizeischüler auf dem Weg von den Stuben zum Ausgang selbstverständlich; es kann dem Angeklagten hier mit Blick auf den geringen Abstand, in dem S hinter ihm lief, nicht verborgen geblieben sein, dass unmittelbar hinter ihm eine weitere Person – der Zeuge S – die Treppe hinabging.

bb) Aus dem Umstand, dass sich der Angeklagte in normaler Sprechlautstärke wie festgestellt äußerte, schließt die Strafkammer, dass er billigend in Kauf nahm, dass S den Ausspruch hören würde. Denn die Hauptverhandlung hat keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür ergeben, dass der Angeklagte darauf hätte vertrauen können, der unmittelbar hinter ihm gehende S höre das in normaler Sprechlautstärke Gesagte nicht. Es blieb in der festgestellten Konstellation – wie dem Angeklagten mit Blick auf die Personenanordnung und insbesondere den geringen Abstand zum Zeugen S bewusst war – dem Zufall überlassen, ob S die Äußerung hören oder aber nicht wahrnehmen würde.“

Und das KG meint:

„Der Revisionsführer beanstandet zu Recht, dass die Schlussfolgerung des Landgerichts in Bezug auf den bedingten Vorsatz hinsichtlich der Wahrnehmung seiner Äußerung durch den Zeugen S auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruhte.

Die Tatsache, dass sich der Zeuge S zum Zeitpunkt der beleidigenden Äußerung etwa einen Meter hinter dem Angeklagten befand, rechtfertigt nicht den von der Strafkammer gezogenen Schluss, dass dem Angeklagten die Anwesenheit des Zeugen S „nicht verborgen geblieben sein kann“. Es gibt keinen Erfahrungssatz, der besagt, dass man eine Person, die im Abstand von einem Meter auf einer Treppe folgt, immer wahrnimmt. Zutreffend beanstandet der Revisionsführer, dass die Feststellungen keine Anhaltspunkte dafür bieten, dass der Angeklagte den Zeugen S auf andere Weise als optisch hätte wahrnehmen können, etwa durch lautes Trampeln, vom Zeugen S geführte Gespräche oder andere sensorische Wahrnehmungen. Eine optische Wahrnehmung ließ sich jedoch gerade nicht nachweisen, weil der Blick und die Aufmerksamkeit des Angeklagten nach vorn gerichtet waren.

Soweit die Strafkammer „insbesondere mit Blick auf die Wahrnehmungen der Zeuginnen Z. und R“ ausschließt, dass dem Angeklagten nicht bewusst gewesen sei, dass der Zeuge S nur etwa einen Meter hinter ihm ging, teilt sie lediglich das Ergebnis der Wahrnehmungen der Zeuginnen (nämlich die Personenanordnung auf der Treppe) mit, ohne darzulegen, auf welche Weise die Zeuginnen ihre Wahrnehmungen gemacht haben. Nach den Feststellungen liefen die Zeuginnen etwa einen Treppenabsatz vor dem Angeklagten nach unten. Naheliegend ist, dass sich die Zeuginnen umdrehten und die Treppe nach oben blickten, weil sie Ausschau nach den Zeugen S und L hielten, mit denen sie verabredet waren. Anhaltspunkte dafür, dass die Zeuginnen die Personenanordnung auf der Treppe auf andere Weise als durch einen Blick nach oben wahrnahmen, bieten die Urteilsgründe jedenfalls nicht. Wenn jedoch die Zeuginnen die Personenanordnung auf der Treppe durch einen Blick nach oben wahrnahmen, erklärt dies nicht, weshalb der nach vorn schauende und seine Aufmerksamkeit nach vorn richtende Angeklagte gewusst haben muss, dass der Zeuge S hinter ihm lief.

Auch die Tatsache, dass der Angeklagte sich in „normaler Sprechlautstärke“ (somit keineswegs besonders laut) äußerte, trägt die Schlussfolgerung auf einen bedingten Vorsatz nicht. Denn auch insoweit argumentiert die Strafkammer damit, dass der Angeklagte schließlich wusste, dass sich der Zeuge S nur einen Meter hinter ihm befand. Dieses Wissen ist jedoch nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

Die Argumentation, in Anbetracht des Dienstschlusses zweier Anwärterklassen sei die Anwesenheit weiterer Polizeischüler im Treppenhaus selbstverständlich gewesen, greift zu kurz. Die Feststellungen belegen nicht, dass sich zur Tatzeit so viele Personen im Treppenhaus aufhielten, dass es selbstverständlich war, dass sich andere Personen nicht nur ebenfalls im Treppenhaus aufhielten, sondern sich darüber hinaus auch in unmittelbarer Hörweite befanden. Der ebenfalls im Treppenhaus in der Nähe des Angeklagten befindliche Zeuge L hat die Äußerung gerade nicht gehört. Die Anwesenheit weiterer Personen in Treppenhaus belegt somit noch nicht, dass die Äußerung zwangsläufig für andere Personen im Treppenhaus zu hören war.

Den Feststellungen lässt sich nicht – auch nicht näherungsweise – entnehmen, wie viele Personen sich zur Tatzeit im Treppenhaus aufhielten. Die Größe der Anwärterklassen wird nicht mitgeteilt. Zudem weisen die Feststellungen gerade nicht aus, dass sich nach Beendigung der letzten Unterrichtseinheit alle Anwärter sofort ins Treppenhaus begaben, was eine gleichzeitige Anwesenheit aller Anwärter im Treppenhaus nahe legt. Vielmehr begaben sich die Anwärter nach dem Sportunterricht zurück in ihre Stuben und zogen sich um. Hierfür dürften sie nicht exakt dieselbe Zeit benötigt haben. Eher dürfte es zu einer gewissen zeitlichen Dehnung beim Verlassen der Stuben gekommen sein, so dass sich die gleichzeitige Anwesenheit aller Anwärter im Treppenhaus – und damit eine zwangsläufige Anwesenheit weiterer Personen in unmittelbarer Hörweite – nach den Feststellungen jedenfalls nicht aufdrängt.“

Der Senat hebt daher die Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Bezug auf den Zeugen S auf. Die übrigen Feststellungen sind hingegen rechtsfehlerfrei getroffen, sie können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Die neue Strafkammer ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, die mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehen dürfen.“

 

SV-Gutachten II: Urteilsgründe, oder: DNA-Mischspur und Werkzeugspurengutachten

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In der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, dem BGH, Beschl. . v. 29.07.2020 – 6 StR 211/20 -, nimmt der BGH zum Umfang der Urteilsgründe in den Fällen, in denen das Urteil auf ein Sachverständigengutachten gestützt ist, Stellung.

Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen Einbruchdiebstahls in drei Fällen, versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls in zwei Fällen und Diebstahls in zwei Fällen verurteilt. In einigen der Urteilsfälle hat der BGH das landgerichtliche Urteil wegen nicht ausreichender Feststellungen bzw. Darlegungen in den Urteilsgründen aufgehoben:

„1. In den von der Aufhebung umfassten Fällen hat das Landgericht bei der auf die Ergebnisse von Sachverständigengutachten gestützten Feststellung der Täterschaft der durchweg schweigenden Angeklagten seiner Darlegungspflicht nicht genügt.

a) In den Fällen 1 bis 7 hat die Strafkammer ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten V. , im Fall 12 von derjenigen des Angeklagten P. auf der Grundlage von DNA-Mischspuren gewonnen, die an den Einbruchsobjekten gesichert wurden. Das Urteil beschränkt sich dabei auf die Mitteilung der (hohen) biostatistischen Wahrscheinlichkeit einer Spurenlegung durch die jeweiligen Angeklagten.

Dies genügt nicht den Anforderungen, die an die Darstellung von DNA-Gutachten bei Mischspuren zu stellen sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. August 2019 – 5 StR 419/19, und vom 20. November 2019 – 4 StR 318/19, NJW 2020, 350, jeweils mwN). Insbesondere erörtert die Strafkammer nicht, wie viele DNA-Systeme untersucht wurden und in wie vielen davon Übereinstimmungen mit den DNA-Merkmalen der Angeklagten festgestellt wurden. Zwar kann im Urteil die DNA-Analyse der Hauptkomponente einer Mischspur nach den für die Einzelspur entwickelten Grundsätzen dargestellt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2018 – 5 StR 50/17, BGHSt 63, 187, Rn. 10 ff.), wenn die Peakhöhen von Hauptkomponente zu Nebenkomponente durchgängig bei allen heterozygoten DNA-Systemen im Verhältnis 4:1 stehen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juli 2020 – 6 StR 183/20). Dass diese Voraussetzungen vorliegen, ist dem Urteil jedoch nicht zu entnehmen. Der Senat kann daher nicht den Beweiswert überprüfen, den die Strafkammer den DNA-Spuren beigemessen hat.

Im Fall 12 der Urteilsgründe war auch der Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten V. aufzuheben, weil die Feststellung seiner Täterschaft insbesondere auf telefonische Kontakte zwischen den beiden Angeklagten im Tatzeitraum und mithin auf derjenigen der Täterschaft des Angeklagten P. beruht.

b) Im Fall 13 stützt das Landgericht die Feststellung der Täterschaft des Angeklagten P. auf Hebelspuren an Terrassentür und Esszimmerfenster des angegangenen Hauses, weil diese durch den Schraubendreher dieses Angeklagten verursacht worden seien. Nach den für überzeugend erachteten Ausführungen des kriminaltechnischen Sachverständigen stehe „aus formenkundlicher Sicht aufgrund übereinstimmender Spurenbreite und übereinstimmender Oberflächenmerkmale als individualisierende Gebrauchsmerkmale an der Schaufelspitze“ fest, dass die gesicherten Prägespuren mit dem sichergestellten Schlitzschraubendreher verursacht worden seien.

Ein Vergleichsgutachten betreffend Werkzeugspuren ist indes kein standardisiertes Verfahren, bei dem eine derart auf die Mitteilung des Ergebnisses des Gutachtens beschränkte Darstellung der tatgerichtlichen Überzeugungsbildung ausreichen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2010 – 5 StR 345/10, BGHR StPO § 261 Sachverständiger 11; LR-StPO/Sander, 26. Aufl., § 261 Rn. 90b). Vielmehr gelten weitergehende Darlegungsanforderungen; es sind so viele Anknüpfungstatsachen und vom Sachverständigen gezogene Schlussfolgerungen wiederzugeben, dass das Revisionsgericht die Schlüssigkeit des Gutachtens überprüfen kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1992 – 1 StR 494/92, BGHR StPO § 261 Sachverständiger 4). Diese Anforderungen sind vorliegend nicht erfüllt.“