Kategoriearchiv: Strafrecht

5 Jahre nach Ablauf der Bewährungszeit – kein Widerruf mehr…

© Elena Schweitzer - Fotolia.com

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Zwei Aussagen enthält der KG, Beschl. v. 04.03.2016 – 2 Ws 41/16, wovon m.E. eine – jedenfalls für mich – selbst verständlich ist.

Das KG setzt sich zunächst mit der Zulässigkeit einer Untätigkeitsbeschwerde auseiander und hält insoweit an seiner Rechtsprcehung fest, dass eine Untätigkeitsbeschwerde jedenfalls seit dem 03.12.2011 grundsätzlich nicht mehr statthaft. Das ist der Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vom 24. 11. 2011 (BGBl. I S. 2302). Es bestehe seitdem keine Regelungslücke mehr. Nun das sehe ich anders, aber gegen die geballte Meinung – andere OLG sehen das auch so – kommt man nicht.

Im zweiten Teil der Entscheidung geht es um den Widerruf von Strafaussetzung zur Bewährung. Es geht um den Widerruf der Bewährung aus einer Verurteilung aus dem Jahr 2009. Die Strafe war schon mal erlassen, der Straferlass ist dann aber aufgehoben worden. Vor einer erneuten Entscheidung über Straferlass oder den Widerruf wollte man den Abschluss eines damals gegen den Verurteilten bei der StA Braunschweig geführten Ermittlungsverfahrens gewarten. Das Verfahren ist dann an die Staatsaanwaltschaft Frankfurt/Oder abgegeben worden. Und dort dümpelt es mit dem dort anhängigen Verfahren herum; oder „Nichts Genaues weiß man“. Das veranlasst das KG zu folgendem Hinweis:

„Der Senat merkt an, dass im vorliegenden Fall der Widerruf der Bewährung aufgrund der oben dargestellten Umstände des Einzelfalls wohl nicht mehr in Betracht kommen dürfte. Die Bewährungszeit ist seit mittlerweile mehr als fünf Jahren abgelaufen. Zwar musste die Strafkammer grundsätzlich vor einer Entscheidung über den Straferlass den Ausgang der noch offenen weiteren Strafverfahren gegen den Verurteilten abwarten (vgl. Senat in seinem dieses Verfahren betreffenden Beschluss vom 25. Mai 2011 – 2 Ws 182/11 –). Ein Widerruf kommt aber dann nicht mehr in Betracht, wenn aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes eine Entscheidung nicht mehr vertretbar wäre, etwa weil sie ungebührlich hinausgezögert worden ist (vgl. schon OLG Düsseldorf VRS 89, 365 [366] sowie Senat StV 2013, 393). Dabei macht es aus Sicht des Verurteilten keinen Unterschied, ob die Entscheidung durch die die Bewährungsaufsicht führende Kammer oder – wie hier – von einem anderen Gericht, dessen Verfahrensausgang abgewartet werden soll, ungebührlich verzögert worden ist. Letztes scheint hier der Fall zu sein. Entgegen dem verfassungsrechtlichen Gebot einer funktionierenden Strafrechtspflege, das auch den Abschluss strafgerichtlicher Verfahren in angemessener Zeit umfasst, scheint das Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt/Oder nach erneuter Anklageerhebung im Juni 2013 zum völligen Stillstand gekommen zu sein. Jedenfalls bei einem Zeitablauf von über fünf Jahren nach Ende der Bewährungszeit dürfte daher ein Bewährungswiderruf ausscheiden, wenn sich nicht anhand eigener Aktenauswertung des Bezugsverfahrens durch die Strafkammer außergewöhnliche Gründe ergeben, die ein solches Zuwarten ausnahmsweise vertretbar erscheinen lassen. Vor einem etwaigen Straferlass wird die Kammer daher zu prüfen haben, ob solche außergewöhnlichen Gründe vorliegen, die beispielsweise in einem Verschulden des Verurteilten an der eingetretenen Verfahrensverzögerung zu sehen wären.“

Eigentlich selbstverständlich, aber der „kluge Mann – das KG – baut vor“.

Erfüllte Geldauflage – nicht immer wird angerechnet

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Ein Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung ist schon schlimm genug. Aber ggf. wird die Maßnahme ein wenig abgemildert, wenn der Verurteilte während der Bewährungszeit Leistungen erbracht hat, die dann nach § 56f Abs. 3 S. 2 StGB angerechnet werden. Aber: Das muss nicht immer passieren, wie der OLG Hamm, Beschl. v. 04.04.2016 – 4 Ws 73/16 – zeigt. Davon kann nämlich bei einem „besonders krassen Fall des Bewährungsversagens“ abgesehen werden, wenn zudem die Geldauflage den Verurteilten nur unwesentlich belastet hat.

„2. Zu Recht hat die Strafkammer auch von einer Anrechnung der von dem Verurteilten erbrachten Geldleistungen nach § 56f Abs. 3 S. 2 StGB abgesehen. Nach dem Gesetz ist zwar der Grundsatz, dass erbrachte Leistungen zur Erfüllung von Auflagen nicht erstattet werden (§ 56f Abs. 3 S. 1 StGB). Diese können jedoch in bestimmten Fällen – so bei einer Geldauflage nach § 56b Abs. 2 S. 1 Nr. 2 StGB – auf die Strafe angerechnet werden. Hierbei handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Bei der Ausübung des Ermessens ist zu berücksichtigen, dass Auflagen nach § 56b Abs. 1 S. 1 StGB Genugtuungsfunktion haben und damit auch repressive Zwecke verfolgen (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 56b Rdn. 2).

Hier liegt zwar kein Fall vor, dass die Notwendigkeit einer Anrechnungsentscheidung aufgrund des Wegfalls einer Strafaussetzung zur Bewährung wegen einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung eingetreten ist, bei der der Verurteilte den Wegfall der Bewährung nicht zu vertreten hat und weswegen dort eine Nichtanrechnung nur in engbegrenzten Ausnahmefällen in Betracht kommt (BGH Beschl. v. 12.02.2015 – 1 StR 601/13 [juris]). Aber auch in der Grundkonstellation der Anrechnungsentscheidung wegen eines zum Widerruf führenden Verhaltens wird eine Anrechnung regelmäßig vorgenommen werden müssen, es sei denn es liegen Umstände vor, die eine Anrechnung unangemessen erscheinen lassen (vgl. KG Berlin, Beschl. v. 29.06.2000 -1 AR 683/00 – 5 Ws 465/00; BayObLG MDR 1981, 599; OLG Jena NStZ-RR 2007, 220; Stree/Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 56f Rdn. 24 m.w.N.; Frank JR 1986, 378, 379). Es ist zu beachten, dass dem Verurteilten letztlich nicht grundlos ein relevantes größeres Strafübel entstehen soll als dann, wenn er für die Taten sogleich zu einer vollstreckbaren Freiheitsstrafe verurteilt worden wäre (ansonsten wäre er schlechter gestellt, als der von vornherein „auflagenfreie“ aber ebenso bewährungsbrüchige Proband, vgl. Frank JR 1876, 378, 379). Das ist z.B. dann nicht der Fall, wenn der Verurteilte das Geld zur Zahlung der Auflage seinerseits aus rechtswidrigen Taten beschafft hat (BGH NStZ-RR 2002, 137; OLG Hamm NStZ-RR 2009, 318; Frank JR 1986, 378, 379) oder wenn der erbrachte Teil der Geldauflage sehr gering ist und nicht nennenswert ins Gewicht fällt (KG Berlin, Beschl. v. 29.06.2000 -1 AR 683/00 – 5 Ws 465/00; Stree/Kinzig a.a.O.; Frank JR 1986, 378, 379). Dabei ist nach Auffassung des Senats auf das Verhältnis der erbrachten Leistungen zur seinerzeitigen finanziellen Leistungskraft des Verurteilten abzustellen, um beurteilen zu können, ob er durch die Leistungserbringung spürbare Einbußen erlitten hat. Auch mag Berücksichtigung finden, wenn die Geldauflage durch Dritte – ohne, dass der Verurteilte dies erstatten müsste – für ihn erbracht worden sind. Ein weiterer denkbarer Fall der Nichtanrechnung kann sein, dass die Geldauflage erst bei aktuell drohendem Widerruf der Strafaussetzung, gleichsam allein zu dessen Abwendung, erbracht wurde (vgl. OLG Bamberg MDR 1973, 154). Andererseits kann der Anrechnung ein außergewöhnlicher, besonders krasser Fall des Bewährungsversagens entgegenstehen (KG Berlin a.a.O.). Dies findet seine Berechtigung darin, dass eine dadurch zu Tage getretene Unbelehrbarkeit durch eine strafrechtliche Sanktion, wäre sie schon bei der Verurteilung bekannt gewesen, möglicherweise auch zu einer höheren Strafe geführt hätte.

Im vorliegenden Fall gibt es zwar keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verurteilte das Geld für die erbrachten Leistungen in strafbarer Weise erlangt hätte. Andererseits war die erbrachte Geldleistung in Höhe von 3.000 Euro (ratenweise, über einen Zeitraum von zwei Jahren) gemessen an der Leistungsfähigkeit des Verurteilten nur mäßig belastend. Sowohl bei der Anlassverurteilung als auch im Berufungsurteil des Landgerichts Münster vom 17.06.2015 bzgl. der zum Widerruf führenden Taten ist bzgl. der persönlichen Verhältnisse des Verurteilten ein monatlicher Nettoverdienst von 3.000 Euro bzw. 3.000 bis 3.500 Euro festgestellt worden. Zwar gab es im Verlauf der Bewährung auch Zeiten, in denen der Verurteilte nicht erwerbstätig war. In diesen hat er aber auch geringere monatliche Raten erbracht als die an sich erforderlichen 150 Euro/Monat.

Hinzu kommt, dass – jedenfalls bzgl. der vorsätzlichen Körperverletzung, welche Gegenstand der neuen Verurteilung ist, angesichts der zeitlichen Nähe zur Aburteilung in vorliegender Sache, ein besonders krasser, ungewöhnlicher Fall des Bewährungsversagens vorliegt. Der nachfolgende günstige Bewährungsverlauf vermag das Gewicht dieses Umstands nicht zu entkräften.“

Betrieb einer Indoorplantage – Einziehung des Grundstücks?

entnommen wikimedia.org Author H. Zell

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Author H. Zell

Ich habe schon öfter über Entscheidungen berichtet, die sich mit Verstößen gegen das BtMG befassen, die auf dem Betreiben/Anlegen einer sog. Indoorplantage beruhen. In dem Zusammenhang vorzustellen ist der BGH, Beschl. v. 31.03.2016 – 2 StR 243/15.

Das LG hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Außerdem hat es die Einziehung eines Grundstücks des Angeklagten angeordnet. Dagegen die Revision des Angeklagten, die der BGH zum Schuldspruch verworfen hat. Hinsichtlich der Anordnung über die Einziehung des Grundstücks hat er allerdings Bedenken. Insoweit hatte die Revision Erfolg.

Der BGH führt allgemein zur Einziehung – eines Grundstücks – aus. Danach ist festzuhalten:

Ein Grundstück ist als Tatmittel oder Tatwerkzeug im Sinne von § 74 Abs. 1 Var. 2 StGB grundsätzlich ein geeigneter Einziehungsgegenstand. Gegenstände, die zur Begehung der Tat oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind (instrumenta sceleris), können eingezogen werden. Die Einziehung liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Die Urteilsgründe müssen deshalb nicht nur erkennen lassen, von welchem Einziehungszweck der Tatrichter ausgegangen ist (strafähnliche Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB, Sicherungseinziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 StGB oder unter Umständen auch von beiden); ihnen muss auch zu entnehmen sein, dass sich das Tatgericht bewusst war, eine Ermessensentscheidung zu treffen, und welche Gründe für die Ausübung des Ermessens gegeben waren (vgl. BGH, Be-schluss vom 23. August 2011 – 4 StR 375/11; BGH, Beschluss vom 4. Januar 1994 – 4 StR 718/93, BGHR StGB § 74 Abs. 1 Ermessensentscheidung 1). Eine Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB hat den Charakter einer Nebenstrafe und ist damit Teil der Strafzumessung. Die Urteilsgründe müssen deshalb darlegen, dass das Gericht den Strafcharakter der Einziehung erkannt hat und ob die Einziehung nach den gesamten Umständen als Ergänzung der Hauptstrafe zur Sühne des Unrechtsgehalts unter angemessener Berücksichtigung der übrigen Strafzwecke erforderlich ist (vgl. BGHSt 10, 337, 338; NJW 1983, 2710; vgl. auch Fischer, StGB, 63. Aufl., § 74b, Rn. 2 mwN).

Das Tatgericht hat nach § 74b Abs. 1 StGB weiter zu prüfen, ob eine Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 (und § 74a) StGB zur Bedeutung der Tat und zum Vorwurf, der den Täter, Teilnehmer oder Dritteigentümer trifft, außer Verhältnis steht. Die Urteilsgründe müssen jedenfalls bei Einziehungsobjekten von einigem Belang, darunter fällt auch ein Grundstück von nicht unerheblichem Wert, erkennen lassen, dass die Abwägung stattgefunden hat (BGH, Beschluss vom 4. November 2014 – 4 StR 294/15). Dabei sind insbesondere die wirtschaftlichen und sonstigen Auswirkungen der Einziehung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1993 – 1 StR 585/93, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Strafzumessung 1), der Wert und ggf. der Umstand teilweiser Vermietung des Grundstücks, sowie Dauer und Umfang der illegalen Nutzung der Immobilie zu berücksichtigen (vgl. Volkmer in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 33 Rn. 60, 78a mwN). In den Fällen der Sicherungseinziehung gilt § 74b Abs. 1 StGB zwar nicht ausdrücklich, doch ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch hier zu beachten (vgl. Fischer, StGB, aaO, § 74b Rn. 3).

Auch wenn die Einziehung nicht unverhältnismäßig im Sinne des § 74b Abs. 1 StGB ist, wird nach § 74b Abs. 2 StGB eine weniger einschneidende Maßnahme angeordnet, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. Als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat die Vorschrift zwingenden Charakter; ein Ermessen ist dem Tatrichter, der sich in den Urteilsgründen damit auseinander setzen muss, ob mildere Maßnahmen zur Zweckerreichung in Betracht kommen, nicht eröffnet (Senat, Beschluss vom 28. November 2008 – 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69, 71; BGH, Beschluss vom 28. August 2012 – 4 StR 278/12, StraFo 2012, 509).“

Und dazu waren dem BGH – wohl auch wegen des Wertes des Grundstücks – die Ausführungen des LG zu „knapp“.

Wer durch den ordnungsgemäßen Zugang kommt, steigt nicht ein

Diebstahl.pngEs gibt Entscheidungen, bei denen weiß man, wenn man sie liest, dass sie von allgemeinem Interesse sind und die Blogs beschäftigen werden. Dazu gehört z.B. der BGH, Beschl. v. 10.03.2016 – 3 StR 404/15, ergangen aufgrund eines Vorlagebeschlusses des OLG Oldenburg. Die Bedeutung des Beschlusses zeigt sich auch darin, dass er zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung BGHSt bestimmt ist.

Das OLG Oldenburg ist mit einer Revision gegen eine Berufungsurteil befasst, durch das der Angeklagte wegen Wohnungseinbruchdiebstahl und Diebstahl verurteilt worden ist, Grundlage waren folgende Feststellungen:

„Am 20. August 2013 griff der Angeklagte durch ein auf Kipp stehendes Fenster eines Wohnhauses und löste die am oberen Fensterrahmen angebrachte Verriegelungsschiene. Dadurch war es ihm möglich, das Fenster weiter nach hinten zu kippen und den Griff der danebenliegenden Terrassentür umzulegen. Durch die auf diese Weise geöffnete Tür verschafften sich der Angeklagte und weitere Beteiligte Zutritt zu dem Wohnhaus und entwendeten aus diesem Alkoholika.

Im Rahmen der rechtlichen Würdigung hat das LG ausgeführt, dass in diesem Fall die Voraussetzungen des Einsteigens gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB, verstanden als ein jedes nur unter Schwierigkeiten mögliches Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung, erfüllt seien, weil es bei der Terrassentür, die der Angeklagte nur mit großem Geschick habe öffnen können, an einer entsprechenden Bestimmung fehle.

Der Angeklagte hatte Revision eingelegt, die das OLG verwerfen will. Das wäre/ist aber nur unter „Umgehung“ des BGH, Beschl. v. 27.07.2010 – 1 StR 319/10 – möglich. Deshalb die Vorlage an den BGH mit der Frage:

„Liegt ein Einsteigen im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB vor, wenn der Täter zwar eine zum ordnungsgemäßen Zugang bestimmte Öffnung benutzt, jedoch das Eindringen durch diese Öffnung eine manipulative Überwindung einer zum Öffnen nicht bestimmten mechanischen Sperre – ohne gewis-sen Kraftaufwand, Substanzverletzung oder Einsatz eines auf den Schließmechanismus wirkenden Werkzeugs – erfordert?“

Der BGH hat die dann jetzt beantwortet, und zwar dahin:

„Wer eine Räumlichkeit durch eine zum ordnungsgemäßen Zugang bestimmte Tür betritt, steigt nicht im Sinne von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB ein, unabhängig davon, auf welche Weise er die Tür geöffnet hat.“

Begründung: Die Ansicht des OLG „widerspricht dem gefestigten Verständnis des Einsteigens durch Reichsgericht und Bundesgerichtshof“. An deren Auslegung des Tatbestandsmerkmals, die sich auf den gesetzgeberischen Willen, die Systematik und den Wortlaut stützen kann, ist festzuhalten.“ Also ein Bisschen: Das haben wir immer schon so gemacht 🙂 . Aber das Wortlautargument hat was für sich:

„4. Das hergebrachte Begriffsverständnis deckt sich schließlich mit dem allgemeinen Sprachgebrauch. Dieser versteht Einsteigen als das Sichverschaffen unrechtmäßigen Zutritts durch Hineinklettern (siehe www.duden.de/rechtschreibung/einsteigen#Bedeutung2). Soweit diese Definition die Stelle des Zutritts nicht näher umschreibt, bedeutet dies in der Sache keinen Unterschied. Denn dafür, dass eine zum ordnungsgemäßen Eintreten bestimmte Öffnung als Ort des Zugangs ausscheidet, spricht bereits das Erfordernis des Hineinkletterns, unabhängig davon, ob man darunter lediglich auf- und absteigende bzw. „herablassende“ (so RG, Urteile vom 14. Mai 1881 – Rep. 980/81, RGSt 4, 175, 176; vom 12. April 1882 – Rep. 688/82, RGSt 6, 186, 190) oder auch kriechende Bewegungen versteht (so BGH, Urteile vom 23. April 1953 – 4 StR 743/52, NJW 1953, 992; vom 10. Juni 1958 – 5 StR 212/58; Beschluss vom 18. Juni 1982 – 3 StR 196/82, juris Rn. 2).“

Ganz „aus dem Schneider“ ist der Angeklagte aber noch nicht, denn:

„5. Dass möglicherweise Sinn und Zweck der gesteigerten Strafdrohung – der erhöhte Rechtsfrieden des Verwahrungsortes (RG, Urteil vom 19. Mai 1919 – III 92/19, RGSt 53, 262, 263; BGH, Beschluss vom 11. Mai 1951 – GSSt 1/51, BGHSt 1, 158, 164 f.) sowie die in den Anstrengungen des Täters zum Ausdruck kommende besondere Geflissentlichkeit und Hartnäckigkeit des Die-bes (vgl. Reichstagsprotokolle 1867/70,12, S. 74) – auch die vorliegende Konstellation erfassen, rechtfertigt es nicht, das anhand der historischen, systematischen und grammatikalischen Auslegung gefundene, eindeutige Ergebnis zu revidieren. Die teleologischen Erwägungen könnten – bei tatsächlich vergleich-barer Gewichtigkeit der Fälle – allenfalls zu der Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles des § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB führen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juli 2010 – 1 StR 319/10, NStZ-RR 2010, 374, 375; BT-Drucks. IV/650, S. 402 f.).“

„…Popillen“, was ist das?

© macrovector - Fotolia.com

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„Popillen„? Ja, was ist das? das habe ich mich auch gefragt, als ich den LG Gera, Beschl. v. 25.04.2016 – 9 Qs 123/16 – gelesen habe. Der Beschluss enthält nichts weltbewegend Neues, aber „Popillen“ kannte ich nicht. Nun aus dem Kontext, in dem die Forumuierung auftaucht, wird dann aber sehr schnell klar, worum es sich handelt, natürlich um einen Schreibfehler (und das in einem „Präsidentenbeschluss“ 🙂 ), denn es muss heißen „erweiterte Pupillen„. Und die spielen ja, wenn es um eine Drogenfahrt geht, ggf. eine Rolle bei der Frage, ob der Beschuldigte sein Fahrzeug sicher führen konnte (§ 316 StGB).  Dazu hat das LG noch einmal ein paar Hinweise gegeben:

„Der Tatrichter wird somit zu entscheiden haben, ob der Angeklagte wegen einer Straftat nach § 316 Abs. 1, 2. Alternative (unter Einfluss berauschender Mittel) StGB zu verurteilen ist. Zwar steht fest, dass der Angeklagte unter Einfluss von Cannabinoiden ein Fahrzeug im öffentlichen Verkehr geführt hat. Ob und inwieweit der Angeklagte jedoch in der Lage gewesen war, das Fahrzeug sicher zu führen, ergibt sich nicht ohne Weiteres aus dem bisherigen Akteninhalt. Eine mit der 1,1 Promillegrenze nach Alkoholgenuss vergleichbare Grenze absoluter Fahruntüchtigkeit nach Cannabiskonsum ist bislang medizinisch-naturwissenschaftlich nicht begründbar. Bei einer Verurteilung nach § 316 Abs. 1, 2. Alternative muss vielmehr ein erkennbares äußeres Verhalten des Fahrzeugführers festgestellt werden, das auf seine durch den Cannabiskonsum hervorgerufene Fahruntüchtigkeit hindeutet. Als solche Ausfallerscheinungen, die durch den Cannabiskonsum zumindest mit verursacht sein müssen, kommen insbesondere in Betracht: eine auffällige, sei es regelwidrige, sei es besonders sorglose und leichtsinnige Fahrweise, ein unbesonnenes Benehmen bei Polizeikontrollen, aber auch ein sonstiges Verhalten, das rauschbedingte Enthemmung und Kritiklosigkeit erkennen lässt, sowie Beeinträchtigungen der Körperbeherrschung, wie z. B. Stolpern und Schwanken beim Gehen, vgl. BGH in BGHSt 31, 42. Bei einer psychotropwirksamen Menge an THC von ca. 36 ng/ml Blut kann daher eine Fahruntüchtigkeit nur bei Hinzutreten rauschbedingter Ausfallerscheinungen angenommen werden, vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1994, 2428 f. Ausweislich des toxikologischen Befundberichts vom 10.12.2014 (BI. 9-11) hatte der Angeklagte eine THC-Konzentration von 37 ng/ml im Blut. Auch wenn es in der Zusammenfassung des vorgenannten Berichtes heißt, dass die beim Angeklagten festgestellte hohe Konzentration auf einen chronischen Konsum von Cannabis hinweise und daher dessen generelle Fahreignung zu hinterfragen sei, ergibt sich aus dem Feststellungsprotokoll der Polizeibeamten vom 13.11.2014 indes keine der vorgenannten Ausfallerscheinungen, die auf den Cannabiskonsum zurückzuführen sind. Allein der Umstand, dass der Angeklagte auf der engen, etwa 3 m breiten Straße durch auffallend zügiges Fahren aufgefallen sei, kann nicht ausschließlich auf den vorhergehenden Cannabiskonsum zurückgeführt werden, denn es gibt keinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass nur unter Einwirkung von Cannabinoiden stehende Fahrzeugführer auffallend zügig unterwegs sind, auch wenn die Straße nicht sehr breit ist. Die Feststellung der Fahruntüchtigkeit setzt zwar nicht stets das Vorliegen eines Fahrfehlers voraus, sondern kann sich auch aus dem Zustand und dem Verhalten des Fahrzeugführers bei einer Kontrolle ergeben. Das setzt aber Auffälligkeiten voraus, die sich unmittelbar auf eine Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit beziehen, z. B. schwerwiegende Einschränkungen der Wahrnehmung und Reaktionsfähigkeit, mangelnde Ansprechbarkeit, Unfähigkeit zu koordinierten Bewegungen, extrem verlangsamte Reaktion. Allgemeine Merkmale des Drogenkonsums reichen hier nicht aus, wie z. B. gerötete Augen, erweiterte Popillen, „verwaschene Sprache“, verlangsamte oder unsichere Motorik, verzögertes Aufnahmevermögen, schläfriges Erscheinungsbild oder unvermittelte Stimmungs-schwankungen, vgl. Fischer StGB, § 316, Rn. 40ff. Die von den Polizeibeamten in dem Feststellungsprotokoll vom 13.11.2014 festgehaltenen Beobachtungen reichen insoweit nicht aus, um von einer Fahruntüchtigkeit des Angeklagten zweifelsfrei auszugehen. Die Feststellungen des das Blut abnehmenden Arztes in seinem ärztlichen Bericht vom 13.11.2014 beruhen auf dessen Beobachtungen um 18.35 Uhr, somit eine Stunde nach den Feststellungen der Polizeibeamten. Ob und in welchem Rahmen diese verwertbar sind, um beim Angeklagten zur Tatzeit (17.35 Uhr) eine Fahruntüchtigkeit anzunehmen, wird der Tatrichter zu entscheiden haben.“

Die Ausführungen entsprechen der h.M., ebenso wie die Ausführungen zu den beiden anderen Fragen, die der Beschluss behandelt, nämlich die Fragen des Zusammenhangs zwischen unwerlaubtem Besitz von BtM und der Verhältnismäßigkeit mit den Leitsätzen:

  1. Zwischen dem unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln und der zeitgleich begangenen Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 StVG liegt verfahrensrechtlich keine Tatidentität im Sinne des § 264 StPO, sondern Realkonkurrenz vor, wenn das Mitsichführen der Betäubungsmittel im Kraftfahrzeug in keinem inneren Zusammenhang bzw. Bedingungszusammenhang mit dem Fahrvorgang steht.
  2. Zur Verhältnismäßigkeit der Fortdauer der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis.