Kategoriearchiv: Strafrecht

Kein Geständnis, dann kurzes Einsperren in eine Zelle, oder: Rechtsbeugung und Aussageerpressung des Proberichters

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Und als zweite Entscheidung dann ebenfalls ein Schwergewicht, nämlich der 17 Seiten lange BGH, Beschl. v. 15.08.2018 – 2 StR 474/17. Für den gilt der Satz: Manche Verfahren sind Dauerbrenner. Und dazu gehört dann z.B. eben auch das Verfahren gegen einen Proberichter, der wegen Rechtsbeugung in Tateinheit mit Aussageerpressung beim LG Kassel angeklagt ist/war. Von dem Vorwurf hatte ihn das LG Kassel im September 2011 freigesprochen. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft hat der BGH dann diesen Freispruch aufgehoben (vgl. Die Rechtsbeugung des Proberichters – hier ist dann der Volltext) und an das LG zurückverwiesen. Inzwischen ist beim LG neu verhandelt worden und das LG hat den Angeklagten wegen Rechtsbeugung in Tateinheit mit Aussageerpressung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Zudem hat es fünf Monate dieser Strafe – wegen der Dauer des Verfahrens – für vollstreckt erklärt. Gegen die Verurteilung die Revision des Angeklagten, die jetzt im BGH, Beschl. v. 15.08.2018 – 2 StR 474/17 – mit der Sachrüge Erfolg hatte.

Im Kern geht es um folgendes Geschehen:

„In dieser Verfahrenssituation entschloss sich der Angeklagte, den Druck auf den Beschuldigten dadurch zu erhöhen, dass er ihn in den Gewahrsam des Amtsgerichts führen und ihm dort eine Gewahrsamszelle zeigen ließ. Er sprang deshalb plötzlich mit den Worten auf: „Sie kommen jetzt mit, ich zeige Ihnen mal, wie Ihre Zukunft aussehen kann.“ Der Angeklagte verließ mit dem Beschuldigten den Sitzungssaal, ohne den anderen Verfahrensbeteiligten mitzuteilen, was er vorhatte. Während der Beschuldigte im Foyer des Amtsgerichts wartete, begab sich der Angeklagte zunächst zur Wachtmeisterei und anschließend – begleitet von einem Wachtmeister – in den Gewahrsamsbereich in den Keller des Amtsgerichts. Dort forderte er den mittlerweile verängstigten und eingeschüchterten Beschuldigten auf, eine der drei Zellen zu betreten, was dieser ohne jeden Widerstand tat, wobei dieser fragte, ob er das WC in der Zelle benutzen dürfe. Der Angeklagte, der durch dieses Verhalten irritiert war und den Eindruck hatte, der Beschuldigte nehme die Situation nicht ernst, lehnte dies ab, weil die Toilette ansonsten wieder gereinigt werden müsse. Er sagte ihm aber zu, gleich eine normale Toilette im Erdgeschoss benutzen zu können. Vor diesem Hintergrund entschloss sich der Angeklagte, den Beschuldigten für eine kurze Zeit in der Gewahrsamszelle einzusperren, um ihn dadurch zusätzlich unter Druck zu setzen und von ihm sodann ein vollumfängliches Geständnis zu erlangen. Der Angeklagte fragte ihn deshalb, ob er einmal sehen wolle, wie es in einer Zelle so sei. Er werde die Tür für ca. eine Minute schließen, aber nicht verriegeln. Der Beschuldigte könne jederzeit klopfen, wenn er Angst habe und die Zelle verlassen wolle. Der nunmehr völlig verängstigte Beschuldigte leistete diesen Anweisungen des Angeklagten Folge und setzte sich auf die in der Zelle befindliche Bank. Sodann schloss der anwesende Wachtmeister auf Anweisung des Angeklagten die Zellentür und legte von außen einen Riegel vor. Nach einer kurzen Zeitspanne, möglicherweise weniger als eine Minute, öffnete der Wachtmeister die Zellentür auf Anweisung des Angeklagten. Der Beschuldigte verließ die Zelle und äußerte dabei, man habe in einer solchen Zelle viel Zeit zum Nachdenken. Der Angeklagte erschien mit dem Beschuldigten, der zuvor noch eine Toilette im Erdgeschoss aufgesucht hatte, wieder im Sitzungssaal, wobei die Unterbrechung etwa fünf Minuten gedauert hatte. Dort wurde die Hauptverhandlung – ohne weitere Erklärung oder Nachfrage der anderen Verfahrensbeteiligten – fortgesetzt.
Der Beschuldigte bestritt die Tat weiterhin. Daraufhin verlas der Staatsanwalt auf Bitte des Angeklagten aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen dessen Einschätzung des Beschuldigten vor. Danach liege bei diesem ein sexueller Masochismus vor, zudem bestehe der Verdacht auf einen Transvestitismus unter Beibehaltung beider Geschlechtsrollen sowie auf einen Fetischismus. Insoweit lägen die Voraussetzungen einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit nach § 21 StGB und auch die medizinischen Voraussetzungen einer Unterbringung nach § 63 StGB vor. Der Angeklagte wollte durch die Verlesung den Druck auf den Beschuldigten nochmals erhöhen, um endlich das erstrebte Geständnis zu erreichen. Dass das Gutachten durch Verlesen nicht prozessordnungsgemäß in das Verfahren eingeführt werden konnte, war dem Angeklagten zum damaligen Zeitpunkt nicht bewusst. Auch teilte er dem Beschuldigten nicht direkt mit, dass er eine Unterbringung gar nicht in Erwägung zog. Diesem war jedoch durch die vorangegangenen Äußerungen des Angeklagten klar, dass ihm eine Gefängnisstrafe oder die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung nur bei weiteren Straftaten drohen könnten.
Nach Erörterung dieses Gutachtens mit dem Beschuldigten räumte dieser, auch unter dem Eindruck des Aufenthaltes in der Zelle, den vorsätzlichen Verstoß gegen § 183 StGB ein und war vor diesem Hintergrund auch bereit, sich einer ambulanten Therapie zu unterziehen. Die Beweisaufnahme wurde geschlossen. Der Staatsanwalt beantragte, den Beschuldigten unter Vorbehalt einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 10 € zu verwarnen und ihm eine Therapieweisung zu erteilen. Abschließend erklärte der Beschuldigte, dass ihn der Verhandlungstermin sehr mitgenommen habe und er sich umgehend um eine Therapie kümmern wolle.
Der Angeklagte verkündete dem staatsanwaltschaftlichen Antrag entsprechend ein Urteil, …..“

Zu diesen Feststellungen, die etwas anders waren als im 1. Rechtsgang, dann der BGH in seinem Beschluss:

„2. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Rechtsbeugung in Tateinheit mit Aussageerpressung verurteilt. Dieser habe sich als Richter bei der Leitung einer Rechtssache zum Nachteil des Beschuldigten einer Beugung des Rechts schuldig gemacht, indem er diesen unter Verstoß gegen § 136a Abs. 1 Satz 2 StPO in die Gewahrsamszelle einsperren ließ, um hierdurch ein Geständnis, die Einwilligung in eine ambulante Therapie und einen Rechtsmittelverzicht zu erzwingen. Dieses Verhalten des Angeklagten erfülle auch den Tatbestand der Aussageerpressung nach § 343 Abs. 1 Nr. 1 Var. 2 StGB.

II.

Die angefochtene Entscheidung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Aussageerpressung begegnet auf der Grundlage der nunmehr getroffenen, zum Teil gegenüber dem Freispruch abweichenden Feststellungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

1. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte gegen den Beschuldigten in sonstiger Weise Gewalt angewendet hat, um ihn dadurch zu nötigen, in dem gegen ihn gerichteten Strafverfahren ein Geständnis abzulegen, eine Einwilligung in die als Weisung geplante Therapie und einen Rechtsmittelverzicht zu erklären. Die sonstige Gewaltanwendung, die alle gegen den Körper des Betroffenen gerichteten Zwangsmaßnahmen erfasse, die nicht bereits körperliche Misshandlungen darstellten, hat es dabei in dem Einsperren des Beschuldigten gesehen.

a) Die Annahme einer sonstigen Gewaltanwendung im Sinne von § 343 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. StGB wird von den Feststellungen nicht getragen. Der Aufenthalt des Beschuldigten in der Gewahrsamszelle und das zeitweilige Verschließen der Zellentür für einen kurzen Zeitraum war kein Einsperren und damit auch keine Freiheitsberaubung im Sinne des § 239 StGB. Einsperren ist das Festhalten in einem umschlossenen Raum durch äußere Vorrichtungen, so dass der Betroffene objektiv gehindert ist, sich von dem Ort wegzubewegen. An der Unmöglichkeit der Fortbewegung fehlt es, wenn die Fortbewegung nur erschwert wird (vgl. Fischer, StGB, 65. Aufl., § 239 Rn. 9). Nach den Feststellungen war dem Beschuldigten durch das Verschließen der Zellentür die Fortbewegung nicht unmöglich gemacht. Er konnte zwar den Zellenraum nicht mehr ohne Weiteres verlassen, ihm stand aber – wie vom Angeklagten vor dem Verschließen der Tür mitgeteilt – die zumutbare Möglichkeit offen, zu klopfen und damit jederzeit den Aufenthalt in der Zelle zu beenden. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Angeklagte, der sich im Übrigen auch an seine Ankündigung hielt, die Tür nach einer knappen Minute wieder zu öffnen, nicht an diese Zusage gebunden gefühlt und die Gewahrsamszelle nicht geöffnet hätte, lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen.

b) Eine Aussageerpressung liegt auch nicht in einer anderen Tatbestandsalternative vor. Insbesondere hat der Angeklagte den Beschuldigten nicht seelisch gequält, um ihn zu den genannten Aussagen zu veranlassen. Ein seelisches Quälen ist anzunehmen bei psychischen Peinigungen oder Erniedrigungen, die über die mit der Verstrickung in ein rechtsstaatliches Verfahren für sich genommen regelmäßig verbundene seelische Belastung hinausgehen und geeignet sind, die geistigen und seelischen Widerstandskräfte zu zermürben (vgl. Fischer, StGB, 65. Aufl., § 343 Rn. 9; Voßen in: MK-StGB, 2. Aufl., § 343 Rn. 27; s. ferner: BT-Drucks. 7/550, S. 279). Dies ist regelmäßig bei länger andauernden oder ständig sich wiederholenden Peinigungen (Wolters in: SK-StGB, § 343 Rn. 9), aber auch bei einzelnen gravierenden Erniedrigungen, die auf die Widerstandskräfte des Betroffenen massiv einwirken, der Fall (vgl. Fischer, aaO, Rn. 9; s. auch BGHSt 15, 187). Nach dem Willen des Gesetzgebers genügt damit aber nicht jede seelische Einwirkung auf die Widerstandskräfte zur Verwirklichung des Tatbestands, mag sie auch in dem Bestreben erfolgt sein, die Aussagebereitschaft des Betroffenen zu beeinflussen (vgl. BT-Drucks. 7/550, S. 279).

Gemessen daran belegen die bisherigen Feststellungen nicht das Vorliegen einer psychischen Peinigung in der von § 343 StGB vorausgesetzten Intensität. Nach den Urteilsgründen handelte der Angeklagte zwar in dem „Bestreben, den Beschuldigten D. so unter Druck zu setzen, dass er endlich das gewünschte Geständnis abgab“. Auch erhöhte der Angeklagte, nachdem das Zeigen und Betreten der Zelle nicht den gewünschten Effekt gezeigt hatte, den Druck dadurch, dass die Zellentür von außen geschlossen wurde und der Beschuldigte sie von innen nicht hätte öffnen können, wenn er dies gewollt hätte. Diese objektiv auf die Beeinflussung der Willensfreiheit des Beschuldigten D. gerichtete seelische Drucksituation genügt indes, auch im Zusammenhang mit der vorangegangenen intensiven Befragung des Beschuldigten in der Hauptverhandlung und dem dort erfolgten Hinweis auf mögliche Folgen einer (allerdings in diesem Verfahren nicht zu erwartenden) Unterbringung im Strafvollzug für die Anwendbarkeit des § 343 StGB nicht.

Zu berücksichtigen ist dabei, dass die gesamte Unterbrechung der Hauptverhandlung insgesamt nur fünf Minuten dauerte und der Einschluss in der Zelle nach einer kurzen Zeitspanne, die „möglicherweise weniger als eine Minute betrug“, beendet wurde. Insoweit ist schon zweifelhaft, ob von einer länger andauernden Peinigung des Beschuldigten ausgegangen werden kann. Zudem ist in den Blick zu nehmen, dass die objektive Beeinträchtigung der Aussagefreiheit des Beschuldigten dadurch deutlich reduziert war, dass es diesem jederzeit möglich gewesen wäre, durch ein Klopfen den Aufenthalt in der Zelle zu beenden. In dem Maße, in dem der Betroffene auf den Geschehensablauf Einfluss nehmen und dabei den von ihm ausgehenden Zwang sogar beenden kann, verliert der Angriff auf die durch § 343 StGB geschützte Freiheit der Willensentschließung (vgl. BGH NJW 1953, 1034) an Gewicht. Schließlich darf nicht außer Acht gelassen werden, dass der Beschuldigte zwar einerseits beim Betreten der Zelle „völlig verängstigt“ war und den Anweisungen des Angeklagten Folge leistete, andererseits aber nach ihrem Verlassen dem Angeklagten gegenüber lediglich äußerte, dass man in so einer Zelle viel Zeit zum Nachdenken habe, insoweit jedenfalls nicht dargetan ist, dass das Gesamtgeschehen geeignet war, die Widerstandskräfte des Beschuldigten zu „zermürben“. Die Äußerung des Beschuldigten im unmittelbaren Anschluss an das Vorgehen des Angeklagten stellt sich insoweit eher als ein Beleg für Besonnenheit und Reflektion denn als Ausdruck einer dadurch hervorgerufenen schweren seelischen Erschütterung dar. Dagegen spricht im Übrigen auch der Umstand, dass dieser nach erneutem Eintritt in die Hauptverhandlung die Tat zunächst weiter bestritt und erst nach Verlesung des schriftlichen Gutachtens das vom Angeklagten erstrebte Geständnis ablegte. § 343 StGB ist zwar kein Erfolgsdelikt, doch können die Reaktionen desjenigen, auf dessen Willensentschließung eingewirkt werden soll, Hinweise dafür geben, ob die in den Blick genommenen Tathandlungen den in § 343 StGB vorausgesetzten Umfang erreicht haben.

2. Die rechtsfehlerhafte Annahme einer Strafbarkeit nach § 343 StGB bedingt die Aufhebung der gesamten Entscheidung mit sämtlichen Feststellungen, auch soweit der Angeklagte tateinheitlich wegen Rechtsbeugung verurteilt worden ist. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Rechtsbeugung kann auch durch Verletzung von Verfahrensrecht begangen werden (st. Rspr.; vgl. BGHSt 38, 381, 383; 43, 343; zuletzt BGH NStZ 2015, 651). Nicht jede unrichtige Rechtsanwendung oder jeder Ermessensfehler ist jedoch bereits eine Beugung des Rechts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfasst § 339 StGB deshalb nur den Rechtsbruch als elementaren Verstoß gegen die Rechtspflege, bei dem sich der Amtsträger bewusst in schwerwiegender Weise zugunsten oder zum Nachteil einer Partei vom Gesetz entfernt und sein Handeln als Organ des Staates statt an Recht und Gesetz an seinen eigenen Maßstäben ausrichtet (vgl. nur BGHSt 40, 169, 178; 272, 283; BGH, NStZ-RR 2001, 243, 244; wistra 2011, 32, 35). Ob ein elementarer Rechtsverstoß vorliegt, ist auf der Grundlage einer wertenden Gesamtbetrachtung aller Umstände zu entscheiden. Bei einem Verstoß gegen Verfahrensrecht kann neben dessen Ausmaß und Schwere insbesondere auch Bedeutung erlangen, welche Folgen dieser für die Partei hatte, inwieweit die Entscheidung materiell rechtskonform blieb und von welchen Motiven sich der Richter leiten ließ (vgl. BGHSt 42, 343; BGH NStZ-RR 2001, 243, 244; NStZ 2010, 92; NStZ 2013, 655, 656; NStZ 2015, 651, 652). Rechtsbeugung kann danach insbesondere auch bei Verstößen gegen §§ 136, 136a StPO gegeben sein (vgl. dazu Fischer, StGB, 65. Aufl., § 339 Rn. 18), kommt aber nach Maßgabe der einschränkenden Auslegung des Rechtsbeugungstatbestandes auch bei mit unzulässigen bzw. unlauteren Mitteln erwirktem Rechtsmittelverzicht (BGH NStZ 2013, 106, 107; zust. MK-StGB-Uebele, 2. Aufl., § 339 Rn. 48) bzw. auf eine solche Weise abgerungener Einwilligung in eine ambulante Therapie (BGH NStZ 2013, 106, 107) in Betracht.

b) Die bisherigen Feststellungen lassen die Annahme einer Strafbarkeit nach § 339 StGB zweifelhaft erscheinen. Insoweit gilt Folgendes:

aa) Der vom Landgericht angenommene elementare Verstoß gegen § 136a StPO liegt nicht vor, ist jedenfalls anhand der getroffenen Feststellungen nicht ohne Weiteres anzunehmen.

§ 136a StPO ist Ausdruck des notwendigen Schutzes der Menschenwürde im Strafverfahren und stellt ein umfassendes Verbot der Beeinflussung der Willensentschließung eines Beschuldigten über das Ob und Wie einer Aussage auf (BGHSt 5, 332, 334; Eschelbach in: SSW-StPO, 3. Aufl., § 136a Rn. 1). Die Aufzählung der verbotenen Vernehmungsmethoden ist nicht abschließend (BGH aaO). Die Norm erfasst aber von vornherein keine Handlungen, die auf die Abgabe von prozessualen Willenserklärungen, insbesondere auch nicht Rechtsmittelerklärungen (BGHSt 17, 14, 18) gerichtet sind. Insoweit, aber auch hinsichtlich der Einwilligung eines Betroffenen in eine Therapieauflage als prozessuale Erklärung, die nicht der Sachverhaltsaufklärung dient, ist deshalb der Anwendungsbereich des § 136a StPO nicht eröffnet.

(1) Soweit die Handlungen des Angeklagten auf die Abgabe eines Geständnisses zielten, kommt zwar grundsätzlich ein Verstoß gegen § 136a StPO in Betracht. Dessen Voraussetzungen aber hat das Landgericht nicht rechtsfehlerfrei angenommen. Eine erhebliche Willensbeeinträchtigung des Beschuldigten D. durch „Einsperren“ in die Gewahrsamszelle liegt nicht vor, weil – entgegen der Ansicht des Landgerichts – eine Zwangseinwirkung durch eine Freiheitsentziehung, die den Tatbestand der Freiheitsberaubung erfüllt, nicht vorliegt (s. oben II.1.a).

(2) Auch liegt es – was das Landgericht ohnehin nicht geprüft hat – nicht auf der Hand, dass das Vorgehen des Angeklagten, das auch auf die Erlangung eines Geständnisses gerichtet war, als Quälerei im Sinne des § 136a StPO anzusehen ist (vgl. II.1.b). Dies gilt selbst dann, wenn man davon ausgeht, dass Quälerei nach § 136a StPO und seelisches Quälen gemäß § 343 StGB einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt aufweisen und Quälerei einen weiterreichenden Schutzbereich psychischer Leiden umfasst (vgl. dazu BT-Drucks. 7/550, S. 279).

(3) Da die Aufzählung von Maßnahmen zur Beeinflussung von Willensentschließung und Willensbetätigung im Rahmen des § 136a Abs. 1 StPO nicht abschließend ist, kommen jegliche, auch dort nicht aufgeführte Maßnahmen oder Handlungen in Betracht, die von Einfluss auf die Aussagefreiheit sein können (s. auch Gleß, LR-StPO, 26. Aufl., Rn. 20). Sie können allein oder im Zusammenwirken mit in § 136a StPO ausdrücklich genannten Umständen zu einer nicht mehr hinnehmbaren, von § 136a StPO verbotenen Beeinflussung der Aussagefreiheit führen. Ob dies der Fall ist, hängt von einer Gesamtbewertung ab, die sich an dem Maß der Beeinträchtigung der Willensfreiheit durch die ausdrücklich bezeichneten unerlaubten Handlungsweisen zu orientieren hat. Ergibt sie, dass ein unerlaubter Einfluss auf den Willen des Betroffenen von nicht unerheblicher Stärke ausgeübt wird, der dazu führt, dass die Auskunftsperson ungewollt aussagt, obwohl sie dazu nicht verpflichtet ist, liegt ein mit Blick auf § 136a StPO nicht mehr hinnehmbares Verhalten vor (vgl. Eschelbach, aaO, Rn. 20).

Ob nach diesen Maßstäben ein Verstoß gegen § 136a StPO vorliegt, der von seinem Gewicht her die Annahme einer Rechtsbeugung gemäß § 339 StGB rechtfertigen kann, wird der neue Tatrichter zu erörtern haben. Dabei wird in einer Gesamtwürdigung das gesamte prozessuale Verhalten des Angeklagten in den Blick zu nehmen sein. Von Bedeutung sind dabei nicht nur der vom Angeklagten initiierte Gang in den Keller des Amtsgerichts, der Einschluss in die Gewahrsamszelle oder die Verweigerung des Toilettengangs. Einzubeziehen ist auch die intensive Befragung des Beschuldigten zu Beginn der Hauptverhandlung mit ihren teilweise drastischen Vorhalten wie auch die Verlesung des Sachverständigengutachtens zur Frage der Schuldfähigkeit des Beschuldigten und zu einer Unterbringung nach § 63 StGB.

Sollte der neue Tatrichter dabei zu der Feststellung gelangen, dass der Beschuldigte durch eine unerlaubte, erhebliche manipulative Einflussnahme und einen dadurch erzeugten schwerwiegenden seelischen Druck in seiner Entscheidung über das Ob und Wie seiner Aussage maßgeblich beeinträchtigt war und deshalb eine Beugung des Rechts im Sinne von § 339 StGB gegeben ist, wird er sich weiter mit der Frage befassen müssen, ob dadurch die konkrete Gefahr einer falschen Entscheidung begründet worden ist (vgl. BGHSt 42, 343, 346). Nimmt man dies mit der landgerichtlichen Erwägung an, dass durch ein Geständnis sich jedenfalls die prozessuale Lage im Hinblick auf eine weitere Instanz verschlechtert habe, wird zu prüfen sein, ob der Angeklagte auch im Hinblick auf die so begründete Gefahr eines unrechtmäßigen Nachteils vorsätzlich gehandelt hat (s. dazu schon: Senat, NStZ 2013, 106 zum vorangegangenen, auf Staatsanwaltschaftsrevision aufgehobenen Freispruch in dieser Sache). Von Bedeutung ist insoweit, dass die Strafkammer (bisher) davon ausgegangen ist, der Angeklagte sei von einem auf das Strafmaß beschränkten Einspruch gegen den Strafbefehl ausgegangen. Dann ginge es aus der Sicht des Angeklagten nicht mehr um die Schuldfrage und mit der Erzwingung des Geständnisses – unabhängig von der Frage, ob dies tatsächlich der Fall war – jedenfalls nicht um eine vom Vorsatz des Angeklagten getragene Nachteilszufügung (vgl. auch Senat, NStZ 2013, 106, 107; dazu auch ausdrücklich: Kuhlen in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl., § 339 Rn. 75a, Fn. 261).

bb) Auf die Verletzung von Verfahrensrecht außerhalb des Anwendungsbereichs des § 136a StPO hat die Strafkammer bisher die Annahme einer Strafbarkeit nach § 339 StGB nicht gestützt. Insoweit wird die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer zu erörtern haben, ob durch die festgestellte Einwirkung auf den Beschuldigten zur Abgabe einer Einwilligung in eine ambulante Therapie und zur Erklärung eines Rechtsmittelverzichts Verfahrensrecht in erheblicher Weise verletzt worden ist. Für den Fall einer Einflussnahme durch Täuschung hinsichtlich von vornherein nicht in Betracht kommender Rechtsfolgen hat der Senat bereits einen solchen schwerwiegenden Verfahrensverstoß angenommen. Ob die Einflussnahme nach den neu zu treffenden Feststellungen in dem Maß ihrer Einwirkung auf den Beschuldigten dem zumindest gleichkommt, wird der neue Tatrichter zu prüfen haben. Dabei kann er im Hinblick auf die Einwirkung zur Erlangung eines Rechtsmittelverzichts auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Wirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts zurückgreifen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 302 Rn. 22, 26 m. N. zur Rspr.).

Im Falle der Einwirkung zur Erlangung der Einwilligung in eine ambulante Therapie wird sich der Tatrichter eingehender als bisher mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob dadurch die konkrete Gefahr eines Nachteils für den Beschuldigten eingetreten ist (offengelassen von BGH NStZ 2013, 106, 107). Dies könnte deshalb zweifelhaft sein, weil eine Einwilligung des Beschuldigten keine objektive Voraussetzung für die Anordnung einer Therapieweisung darstellt und sich das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung bei seiner Annahme, der Angeklagte habe diese Einwilligung als faktische Voraussetzung für die Anordnung einer entsprechenden Weisung angesehen, nicht (hinreichend) mit dessen Einlassung, Triebfeder seines Handelns sei gewesen, dem Beschuldigten die Notwendigkeit einer Therapie und einer Verhaltensänderung vor Augen zu führen, auseinander gesetzt hat.“

Puh, das war eine Menge Text, ich weiß. Der BGH-Beschluss ist aber auch immerhin 17 Seiten lang und wir haben Wochenanfang, da ist man noch fit 🙂 .

Ich bin gespannt, wie es im „3. Rechtsgnag“ weitergeht.

Schwerer Parteiverrat?, oder: Gemeinsames „Schädigungsbewusstsein“ von Anwalt und Gegenseite erforderlich

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Ich eröffne die erste volle Arbeitswoche 2019 mit zwei Schwergewichten vom BGH, und zwar zunächst mit dem BGH, Beschl. v. 21.11.2018 – 4 StR 15/18. Dazu vorab:

Im Juni 2017 hatte ich über ein beim LG Münster anhängig gewesenes Strafkammerverfahren berichtet, in dem der dort angeklagte Rechtsanwalt wegen (schweren) Parteiverrats nach § 356 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten auf Bewährung verurteilt worden war (vgl. Parteiverrat?, oder: Wenn der Rechtsanwalt gegen die ausdrückliche Weisung des Mandanten handelt).

Gegen das Urteil hatte der Kollege Revision eingelegt – schon wegen der berufsrechtlichen Folgen für die Anwaltszulassung, seine Notarzulassung, seine Honorarprofessur und sein Bundesverdienstkreuz.

Jetzt ist weiter zu berichten, denn inzwischen hat der BGH entschieden, und zwar: Der BGH hat im BGH, Beschl. v. 21.11.2018 – 4 StR 15/18 – den Schuldspruch des LG-Urteils (endgültig) abgeändert und „nur“ wegen Parteiverrats – als nicht wegen „schweren“ Parteiverrats verurteilt und dann natürlich auch den Strafausspruch des LG-Urteils aufgehoben. Der Kollege hatte mir den Beschluss zur „Berichterstattung“ geschickt, inzwischen steht er aber auch auf der Homepage des BGH, ich kann mir also das Anonymisieren ersparen. Dennoch besten Dank.

Mit dem § 356 StGB hat man ja nicht so häufig zu tun, daher hier noch einmal sein Wortlaut:

(1) Ein Anwalt oder ein anderer Rechtsbeistand, welcher bei den ihm in dieser Eigenschaft anvertrauten Angelegenheiten in derselben Rechtssache beiden Parteien durch Rat oder Beistand pflichtwidrig dient, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

2) Handelt derselbe im Einverständnis mit der Gegenpartei zum Nachteil seiner Partei, so tritt Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren ein.

Es kam also für den vom LG angenommenen § 356 Abs. 2 StGB darauf an, ob der Kollege bei Begehung des Parteiverrats im Einverständnis mit der Gegenpartei zum Nachteil seiner Partei gehandelt hatte. Das hat der BGH auf der Grundlage der vom LG getroffenen Feststellungen – insoweit verweise ich auf den BGH-Beschluss – verneint:

„b) Die Urteilsgründe belegen aber nicht, dass der Angeklagte bei der Anregung der Protokollerklärung im Einverständnis mit der Beigeladenen zum Nachteil der privaten Kläger handelte und damit einen schweren Parteiverrat beging.

aa) Schon nach dem Wortlaut des § 356 Abs. 2 StGB qualifiziert nicht jedes Handeln des Anwalts zum Nachteil seiner Partei den Verrat zum Verbrechen (vgl. LK-StGB/Gillmeister, 12. Aufl., § 356 Rn. 100 ff. mwN). Hinzutreten muss vielmehr das Einverständnis der Gegenpartei in sein schädigendes Handeln. Hierfür ist ein gemeinsames Schädigungsbewusstsein von Anwalt und Gegenpartei erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 11. August 1981 – 1 StR 366/81, NStZ 1981, 479, 480; Urteil vom 21. Juli 1999 – 2 StR 24/99, BGHSt 45, 148, 156). Als Teilelement des gemeinsamen Bewusstseins um die Schädigung der Partei muss das Einverständnis der Gegenpartei bereits zu dem Zeitpunkt vorliegen, zu dem der Anwalt pflichtwidrig dient. Erforderlich ist, dass die Tathandlung als solche vom Einverständnis der Gegenpartei getragen wird.

bb) Allein in der bloßen Hinnahme der im Laufe des gerichtlichen Erörterungstermins geäußerten Anregung durch den Vertreter der Beigeladenen liegt kein Einverständnis der Gegenpartei im Sinne des § 356 Abs. 2 StGB.

In Fällen von für die Gegenpartei mit Wirkung nach außen entfalteten anwaltlichen Tätigkeiten hat der Bundesgerichtshof zwar entschieden, dass bei einer widerspruchslosen Annahme der auf Schädigung der anderen Partei gerichteten Beistandsleistung regelmäßig von einem Einverständnis der Gegenpartei auszugehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1957 – 4 StR 530/56, S. 9 f.; Urteil vom 21. Juli 1999 – 2 StR 24/99, BGHSt 45, 148, 157; LK-StGB/Gillmeister, 12. Aufl., § 356 Rn. 101; MüKo-StGB/Dahs, 2. Aufl., § 356 Rn. 70; offen lassend BGH, Urteil vom 11. August 1981 – 1 StR 366/81, NStZ 1981, 479, 480). Diese Auffassung lässt sich jedoch auf die Erteilung eines Rats unter den hier gegebenen Umständen nicht übertragen. Die Anregung der Protokollerklärung erfolgte nach den Feststellungen ohne Veranlassung durch den Vertreter der Beigeladenen aufgrund eines spontanen Entschlusses des Angeklagten, der durch den auch für den Beigeladenenvertreter überraschenden Verlauf des noch andauernden Erörterungstermins motiviert war. Für den anwesenden Vertreter der Beigeladenen erschloss sich der Inhalt der Äußerung des Angeklagten zudem überhaupt erst im Verlauf von dessen Ausführungen. Unter diesen Umständen kann der lediglich passiven Entgegennahme der Anregung in dem laufenden Gerichtstermin nicht die Bedeutung eines Einverständnisses zugemessen werden. Aus denselben Gründen lässt – entgegen der Auffassung des Landgerichts – auch der Umstand, dass sich der Vertreter der Beigeladenen die Anregung des Angeklagten nach deren Prüfung im weiteren Verlauf des Erörterungstermins zu eigen machte und die Protokollerklärung abgab, nicht den Schluss zu, dass bereits die Anregung des Angeklagten selbst vom Einverständnis des Beigeladenenvertreters getragen war.

2. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO in eine Verurteilung wegen Parteiverrats (§ 356 Abs. 1 StGB) ab. Angesichts der sorgfältigen Sachverhaltsaufklärung durch das Landgericht sowie des erheblichen Zeitablaufs seit der Tat schließt der Senat aus, dass noch tatsächliche Feststellungen getroffen werden können, die geeignet wären, eine Verurteilung wegen schweren Parteiverrats zu tragen. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen.“

Jetzt darf/muss das LG Münster auf der Grundlage des milderen Strafrahmens noch einmal ran …..

“I proudly present!” – „Burhoff Strafrechtspaket, Ermittlungsverfahren und Hauptverhandlung“ jetzt vollständig

Noch rechtzeitig vor Weihnachten kann ich melden: “ I proudly present“. Und das ist dann der endgültige Beweis.: Das Jahr 2018 geht nun wirklich dem Ende entgegen. Denn nun ist, nachdem auch „Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung. 9. Auflage , 2019“ erschienen ist, alles am Markt, was 2018 am Markt sein sollte.

Ich habe die Belegexemplare zur Hauptverhandlung gerade ausgepackt und habe mich wie immer auch über diese Neuerscheinung gefreut. Auch hier haben wir, weil der Umfang stark zugenommen hat, auf ein anderes Format umstellen müssen, auch der Satz hat sich verändert. Dadurch ist auch dieses Buch natürlich „dünner“ geworden als die Vorauflage. Das wieder nur als Hinweis an diejenigen, die meinen in der 9. Auflage stehe weniger Inhalt als in der 8. Auflage. Nein. Das ist nicht der Fall.

Und die Freude über das Erscheinen des Werks ist dieses Mal auch nicht getrübt. Denn mein Vorname ist richtig geschrieben. Danke Verlag 🙂 . Das musste jetzt sein. Und die Scharte beim Ermittlungsverfahren ist, wie man sieht, dann auch gleich ausgewetzt, wenigstens fast 🙂 .

Bei der Gelegenheit dann Dank an alle Mitarbeiter im Verlag, die sich in 2018 für meine Werke „den A…. aufgerissen“ haben, damit sie noch rechtzeitig in 2018 erscheinen. Ich weiß, die Zusammenarbeit ist mit mir ungeduldigem Autor nicht immer einfach, aber am Ende wird alles gut. Oder Helmut Kohl hätte gesagt: Entscheidend ist, was hinten raus kommt.

Und das sind – wie immer . gute Produkte, die man natürlich auch auf meiner Homepage bestellen kann, und zwar dann hier. Da geht es dann zu den Paketen „EV und HV“ bzw. dem Komplettpaket „EV, HV, Rechtsmittel und Nachsorge“. Die werden übrigens, wenn sie jetzt bestellt werden, ausgeliefert, wenn die „Nachsorge“ wieder lieferbar ist. Denn wir sind da ausverkauft (gewesen). Das dauert dann ein wenig….

BtM III: Verminderte Schuldfähigkeit?, oder: Das Fehlen von Ausfallerscheinungen

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Und dann noch die dritte Entscheidung, und zwar der BGH, Beschl. v. 18.07.2018 – 1 StR 321/18. Auch „Betäbungsmittel“, in diesem Fall aber ein „erlaubtes“, nämlich Alkohol.

Das LG hatte den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die dagen gerichtete Revision des Angeklagten hat hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg. Denn:

„2. Der Strafausspruch hält hingegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil die Schwurgerichtskammer eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen hat.

a) Nach den Urteilsfeststellungen trank der Angeklagte in seiner Wohnung zusammen mit einer Bekannten, dem späteren Tatopfer, seit dem Vormittag des 23. Mai 2017 erhebliche Mengen Alkohol. Nachdem die Geschädigte den Angeklagten vor dessen Mitbewohner bloßgestellt hatte, indem sie ihn des Diebstahls einer geringen Menge Marihuanas bezichtigte und ihn veranlasste, dies einzuräumen, kam es zwischen 15.00 Uhr und 16.00 Uhr zwischen dem Angeklagten und der Geschädigten im Wohnzimmer zu einer kurzen verbalen Auseinandersetzung. Der Angeklagte saß anschließend mehrere Minuten ruhig auf der Couch. Als die Geschädigte ihn fragte, ob alles in Ordnung sei, bejahte er dies und stand auf. Er begab sich zur angrenzenden Küchenzeile, entnahm aus einer Schublade ein Fleischermesser mit 15 cm Klingenlänge und fügte seiner Bekannten unvermittelt eine fünf Zentimeter lange und eineinhalb Zentimeter tiefe Schnittverletzung an der rechten seitlichen Halspartie zu. Als die Geschädigte zu schreien begann, versuchte der Angeklagte diese mit einer Hand an ihren Haaren zu fixieren. Bevor er weitere Verletzungshandlungen vornehmen konnte, eilte sein Mitbewohner, der vor dem Streit in sein Zimmer gegangen war, hinzu und stieß den Angeklagten weg. Anschließend brachte der Mitbewohner sich und die Geschädigte in Sicherheit.

b) Das sachverständig beratene Landgericht hat die Blutalkoholkonzentration des Angeklagten zur Tatzeit aufgrund einer ihm um 19.40 Uhr entnommenen Blutprobe (1,31 Promille) zutreffend mit maximal 2,4 Promille berechnet und angenommen, dass er „durchaus erheblich alkoholisiert“ gewesen sei. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten erheblich eingeschränkt gewesen sei, hat es maßgeblich auf die konkrete Vorgehensweise des Angeklagten abgestellt und eine verminderte Schuldfähigkeit verneint. Hierbei hat die Strafkammer berücksichtigt, dass er die Geschädigte nicht im unmittelbaren Anschluss an seine durch sie erfolgte Bloßstellung angegriffen habe, sondern es zunächst nur zu einem verbalen Streit gekommen sei, ohne dass er Angriffshandlungen vorgenommen habe. Als er „mehrere Minuten ganz ruhig auf der Couch“ gesessen habe, sei er sodann aufgestanden, habe sich „zielgerichtet zu der Küchenzeile“ begeben und habe mit der Tatwaffe die Geschädigte angegriffen. Dieses Vorgehen stelle sich „als durchaus planvoll bzw. durchdacht dar“ und spreche dafür, dass die Hemmungsfähigkeit allenfalls leicht vermindert gewesen sei. Darüber hinaus habe keiner der Zeugen, insbesondere die den Angeklagten festnehmenden Polizeibeamten „auch nur die geringsten alkohol- und/oder drogenbedingten Ausfallerscheinungen“ geschildert. Solche ergäben sich auch nicht aufgrund des ärztlichen Untersuchungsberichts anlässlich der Blutentnahme.

c) Diese Begründung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht konnte zu den Alkoholkonsumgewohnheiten des Angeklagten von diesem selbst keine „konkreten belastbaren Hinweise“ bekommen, da der Angeklagte sich teilweise mehrfach widersprochen hat (UA 34). Es hat daher zu Recht auf die errechnete maximale Blutalkoholkonzentration und auf eine Würdigung psychodiagnostischer Beweisanzeichen abgestellt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Mai 2012 – 1 StR 59/12, BGHSt 57, 247, 252 Rn. 22 f. mwN), die grundsätzlich einen Rückschluss auf das Vorliegen einer alkoholbedingten Einschränkung der Steuerungsfähigkeit ermöglichen. Die vom Landgericht vorgenommene Wertung erweist sich aber als nicht tragfähig.

a) Das vom Angeklagten vor und bei der Tatbegehung gezeigte Leistungsverhalten eröffnet angesichts des einfach gelagerten Geschehens kaum eine Beurteilungsmöglichkeit, dass ausreichend aussagekräftige psychodiagnostische Beweisanzeichen vorliegen, die für eine voll erhaltene Steuerungsfähigkeit sprechen. Allein aus dem Umstand, dass der Angeklagte nach dem verbalen Streit mit der Geschädigten mehrere Minuten auf der Couch saß, bevor er zur Küchenzeile ging, das Messer aus einer Schublade ergriff und die Geschädigte damit unvermittelt angriff und verletzte, lässt auf ein zielgerichtetes und planvoll durchdachtes Handeln, bei der sich die Alkoholisierung des Angeklagten nicht auf die Steuerungsfähigkeit ausgewirkt hat, keine Rückschlüsse zu. Hierbei hat das Landgericht zudem nicht erörtert, inwieweit die kurz zuvor erfolgte Interaktion zwischen ihm und der Geschädigten für das Handeln des Angeklagten von Bedeutung war.

bb) Soweit das Landgericht bei der Würdigung psychodiagnostischer Kriterien auf das Fehlen von Ausfallerscheinungen abstellt, hat es verkannt, dass dieser Umstand nicht unbedingt einer Verminderung der Steuerungsfähigkeit entgegensteht. Gerade bei alkoholgewöhnten Tätern – wofür beim Angeklagten angesichts seiner Vorstrafen vieles spricht – können äußeres Leistungsverhalten und innere Steuerungsfähigkeit weit auseinander fallen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juni 2007 – 4 StR 187/07, NStZ 2007, 696 mwN). Zudem ist das von der Strafkammer bewertete Ergebnis des ärztlichen Untersuchungsberichts anlässlich der Blutentnahme vorliegend für die Beurteilung des Leistungsverhaltens des Angeklagten zur Tatzeit allenfalls von geringer Bedeutung, weil die Blutentnahme erst viereinhalb Stunden nach Tatbegehung erfolgte. Unklar ist auch, zu welchem Zeitpunkt die vom Krankenhaus verständigten Polizeibeamten den Angeklagten festgenommen haben, um beurteilen zu können, ob ihre Wahrnehmungen zu dessen Leistungsverhalten eine hinreichende Grundlage für die Schuldfähigkeitsprüfung bieten.“

Es folgen dann noch Ausführungen des BGH zur Nichtanordnung der Maßregel der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) durch das LG.Der Angeklagte bzw. sein Verteidiger hatte die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das LG mal wieder nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen.

BtM II: „Kleiner Grundkurs“ zur Strafzumessung bei BtM-Verstößen, oder: Zurück

entnommen wikimedia.org
Author Orlan

Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den OLG Braunschweig, Beschl. v. 24.09.2018 –  1 Ss 55/18, den mir der Kollege Funck aus Braunschweig vor einiger Zeit geschickt hat. Das AG hatte den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubten Handeltreibens von Betäubungsmitteln in nicht geringer  verurteilt. Dagegen die Revision.

Das OLG hat das AG-Urteil insgesamt aufgehoben, obwohl der Angeklagte nur den Strafausspruch angegriffen hatte. Begründung für die Aufhebung auch des Schuldspruchs: Unklare und nicht ausreichende Feststellungen zur „nicht geringen Menge“.

Zum Strafausspruch führt das OLG dann weiter aus:

2. Auch der Rechtsfolgenausspruch hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Erwägungen des Amtsgerichts zur Strafrahmenwahl sind nicht rechtsfehlerfrei.

Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Amtsgericht zugunsten des An-geklagten gewürdigt hat, dass der Schwellenwert zur nicht geringwertigen Menge nur um mehr als das Doppelte überschritten worden ist. Der 2. Strafsenat vertritt die Auffassung, dass eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge einen Strafmilderungsgrund darstellt (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 25. Februar 2016, Az.: 2 StR 39/16; BGH Urt. v. 10. August 2016 — 2 StR 22/16; dem entgegen tretend: 5. Strafsenat Beschluss vom 08. November 2016, 5 StR 487/16; jeweils zitiert nach beck-online). Vorliegend wirken sich diese unterschiedlichen Auffassungen der Senate nicht aus, da der Angeklagten durch die Vorgehensweise des Amtsgerichts nicht beschwert ist.

Allerdings hat das Amtsgericht daneben auch – in der konkreten Form rechtsfehlerhaft – zu Lasten des Angeklagten gewürdigt, dass „die Menge des aufgefundenen Mittels den Schwellenwert immerhin um mehr als das Doppelte“ überschritten hat. Eine Überschreitung des Grenzwertes der nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln um das 2 1/2- fache bzw. das Doppelte darf jedenfalls nicht als bestimmender Strafschärfungsgrund gewertet werden (vgl. BGH, Beschl. v. 25. Februar 2016, Az.: 2 StR 39/16; BGH Beschl. v. 14. März 2017, Az.: 4 StR 533/16). Dass das Amtsgericht dies bedacht hat, lässt sich dem Urteil nicht zweifelsfrei entnehmen.

Dass das Amtsgericht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass es sich bei Amphetamin um eine Droge mit erhöhtem Sucht- und Gefährdungspotential handelt, ist rechtsfehlerfrei (vgl. hierzu Weber, BtMG, vor §§ 29 ff. Rn. 935). Zwar wird Amphetamin als Betäubungsmittel von mittlerer Gefährlichkeit angesehen, die Formulierung des Amtsgerichts, das das Amphetamin insbesondere in Bezug gesetzt hat zu leichteren Drogen wie Cannabis/Marihuana, lässt indes nicht besorgen, dass dieses das in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannte Stufenverhältnis bezogen auf die Gefährlichkeit von Drogen verkannt hat (vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 15. Juni 2016 — 1 StR 72/16, zitiert nach juris). Da das Amphetamin jedoch nur teilweise zum Verkauf bestimmt war, hätte es insoweit einer Einschränkung bedurft, da der Umstand des Vorliegens einer Droge mit erhöhter Gefährlichkeit nicht bei Eigenkonsum straferschwerend berücksichtigt werden darf (Patzak in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, Vorb. §§ 29 ff. Rn. 108, 179 m.w.N.).

Es ist im Ansatz auch nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht zu Lasten des Angeklagten angeführt hat, dass es sich um ein sehr reines Produkt gehandelt hat. Denn die Qualität eines Betäubungsmittels (Wirkstoffkonzentration und Wirkstoffmenge) ist für die Strafzumessung von entscheidender Bedeutung, da schlechte bzw. schwache Betäubungsmittel in der Regel eine geringere Gefährlichkeit als hochprozentige Betäubungsmittel ausstrahlen (Patzak in: Körner/Patzak/Volkmer, Betäubungsmittelgesetz 8. Auflage 2016). Solange das Tatbestandsmerkmal der nicht geringen Menge nicht erreicht wird, ist die verhältnismäßig hohe Wirkstoffmenge des Betäubungsmittels bei der Strafzumessung stets strafschärfend zu berücksichtigen. Im Falle des Vorliegens eines Falles des § 29 a BtMG in dem die nicht geringe Menge zu den Tatbestandsmerkmalen gehört, die nach der Menge des darin enthaltenen Wirkstoffes bestimmt wird, kommt eine strafschärfende Berücksichtigung dieser Menge indes nur dann in Betracht, wenn die Untergrenze der nicht geringen Menge deutlich überschritten wird (vgl. Weber, BtMG, vor §§ 29 ff. Rn. 953).

Sofern das Amtsgericht ausgeführt hat, dass „insbesondere berücksichtigt werden müsse, dass es sich vorliegend nicht nur um einen Besitz zum Eigenkonsum, sondern auch zum Handeltreiben“ gehandelt habe, begegnet dies durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Mit diesen Ausführungen hat das Amtsgericht zu Lasten des Angeklagten einen Umstand in die Gesamtabwägung eingestellt, dessen Berücksichtigung gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt. Der Angeklagte ist schließlich gerade wegen Handeltreibens verurteilt worden (vgl. hierzu auch: BGH, Beschluss vom 09. November 2010 — 4 StR 532/10, zitiert nach juris).

Im konkreten Fall kann auch nicht strafschärfend gewertet werden, dass hier mehrere Straftatbestände tateinheitlich zusammen treffen. Denn es gilt zwar grundsätzlich, dass das tateinheitliche Zusammentreffen mehrerer Straftatbestände, geeignet ist, den Unrechts- und Schuldgehalt einer Tat zu erhöhen, so dass eine strafschärfende Berücksichtigung in Betracht kommt. Dies darf jedoch nicht bei der tateinheitlichen Begehung zweier Tatbestände durch den Erwerb von Betäubungsmitteln, die teils zum Eigenverbrauch, teils zum Handeltreiben bestimmt sind, erfolgen. Der Tatbestand des unerlaubten Besitzes, den der Angeklagte nach den Feststellungen tateinheitlich mit dem unerlaubten Handeltreiben verwirklicht hat, betrifft jeweils nur die Betäubungsmittel, die er für den Eigenverbrauch erworben hat. Durch diese Betäubungsmittel sind aber andere Personen nicht gefährdet worden. Ausgehend hiervon kann das Zusammentreffen der beiden Straftatbestände nicht strafschärfend gewertet werden (Weber, BtMG, 5. Al., Vorbemerkungen zu den §§ 29 ff Rn. 1071-1072; BGH, Beschluss vom 09. Mai 1990 — 2 StR 172/90, zitiert nach juris).

Soweit das Amtsgericht angeführt hat, dass die bei der Durchsuchung aufgefundenen Gegenstände darauf hindeuten, dass der Angeklagte zur Finanzierung seiner Sucht Straftaten begangen hat, handelt es sich insoweit – da diese Umstände im Urteil nicht näher belegt werden und nicht feststehen- um eine Annahme von Umständen, die ohne hinreichende Substanz ist.“

Also kleiner Grundkurs und dann zurück und insgesamt noch einmal.