Kategoriearchiv: Strafrecht

„Halt, stopp, Polizeikontrolle“, oder: Bei Weiterfahrt ein oder zwei Taten (Dauerstraftat)?

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Nach dem BGH, Beschl. v. 27.04.2017 – 4 StR 547/16 (vgl. dazu BGH locuta, causa finita, oder: Das AG-Urteil beim Fahren ohne Fahrerlaubnis) dann als erste Entscheidung des heutigen Tag eine weitere Entscheidung zum Fahren ohne Fahrerlaubnis. Es ist das AG Dortmund, Urt. v. 26.05.2017 – 729 Ds-266 Js 32/17 -121/17. Es ging um die Frage: Hat das Anhalten des Angeklagten bei einer Fahrt im Rahmen einer Geschwindigkeitsüberwachungsmaßnahme mit Personenkontrolle zur „Unterbrechung“ des Fahrens ohne Fahrerlaubnis geführt mit der Folge, dass zwei Taten des § 21 StVG vorlegen hätten. So war angeklagt. Das AG sagt: Passt nicht:

„Hinsichtlich des Fahrens ohne Fahrerlaubnis waren zwei selbstständige materiell rechtliche Taten angeklagt worden, nämlich zum einen das Fahren bis zur der polizeilichen Kontrolle und zum anderen das Fahren ab der polizeilichen Kontrolle. Tatsächlich stellten diese beiden Teilfahrten eine einheitliche Tat im rechtlichen Sinne dar.

Bei § 21 StVG handelt es sich um eine sogenannte Dauerstraftat, die durch lediglich kurze Fahrtunterbrechungen nicht unterbrochen wird (vgl. hierzu: NK-GVR/Kerkmann/Blum, 2. Auf. 2017, § 21 StVG Rn. 76). Im vorliegenden Falle hat der Angeklagte nach der Feststellung der Ordnungswidrigkeit durch die Polizei seine Fahrt – wie von Anfang an vorgehabt – fortgeführt. Insoweit ist diese Situation zu vergleichen mit anderen kurzen Fahrtunterbrechungen, wie den Anhalten zum Tanken oder dem Anhalten zum Einkauf (weitere Nachweise bei Krumm, SVR 2010, 279). Die Tatsituation ist insoweit auch anders zu werten, als bei Dauerstraftat tatsächlich beendenden polizeilichen Anhaltevorgängen, wie sie etwa stattfinden im Rahmen einer polizeilichen Kontrolle, in deren Rahmen eine Alkoholisierung oder ein Drogenkonsum des Fahrers festgestellt wird und bei der dem Fahrer eine Weiterfahrt untersagt wird (hierzu OLG Hamm, Beschluss vom 8. 8. 2008 – 2 Ss OWi 565/08 = NZV 2008, 532 = VRS 115, 142 = ZfS 2008, 593). Eine Dauerstraftat (hier § 21 StVG) wird also nicht durch ein Anhalten durch Polizeibeamte wegen eines einfachen Geschwindigkeitsverstoßes und die Personalienfeststellung unterbrochen, wenn die Polizei den Fahrzeugführer danach seine ursprünglich beabsichtigte Fahrstrecke weiterfahren lässt.“

Es reichte insoweit auch ein einfacher rechtlicher Hinweis dahin aus, dass es sich bei dem Angeklagten bei zwei Fahrten des Fahrens ohne Fahrerlaubnis lediglich um eine Tat handelte. Ein Teilfreispruch hinsichtlich der einen der beiden Taten musste nicht erfolgen.“

Die Frage ist übrigens kein § 21 StVG-spezifisches Problem, sondern eine Frage, die sich bei allen Dauerstraftaten stellt. Also z.B. auch bei § 316 StGB

Nachträgliche Reparatur der Strafzumessung geht nicht, oder: „Unbehelflich“

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Und zum Abschluss der kleinen Reihe von ein wenig kuriosen BGH, Entscheidungen bzw. zugrunde liegenden „Fällen“ dann noch das BGH, Urt. v. 10.05.2017 – 2 StR 427/16. Es geht um eine Verurteilung wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. Dabei hatte das LG bei den abgeurteilten Fällen aus dem Zeitraum 1996 bis zum 31. März 1998 Einzelfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern im minder schweren Fall gemäß § 176a Abs. 1, 3 StGB aF verhängt. Das war aber die falsche Rechtsnorm. Das hat die Strafkammer dann auch bei Abfassung der Urteils erkannt und hat das zur Tatzeit geltende Recht bei der Strafzumessung angeführt. Geht nicht, oder wie der BGH sagt: „Unbehelflich“.

„1. Die Verurteilung in den Fällen II. 5-9 ist rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht eine falsche Rechtsnorm angewandt hat. Der Qualifikationstatbe-stand des § 176a StGB ist – was das Landgericht ausweislich der Urteilsgründe im Nachhinein selbst erkannt hat – erst aufgrund des 6. StrRG vom 26. Januar 1998 (BGBl. I, S. 164) mit Wirkung zum 1. April 1998 in Kraft getreten. Die Missbrauchshandlungen in den Fällen II. 5-9 sind demnach als „einfacher“ se-xueller Missbrauch abzuurteilen. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert.

2. Die Schuldspruchänderung bedingt auch – zu Gunsten des Angeklag-ten – die Aufhebung der in den Fällen II. 5-9 verhängten Einzelfreiheitsstrafen. § 176 Abs. 1 2. Halbsatz StGB sah für minder schwere Fälle Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor, § 176a Abs. 3 StGB in der Fassung bis zum 31. März 2004 hingegen Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Da sich die Strafkammer bei den verhängten Strafen jeweils an der Untergrenze des zur Verfügung stehenden Strafrahmens orientiert hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass die Anwendung des milderen Rechts in den Fällen II. 5-9 auch zu niedrigeren Einzelfreiheitsstrafen geführt hätte; dies gilt auch gerade vor dem Hintergrund, dass das Landgericht für die von der Begehungsweise identischen Taten in den Fällen II. 3 sowie 10-21 unter Anwendung des ver-schärften Rechts Einzelfreiheitsstrafen von ebenfalls einem Jahr verhängt hat.

Soweit die Strafkammer, die ihren Fehler noch vor Abfassung des Urteils erkannt hat, ihren – schriftlichen – Strafzumessungserwägungen nunmehr den Strafrahmen des § 176 Abs. 1 2. Halbsatz StGB aF zugrunde legt, ist dies unbehelflich. Die schriftlichen Urteilsgründe müssen die Gründe des Gerichts dokumentieren, die in der Bewertung unter Beteiligung der Schöffen gewonnen worden sind. Sie dienen dazu, dem Revisionsgericht die Nachprüfung der ge-troffenen Entscheidung zu ermöglichen. Deshalb ist es unzulässig, zur Absicherung der Entscheidung andere Gründe einzufügen, wie etwa bei Abfassung des Urteils gewonnene neue Erkenntnisse.“

Im übertragenen Sinn: „Wer schreibt, der bleibt“….

Der Spruch „Judex non calculat“ stimmt, oder: Wenn sich die StK um rund 80.000 EUR verrechnet

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(Fast) jeder kennt den Spurch/die Aussage: „Judex non calculat“. Dass er stimmt, beweist der BGH, Beschl. v. 11.05.2017 – 1 StR 599/16 – ergangen in einem Verfahren mit dem Vorwurf der Steuerhinterziehung. Da hat sich eine Strafkammer des LG Halle so richtig verrechnet:

„… Der Strafausspruch für die Tat 3 der Urteilsgründe ist hingegen aufzuheben, weil die Berechnung des Umfangs der Steuerverkürzung für den Veranlagungszeitraum 2006 unzutreffend ist.

Das Landgericht hat die vom Angeklagten zu Unrecht als Betriebsausgaben in Ansatz gebrachten fiktiven Rechnungen zur Einkunftsart „Einkünfte aus Gewerbebetrieb“ im Rahmen der Einnahme-Überschussrechnung gemäß § 4 Abs. 3 EStG auf UA S. 17 aufgelistet. Die Addition der Einzelrechnungen ergibt einen Gesamtbetrag von 198.281,42 Euro. Bei der Berechnung der verkürzten Gewerbe- und Einkommensteuer nebst Solidaritätszuschlag von insgesamt über 158.000 Euro hat die Wirtschaftsstrafkammer den Gesamtbetrag der fingierten Betriebsausgaben jedoch mit 278.681 Euro errechnet (tatsächliche Höhe der Einkünfte aus Gewerbetrieb von 310.599 Euro abzüglich erklärter Einkünfte in Höhe von 31.918 Euro) und somit einen um 80.400 Euro höheren Betrag als bei der rechnerisch sich ergebenden Summe der aufgelisteten Rechnungen zugrunde gelegt.“

Ergebnis: Noch mal neu machen, denn die Frage/der Unterschied macht einen Unterschied bei der Strafzumessung aus,

Abziehen im Drogenmilieu, oder: Wenn der ehemalige Vorsitzende nur noch ein „Zweifler“ ist

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Der Kollege Freese aus Heinsberg hat mir gestern das BGH, Urt. v. 17.05.2017 – 2 StR 342/17 – übersandt. Es geht um ein sog. Abziehen im Dogenmilieu.

Im Grunde genommen nichts Besonderes. Das Urteil ist das Ergebnis einer Hautpverhandlung beim BGH, in deren Vorfeld der Kollege und ich korrespondiert hatten. Anlass war mein Posting: Nötigung zur Herausgabe von BtM strafbar?, oder: Auf zum Großen Senat oder „kneift“ der 2. Strafsenat? vom 11.05.2017, also aus der Vorfeld der Hauptverhandlung. Es ging um die Frage, was denn nun wohl mit der Vorlage des BGH im 2. Strafsenat im  BGH, Beschl. v. 01.06.2016 – 2 StR 335/15 zur Frage, ob verkehrsfähige Betäubungsmittel Tatobjekt einer Erpressung sein können, sein würde. Die Frage wollte der 2. Strafsenat – unter „altem Vorsitz“ verneinen, die anderen Senate und dann auch der eigene zweite haben das anders gesehen; kann man alles in dem o.a. Posting nachlesen.

Und dabei bleibt es wohl. Dem 2. Strafsenat ist die Frage schon gar nicht mehr viel Worte wert. Es heißt dazu – bezogen auf Diebstahl und/oder Raub – nur:

„Nicht verkehrsfähige Betäubungsmittel wie das in Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG aufgeführte Marihuana können nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fremde bewegliche Sachen und damit Tatobjekt eines Raubes oder eines Diebstahls sein (Senat, Urteil vom 20. Januar 1982 — 2 StR 593/81, BGHSt 30, 359, 360; BGH, Beschluss vom 21. April 2015 —4 StR 92/15, NStZ 2015, 571, 572; Urteil vom 12. März 2015 —4 StR 538/14, StraFo 2015, 216; Urteil vom 4. September 2008 —1 StR 383/08, NStZ-RR 2009, 22, 23; Beschluss vom 20. September 2005 — 3 StR 295/05, NJW 2006, 72 f.; SSW-StGB/Kudlich, 3. Aufl., § 242 Rn. 16; zweifelnd Fischer, StGB, 64. Aufl., § 242 Rn. 5a). An dieser Rechtsauffassung hält der Senat fest.“

Die eigene (?) Vorlage zur Erpressung wird mit keinem Wort mehr erwähnt. Und der ehemalige Vorsitzende ist nur noch ein Zweifler. So schnell kann es gehen.

Die Passage wäre im Übrigen m.E. nicht nötig gewesen. Denn Raub lag hinsichtlich der 10 EUR und des Schlüsselbundes so oder so vor. Da kam es auf die 10 Gramm Amphetamin gar nicht mehr an.

„das Streicheln der Tochter im Genitalbereich über der Hose“, oder: Erhebliche sexuelle Handlung?

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Bei der zweiten BGH-Entscheidung, auf die ich heute hinweisen möchte, handelt es sich um das BGH, Urt. v. 27.04.2017 – 2 StR 574/16. So weit ersichtlich handelt es sich bei dem Urteil um die erste Entscheidung, die sich mit dem „neuen“ Sexualstrafrecht aufgrund des 50. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung – vom 04.11.2016 (BGBl. I S. 2460) befasst (vgl. dazu mein Überblick in StRR 4/2017, 6 ff.). Die Entscheidung betrifft zwar das neue Recht (noch) nicht unmittelbar. Sie nimmt aber zu den mittelbaren Auswirkungen des neuen Rechts auf den Begriff der „Erheblichkeit“ i.S. des Sexualstrafrechts Stellung.

Im entschiedenen Fall hatte das LG den Angeklagten u.a. wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern verurteilt. Dazu hat es festgestellt, dass der Angeklagte während eines Besuchsaufenthalts seiner Tochter in seiner Wohnung am 30.01.2016 mit einer Hand in den Schlafsack seiner knapp 7 1/2  Jahre alten, mit einem T- Shirt und einer Unterhose bekleideten Tochter griff und die Hand in der Absicht, sich sexuell zu erregen, über ihrer Unterhose bis einige Zentimeter oberhalb ihres Genitalbereichs führte und seine Tochter dort streichelte. Das LG hat das als Vergehen gemäß § 174 Abs. 1 Nr. 3 in Tateinheit mit § 176 Abs. 1 StGB bewertet hat. Dagegen die Revision des Angeklagten, die keinen Erfolg hatte.

„… Der Erörterung bedarf nur die Frage, ob bei der Tat des Angeklagten zum Nachteil der Tochter F. (Fall 1 der Anklage), die das Landgericht als Vergehen gemäß § 174 Abs. 1 Nr. 3 in Tateinheit mit § 176 Abs. 1 StGB bewertet hat, eine sexuelle Handlung von einiger Erheblichkeit im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB vorlag.

1. Die Strafkammer hat zwar bei der rechtlichen Würdigung nicht erläutert, dass das Streicheln der zur Tatzeit siebeneinhalbjährigen Zwillingstochter „über deren Unterhose knapp über deren Genitalbereich“ im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut eine sexuelle Handlung von einiger Erheblichkeit war (§ 184h Nr. 1 StGB). Das bedurfte aber keiner besonderen Begründung (vgl. Senat, Urteil vom 6. Mai 1992 – 2 StR 490/91, BGHR StGB § 184c Nr. 1 Erheblichkeit 1).

Als erheblich in diesem Sinne sind solche sexualbezogenen Handlungen zu werten, die nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts be-sorgen lassen (vgl. etwa BGH, Urteile vom 24. September 1980 – 3 StR 255/80, BGHSt 29, 336, 338; vom 24. September 1991 – 5 StR 364/91, NJW 1992, 324; vom 1. Dezember 2011 – 5 StR 417/11, NStZ 2012, 269, 270; vom 21. September 2016 – 2 StR 558/15, NStZ-RR 2017, 43, 44). Dazu bedarf es einer Gesamtbetrachtung aller Umstände im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Handlung für das jeweils betroffene Rechtsgut; unter diesem Gesichtspunkt belanglose Handlungen scheiden aus. Bei Tatbeständen, die Kinder und Ju-gendliche schützen, können weniger strenge Maßstäbe anzulegen sein (vgl. Senat, Urteil vom 21. September 2016 – 2 StR 558/15, NStZ-RR 2017, 43, 44; Heger in Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 184g Rn. 6; Laubenthal in Festschrift für Streng, 2017, S. 87, 95). Letztlich sind aber auch beim Schutz der sexuellen Selbstbestimmung von Kindern (§ 176 StGB) nicht sämtliche sexualbezogenen Handlungen, die sexuell motiviert sind, tatbestandsmäßig. Auszuscheiden sind vielmehr kurze oder aus anderen Gründen unbedeutende Berührungen (vgl. Senat, Beschluss vom 21. September 2016 – 2 StR 558/15, NStZ-RR 2017, 43, 44).

Nach den Feststellungen des Landgerichts lagen sexuelle Handlungen des Angeklagten zum Nachteil seiner zur Tatzeit erst siebeneinhalbjährigen Tochter F. vor, die ersichtlich für das geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit waren. Dies folgt aus der Tatbegehung in der besonderen Beziehung zwischen Vater und Tochter, aus dem deutlich unter der Schutzalters-grenze liegenden Alter des Kindes zur Tatzeit, aus der Art der sexuellen Handlung und aus den Begleitumständen, wie der Tatsache, dass das Kind situativ in die nachfolgende Tat zum Nachteil der Zwillingsschwester einbezogen wurde.

2. Die Gesetzesänderungen durch das 50. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestim-mung – vom 4. November 2016 (BGBl. I S. 2460) geben keinen Anlass zu einer für den Angeklagten günstigeren Bewertung als milderes Recht im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB.

Die Einführung eines Auffangtatbestands für belästigend wirkende körperliche Berührungen in sexuell bestimmter Weise in § 184i StGB wirkt sich nicht auf die Auslegung des Begriffs der Erheblichkeit in § 184h Nr. 1 StGB aus (anders aber El Ghazi, ZIS 2017, 157, 160 f.; Lederer, AnwBl. 2017, 514, 517 f.). Der Gesetzgeber bezweckte mit der Einführung des § 184i StGB nicht, bis-her von § 184h Nr. 1 StGB erfasste Verhaltensweisen aus dem Schutzbereich herauszulösen und diese nunmehr nur noch unter den dort genannten Voraussetzungen in § 184i StGB unter Strafe zu stellen. Ziel der Neuregelung war es vielmehr, bisher strafrechtlich nicht erfasstes Verhalten auch unterhalb der Schwelle des § 184h Nr. 1 StGB zu poenalisieren (BT-Drucks. 18/9097 S. 29).

Ein Einfluss auf die Auslegung des § 184h Nr. 1 StGB ergibt sich auch nicht dadurch, dass die Rechtsprechung bei der Prüfung der Erheblichkeit der sexuellen Handlung auf eine nach Art, Intensität und Dauer sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung des im jeweiligen Tatbestand geschützten Rechtsguts abstellt, womit bisher eine Abgrenzung zwischen strafbaren und straflosem Verhalten verbunden war, nunmehr aber nur noch eine solche zwischen Tatbeständen gemäß §§ 174, 176, 177 StGB einerseits und demjenigen des § 184i StGB andererseits vorzunehmen ist. Denn dieser Begriff der „sozial nicht mehr hinnehmbaren Beeinträchtigung“ bezieht sich auf andere, weiterrei-chende Rechtsgüter als dasjenige, das von § 184i StGB geschützt ist.“

M.E. zutreffend.