Kategoriearchiv: Strafrecht

Strafzumessung II: Verstoß gegen das BtMG, oder: Dauerbrenner gefährliche/ungefährliche Droge

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Und die zweite Strafzumessungsentscheidung kommt mit dem BGH, Beschl. v. 05.12.2018 – 4 StR 231/18 – auch aus dem BtM-Bereich. Der BGH „meckert“ gegen eine Entscheidung des LG Essen:

„Zwar begegnen die Ausführungen der Strafkammer im Rahmen der Prüfung minder schwerer Fälle nach § 29a Abs. 2 BtMG rechtlichen Bedenken, bei Marihuana handele es sich „keinesfalls“ um eine „ungefährliche“ bzw. als „deutlich weniger gefährlich“ einzustufende Droge, ihre Gefährlichkeit ergebe sich aus ihrer leichten Zugänglichkeit und ihrem niedrigen Kaufpreis. Denn zum einen lassen diese Ausführungen besorgen, dass das Landgericht die – im Vergleich zu anderen illegalen Betäubungsmitteln – geringere Gefährlichkeit von Cannabisprodukten nicht hinreichend berücksichtigt hat (zum Stufenverhältnis von sog. harten Drogen wie Heroin, Fentanyl, Kokain und Crack über Amphetamin, das auf der Gefährlichkeitsskala einen mittleren Platz einnimmt, bis hin zu sog. weichen Drogen wie Cannabis vgl. etwa BGH, Urteil vom 11. Oktober 2018 – 4 StR 274/18, juris Rn. 7; Beschlüsse vom 14. Juni 2017 – 3 StR 97/17, juris Rn. 13 [insofern nicht abgedruckt in NStZ-RR 2017, 310]; vom 15. Juni 2016 – 1 StR 72/16, NStZ 2016, 614, 615; und vom 26. März 2014 – 2 StR 202/13, juris Rn. 20; st. Rspr.), zum anderen übersieht die Strafkammer, dass sich die Gefährlichkeit eines Betäubungsmittels nicht nach seiner Zugänglichkeit oder seinem Kaufpreis, sondern nach seinem Suchtpotential bemisst.“

Aber – wie so oft:

„Der Senat kann jedoch angesichts der weiteren vom Landgericht zu Ungunsten des Angeklagten in Ansatz gebrachten Strafzumessungserwägungen ausschließen, dass die Ablehnung minder schwerer Fälle auf diesen rechtlich bedenklichen Erwägungen beruht.“

 

Strafzumessung I: Verstoß gegen das BtMG, oder: Dauerbrenner Gewinnerzielungsabsicht

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Ich habe schon länger keinen „Strafzumessungstag“ mehr gemacht. Daher dann heute drei Entscheidungen aus dem Bereich.

Den „Opener“ macht der BGH, Beschl. v. 21.08.2018 – 2 StR 231/18. Schon etwas älter und auch nichts „Dolles“, sondern ein Dauerbrenner aus dem Bereich der Strafzumessung: Nämlich Strafzumessung bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen das BtMG. Da hat der BGH gegen den Strafausspruch

„durchgreifende Bedenken:

a) Die Strafkammer hat sowohl bei der Ermittlung des konkreten Strafrahmens wie auch bei der Strafzumessung im engeren Sinn zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, „dass er die Taten begangen hat, ohne selber betäubungsmittelabhängig und damit auf die erzielten Einnahmen zur Finanzierung seines Konsums angewiesen gewesen zu sein“. Vielmehr habe er „die Taten aus rein monetärem Interesse zur Verbesserung seines Lebensstandards sowie des Lebensstandards der Angeklagten S. “ begangen.

b) Mit der Gewinnerzielungsabsicht hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten einen Umstand in die Strafzumessung eingestellt, der beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt. Denn eine Verurteilung wegen Betäubungsmittelhandels setzt tatbestandlich voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt oder sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil verspricht (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 9. November 2017 – 4 StR 393/17, juris Rn. 4 mwN; Senat, Beschluss vom 29. April 2014 – 2 StR 616/13, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 7). Zudem hat die Strafkammer mit der beim Angeklagten nicht bestehenden Betäubungsmittelabhängigkeit das Fehlen eines möglichen Strafmilderungsgrundes zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 24. April 2018 – 4 StR 60/18, juris Rn. 5 mwN).“

Wie gesagt: Dauerbrenner.

Obliegenheitsverletzung, oder: Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort, Bagatellschaden und Wartepflicht

Die zweite Entscheidung des Tages kommt vom OLG Düsseldorf. Im OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.09.2018 – I 4 U 41/18, ebenfalls ein Hinweisbeschluss nach § 522 ZPO, geht es mal wieder um die Problematik der „Unfallflucht“ als Obliegenheitsverletzung . Die Klägerin hat gegen die Beklagte – ihre Kaskoversicherung – einen Leistungsanspruch geltend gemacht, nachdem sie in einer Kurve von der Fahrbahn abgekommen und mit einer „Warnbake“ im Kurvenbereich kollidiert ist. Der entstandene Schaden am Fahrzeug der Klägering belief sich auf über 10.000 € und eine Untersuchung durch ein von der Beklagten beauftragten Sachverständigen ergab, dass vor Ort eine „Warnbake“ nicht nur als Warnschild „verdreht“, sondern im erheblichen Umfang verbogen und beschädigt worden war. Insoweit wurde allerdings eine konkrete Schadensersatzforderung durch die zuständigen Straßenbaulastträger nicht gestellt und ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen die Klägerin vor diesem Hintergrund eingestellt.

Die Versicherung hat den Einwand der Leistungsfreiheit wegen einer Obliegenheitsverletzung nach Eintritt des Versicherungsfalls aufgrund eines unerlaubten Entfernens vom Unfallort erhoben. Die Klägerin verteidigt sich mit den Argumenten, sie habe vor Ort einen Fremdschaden nicht wahrgenommen bzw. ein solcher Fremdschaden wäre gar nicht erst entstanden.  Zudem hätte die Beklagte ja alle notwendigen Feststellungen treffen können.

Das LG hat Leistungsfreiheit der Beklagten wegen einer Obliegenheitsverletzung der Klägerin nach Eintritt des Versicherungsfalls in Form eines unerlaubten Entfernens vom Unfallort bejaht und insbesondere darauf hingewiesen, dass diese einen entstandenen Fremdschaden zumindest in Kauf genommen habe. Zudem wäre ihr der Kausalitätsgegenbeweis nach § 28 Abs. 3 Satz1 VVG verwehrt, da sie alleine mit ihren Angaben nicht mehr den Nachweis dafür erbringen konnte, dass sie tatsächlich die entscheidende Fahrzeugführerin vor Ort gewesen wäre und zum Zeitpunkt des Verkehrsunfalls das Fahrzeug gerade nicht in einem Zustand der Fahruntüchtigkeit geführt habe und dass dies nicht die Ursache für ein Abkommen von der Fahrbahn gewesen wäre.

Dagegen die Berufung der Klägerin. Das OLG weist im Beschluss auf die mangelnde Erfolgsaussicht hin, es geht von einem unerlaubten Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB) aus, obwohl nur ein Bagatellschaden vorgelegen hat:

„2. Die Klägerin hat allerdings bereits nach ihrem eigenen Sachvortrag nicht die gesetzlich erforderliche Wartezeit eingehalten.

a) Eine Wartepflicht besteht aufgrund des Schutzzwecks von § 142 StGB von vorneherein dann nicht, wenn lediglich ein völlig belangloser Schaden vorliegt; dies ist dann der Fall, wenn Schadensersatzansprüche üblicherweise nicht gestellt werden. Maßgebend ist der objektive Verkehrswert nach dem Eindruck zur Tatzeit unter Berücksichtigung gewöhnlicher Reparaturkosten (OLG Hamm VRS 61, 430 ; KG VRS 63, 349). Die Grenze der Belanglosigkeit liegt im Bereich zwischen 20 Euro (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 07. Juli 2005 — 1 Ss 161/04 —, Rn. 6, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Dezember 1996 — 5 Ss 348/96 – 103/96 I —, juris) und 50 Euro (OLG Nürnberg, Beschluss vom 24. Januar 2007 — 2 St OLG Ss 300/06 —, Rn. 19, juris; BHHJ/Burmann, 25. Aufl. 2018, StGB § 142 Rn. 5 m.w.N.; a.A. Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, 29. Aufl. 2014, StGB § 142 Rn. 9: 150 Euro).

Diese Grenze ist hier überschritten. Aus den Lichtbildern, die Teil des von der Beklagten vorgelegten Gutachtens der Dekra vom 25.07.2016 sind, ist deutlich ersichtlich, dass die Warnbake nicht lediglich völlig unerheblich, sondern spürbar in ihrer Substanz beschädigt wurde (BI. 118 ff. GA). Die Warnbake wurde durch den Unfall nicht lediglich verdreht, sondern auch deutlich verbogen. Da die Lichtbilder mehrere Monate nach dem angeblichen Unfall aufgenommen wurden und die Warnbake wieder richtig ausgerichtet stand, spricht alles dafür, dass ein Versuch eines Zurechtbiegens – der Ehemann der Klägerin soll das Verkehrsschild ein oder zwei Tage später geradegebogen haben – jedenfalls nicht in vollem Umfang erfolgreich war, so dass es gerade nicht damit getan war, um das Schild wieder ordnungsgemäß zu reparieren. Dies kann letztlich offen bleiben, da auch die Fläche des Warnschildes durch den Unfall in ihrer Substanz beschädigt wurde, wie die deutlich sichtbaren Streifen insbesondere im roten Bereich zeigen. Dass diese Beschädigungen durch den Unfall mit dem PKW der Klägerin entstanden sind, steht angesichts der roten Streifen an ihrem Nerv mit hinreichender Sicherheit fest. Aufgrund dieses Farbauftrags auf dem Fahrzeug der Klägerin steht auch fest, dass es sich nicht lediglich um Dreck oder eine Verschmutzung handelt, da der Farbauftrag am Fahrzeug der Klägerin vom Verkehrsschild kommen und dort abgeschliffen sein muss. Damit ist letztlich ein Austausch des Schildes erforderlich, um den Schaden vollständig zu beseitigen. Ein solcher Austausch verursacht Kosten, die jedenfalls höher als 50 Euro sind. Abgesehen von den bloßen Materialkosten (vgl. dazu beispielsweise https://www.schilder-versand.com/verkehrsschilder/baken) sind auch noch Kosten für die Arbeitszeit zu berücksichtigen.

Dem steht nicht entgegen, dass die Wirtschaftsbetriebe Duisburg auf weitere Maßnahmen gegenüber der Klägerin verzichtet haben. Für die Wirtschaftsbetriebe mag der Aufwand schlicht zu groß gewesen sein, um einen Anspruch zu verfolgen, zumal nicht ausgeschlossen ist, dass das Schild in seinem Zustand belassen wird. Dies ändert aber nichts daran, dass das Schild beschädigt wurde. Es mag — nach Ansicht der Wirtschaftsbetriebe — weiterhin seinem Zweck dienen und auch im beschädigten Zustand ausreichen, jedoch verbleibt es dabei, dass die Klägerin auch nach ihrem Vortrag einen Schaden verursacht hat, durch dessen Beseitigung gegebenenfalls Kosten in Höhe von mehr als 50 Euro entstehen würden.

Der Senat verkennt nicht, dass der entstandene Schaden nicht besonders groß gewesen ist. Dies hat, da die Grenze eines völlig belanglosen Schadens überschritten wurde, jedoch lediglich Auswirkungen auf den Umfang der Wartepflicht.

b) Der Umfang der Wartepflicht beurteilt sich nach den Maßstäben der Erforderlichkeit und der Zumutbarkeit (Stuttgart DAR 77, 22) unter Berücksichtigung des jeweiligen Einzelfalles (Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben StGB § 142 Rn. 33, beck-online); eine Wartepflicht besteht dann nicht mehr, wenn mit dem Erscheinen feststellungsbereiter Personen am Unfallort nicht gerechnet werden kann. Hier wäre angesichts der Örtlichkeit, der Tageszeit und der Schadenshöhe eine Wartezeit von 10 bis 15 Minuten ausreichend, aber auch erforderlich gewesen. Diese Wartezeit hat die Klägerin unterschritten, da sie nach ihrem eigenen Vortrag überhaupt nicht gewartet hat, ob feststellungsbereite Personen am Unfallort erscheinen.

c) Unerheblich ist die Einstellung des Ermittlungsverfahrens gegen die Klägerin gemäß § 170 Abs. 2 StPO. Die Einschätzung der Staatsanwaltschaft hat keine Bindungswirkung.“

Auslieferung nach Russland, oder: Drohende lebenslange Freiheitsstrafe steht nicht entgegen

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Heute dann – nach längerer Zeit – mal wieder Entscheidungen zum Auslieferungsverfahren. Alle drei Entscheidungen kommen vom KG. Bei der ersten handelt es sich um den KG, Beschl. v. 03.07.2018 – (4) 151 AuslA 44/18 (41/18). Er betrifft einen russischen Staatsangehörigen, dem in Russland eine lebenslange Freiheitsstrafe droht. Das KG sagt: Das ist grundsätzlich kein Auslieferungshindernis:

„c) Ebenso wenig steht die Möglichkeit der Verurteilung zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe der Auslieferung entgegen.

aa) Zweifelhaft ist insoweit bereits, ob die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe in Betracht kommt. Ausweislich des Auslieferungsersuchens werten die russischen Behörden die – nach deutschem Recht als vollendetes Handeltreiben nach § 30a Abs. 1 BtMG strafbare – Tat als versuchtes Delikt (§ 30 Abs. 3 des russischen Strafgesetzbuches). Entgegen der Behauptung in dem Schriftsatz des Beistands vom 3. Mai 2018 enthält die „Verfügung über die Ausschreibung zur internationalen Fahndung“ vom 28. Dezember 2017 keine abweichende Wertung; auch in ihr wird Art. 30 Abs. 3 des russischen Strafgesetzbuches zitiert. Von einem Versuch geht auch der Haftbefehl vom 17. Januar 2018 aus. Nach Art. 66 Abs. 4 des russischen Strafgesetzbuches scheidet bei Versuchsdelikten die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe aus.

bb) Dies kann jedoch dahinstehen, da auch im Falle der Möglichkeit einer lebenslangen Freiheitsstrafe, die Art. 228.1 Abs. 5 und Art. 229.1 Abs. 4 des russischen Strafgesetzbuches neben zeitiger Freiheitsstrafe androhen, hieraus kein Auslieferungshindernis erwachsen würde.

(1) Die Möglichkeit der Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe begründet kein Auslieferungshindernis. Ein innerstaatliches Auslieferungsverbot nach Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. § 73 IRG ist (nur) bei einer unerträglich schweren Strafe gegeben, da es zu dem aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gehört, dass die Schwere einer Straftat und das Verschulden des Täters zu der gesetzlich angedrohten oder der verhängten Strafe in einem gerechten Verhältnis stehen müssen. Eine Strafandrohung oder Verurteilung darf nach Art und Maß dem unter Strafe stehenden Verhalten nicht schlechthin unangemessen sein. Tatbestand und Rechtsfolge müssen sachgerecht aufeinander abgestimmt sein. Der Kernbereich dieser Anforderungen zählt zu den unabdingbaren Grundsätzen der verfassungsrechtlichen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland und ist auch im Auslieferungsverkehr zu beachten. Den zuständigen Organen der Bundesrepublik Deutschland ist es verwehrt, einen Verfolgten auszuliefern, wenn die Strafe, die gegen ihn im ersuchenden Staat verhängt werden kann, unerträglich hart, mithin unter jedem denkbaren Gesichtspunkt unangemessen erscheint. Anderes gilt hingegen dann, wenn die drohende Strafe lediglich als in hohem Maße hart anzusehen ist und bei einer strengen Beurteilung anhand deutschen Verfassungsrechts bereits nicht mehr als angemessen erachtet werden könnte. Das Grundgesetz geht von der Eingliederung des von ihm verfassten Staates in die Völkerrechtsordnung der Staatengemeinschaft aus (Präambel, Art. 24 bis 26 GG). Es gebietet damit zugleich, fremde Rechtsordnungen und -anschauungen grundsätzlich zu achten. Das bedeutet, dass die Auffassung der deutschen Rechtsordnung von maß- und sinnvollem Strafen im Auslieferungsverkehr nur insoweit zur Geltung zu bringen ist, als sie Bestandteil zwingender, unabdingbarer verfassungsrechtlicher Grundsätze der Bundesrepublik Deutschland ist (vgl. BVerfG WM 2015, 65 = wistra 2015, 96 = InfAuslR 2015, 129 [juris Rn. 25 f.]; OLG Hamm NStZ-RR 2014, 156; jeweils mwN).

Nach diesen Maßstäben ist ein Auslieferungshindernis vorliegend zu verneinen. Angesichts der großen Menge des gefährlichen Rauschgifts Kokain, an dessen Schmuggel der Verfolgte mitgewirkt haben soll, kann eine lebenslange Freiheitsstrafe – auch wenn sie hart ist – nicht als schlechthin unangemessen bewertet werden.

(2) Die Regelungen zur Vollstreckung lebenslanger Freiheitsstrafen nach russischem Recht stehen der Auslieferung gleichfalls nicht entgegen……………“

Vorlage unerledigt vom BGH zurück, oder: Thema verfehlt, setzen…..

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Und die dritte Entscheidung kommt heute dann vom BGH. Es ist der BGH, Beschl. v. 09.10.2018 – 4 StR 652/17. Sie hat zumindest verkehrsrechtlichen Einschlag und ihren Ausgang auch in Bayern. Das OLG München hatte nämlich dem BGH ein Verfahren zur Entscheidung folgender Vorlegungsfrage vorgelegt, nämlich „ob (1) das Tatbestandsmerkmal des Rausches nach § 323a StGB erfordert, dass zumindest die Voraussetzungen des § 21 StGB sicher vorliegen, und (2) eine Wahlfeststellung zwischen den Straftatbeständen des § 316 StGB und des § 323a StGB möglich ist.“

In dem Verfahren wird dem Angeklagten zur Last gelegt, „zwischen dem 10. Januar 2015, 0:00 Uhr bis 11. Januar 2015, 9:00 Uhr“ auf der A.-Straße in M. einen Pkw geführt zu haben, obwohl er infolge vorangegangenen Alkoholkonsums fahruntüchtig gewesen sei. Das Amtsgericht München hat daher gegen ihn wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr einen Strafbefehl erlassen. Auf den Einspruch des Angeklagten hat ihn das Amtsgericht München mit Urteil vom 3. September 2015 aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Zwar habe der Angeklagte, so das Amtsgericht, „zwischen dem 10. Januar 2015 abends und dem 11. Januar 2015, 9:00 Uhr“ mit einem Pkw trotz vorangegangenen Alkoholkonsums die A.-Straße in M. befahren. Es habe aber nicht sicher festgestellt werden können, ob die Schuldfähigkeit des Angeklagten zum Tatzeitpunkt erheblich vermindert oder aufgehoben gewesen sei. Eine Wahlfeststellung zwischen den Straftatbeständen nach § 316 StGB und § 323a StGB komme nicht in Betracht.

Das LG München I hat dann die  gegen den Freispruch des Angeklagten gerichtete Berufung der StA verworfen und zur Begründung ausgeführt, es habe schon nicht festgestellt werden können, dass der Angeklagte überhaupt ein Fahrzeug im Straßenverkehr geführt habe. Seine insoweit selbstbelastenden Angaben aus Anlass einer informatorischen Befragung durch die Polizei und bei der anschließenden Beschuldigtenvernehmung seien unverwertbar, weil gegen Belehrungsvorschriften verstoßen worden sei. Das OLG München hat das Urteil auf eine Verfahrensrüge der StA hin aufgehoben und die Angaben des Angeklagten im Ermittlungsverfahren für verwertbar erklärt; ein Verstoß gegen Belehrungspflichten habe nicht vorgelegen. Das LG München I ist im zweiten Rechtsgang dann erneut von der Unverwertbarkeit der Angaben des Angeklagten im Ermittlungsverfahren ausgegangen, weshalb, so das LG, weiterhin nicht nachzuweisen sei, dass der Angeklagte überhaupt ein Kraftfahrzeug geführt habe. Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft (erneut) Revision eingelegt und insbesondere mit einer Verfahrensrüge erneut die fehlerhaft unterbliebene Verwertung der Angaben des Angeklagten im Ermittlungsverfahren beanstandet.

Das OLG hält die Revision der Staatsanwaltschaft für zulässig und begründet. Es sieht sich an der beabsichtigten Entscheidung – also Aufhebung – aber durch ein Urteil des OLG Karlsruhe vom 21.09.2004 (1 Ss 102/04, NJW 2004, 3356) gehindert. Es hat daher die Sache dem BGH zur Entscheidung der o.a. Rechtsfragen vorgelegt. Diese Rechtsfragen sind nach Auffassung des OLG entscheidungserheblich, da das LG zwar „angedeutet“ habe, dass es aufgrund einer Unverwertbarkeit der Angaben des Angeklagten im Ermittlungsverfahren bereits von seiner Fahrereigenschaft nicht überzeugt sei. Diese Bedenken teile der vorlegende OLG-Senat jedoch nicht, so dass keine Zweifel an der Fahrereigenschaft des Angeklagten bestünden. Somit komme es „für den weiteren Gang des Verfahrens“ entscheidend auf die Beantwortung der Vorlagefragen an.

Und was macht der BGH in dem „Marathon“: Er gibt an das OLG zurück, da die Voraussetzungen für die Vorlegung nicht gegeben seien(§ 121 Abs. 2 Nr. 1 GVG), da sich die vorgelegten Rechtsfragen bei dem zu beurteilenden Sachverhalt nicht stellen, es mithin an der Entscheidungserheblichkeit fehle:

„1. Ob die tatsächlichen Feststellungen des Tatrichters, von denen die rechtliche Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts im Revisionsverfahren ausgeht, eine ausreichende Grundlage für die beabsichtigte Entscheidung bilden, hat der Bundesgerichtshof nicht im Einzelnen nachzuprüfen; es genügt, dass die diesbezügliche Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts jedenfalls vertretbar ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 – 3 StR 6/00, BGHSt 46, 178, 179; vom 23. Mai 1969 – 4 StR 585/68, BGHSt 22, 385, 386; KK-StPO/Hannich, 7. Aufl., § 121 GVG Rn. 43; LR-StPO/Franke, 26. Aufl., § 121 GVG Rn. 77; SSW-StPO/Quentin, 3. Aufl., § 121 GVG Rn. 21). Ausnahmsweise ist eine Sache aber ohne Bescheidung zurückzugeben, wenn die zur Vorlegung führende Würdigung des Sachverhalts durch das vorlegende Oberlandesgericht schlechthin unvertretbar ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Februar 1968 – 2 StR 360/67, BGHSt 22, 94, 100; vom 17. März 1988 – 1 StR 361/87, BGHSt 35, 238, 240; vom 29. März 1990 – 1 StR 22/90, BGHSt 36, 389, 393; LR-StPO/Franke, aaO, § 121 GVG Rn. 78). Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn die dem Revisionsverfahren zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen völlig unzureichend sind und der Sachverhalt ungeklärt ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. September 2002 – 5 StR 117/02, NStZ-RR 2003, 12, 13; vom 13. Juli 1978 – 4 StR 82/78, BGHSt 28, 72, 74; KK-StPO/Hannich, aaO, § 121 GVG Rn. 44; LR-StPO/Franke, aaO, § 121 GVG Rn. 78).

2. Gemessen daran ist das Oberlandesgericht München zu Unrecht davon ausgegangen, die aufgeworfenen Rechtsfragen seien (bereits) im gegenwärtigen Verfahrensstadium entscheidungserheblich.

a) Nach den für das Revisionsverfahren bindenden Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts stellen sich die der Vorlage zugrundeliegenden Rechtsfragen nicht. Dem Urteil des Landgerichts München I sind keinerlei Feststellungen dahin zu entnehmen, dass der Angeklagte überhaupt ein Fahrzeug in alkoholisiertem Zustand geführt hat. Das Landgericht hat – entgegen den Ausführungen im Vorlagebeschluss – die fehlende Überzeugung von der Fahrereigenschaft des Angeklagten nicht bloß „angedeutet“, sondern dieses Tatbestandsmerkmal ausdrücklich nicht festgestellt („Die Fahrereigenschaft konnte weder im Sinne des § 316 StGB noch im Sinne des § 323a StGB festgestellt werden.“) und dies auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung zum Vorliegen eines Verwertungsverbots hinsichtlich der Angaben des Angeklagten im Ermittlungsverfahren beweiswürdigend unterlegt. Somit liegen dem Revisionsverfahren vor dem Oberlandesgericht München Feststellungen zugrunde, aus denen sich weder unter dem Gesichtspunkt von § 316 StGB noch unter dem des § 323a StGB ein strafbarer Sachverhalt ergibt. Das bloße Sitzen im unbewegten Fahrzeug fällt auch dann nicht unter den Begriff des „Führens“ eines Kraftfahrzeugs, wenn der Motor in Betrieb ist (vgl. OLG Düsseldorf, NZV 1992, 197 f.; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 315c Rn. 3b; MüKo-StGB/Pegel, 2. Aufl., § 316 Rn. 6 und § 315c Rn. 15).

b) Dass das Oberlandesgericht München zum Ausdruck gebracht hat, es bestünden – aus seiner Sicht – keine Zweifel an der Fahrereigenschaft des Angeklagten, vermag die fehlenden Feststellungen, die der Tatrichter unter Bindung an die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts München als Revisionsgericht zu treffen hat, nicht zu ersetzen. Zudem kommt es für die Entscheidungserheblichkeit der vorgelegten Rechtsfragen nicht lediglich darauf an, dass der Angeklagte das Fahrzeug überhaupt alkoholisiert geführt hat. Erst wenn nach tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts zusätzlich ein Tatzeitfenster offenbleibt, das bei der daran anknüpfenden Schuldfähigkeitsbewertung sowohl eine voll erhaltene als auch eine aufgehobene Schuldfähigkeit als möglich erscheinen lässt, sind die vorgelegten Rechtsfragen entscheidungserheblich. Gerade insofern ist der Sachverhalt in dem angefochtenen Urteil aber ungeklärt geblieben.

c) Die Entscheidungserheblichkeit ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der Ausführungen in dem Urteil des Landgerichts München I vom 23. Mai 2017. Soweit sich dieses exemplarisch zur Schuldfähigkeit des Angeklagten in dem im Strafbefehl genannten Tatzeitraum verhält und auf die damit verbundene rechtliche Problematik der Vorlegungsfragen verweist, handelt es sich ersichtlich um bloße Hilfserwägungen und – unabhängig von der prozessualen Bedenklichkeit eines solchen Vorgehens – nicht um alternative Feststellungen, ausgehend von der Verwertbarkeit der Angaben des Angeklagten. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass das Landgericht schon keine Beweiswürdigung zu der Frage der möglichen Tatzeitfenster vorgenommen hat, sondern abschließend sogar Zweifel an dem im Strafbefehl genannten Tatzeitraum zum Ausdruck gebracht hat.“

Die Entscheidung wird dem OLG (wenig) Freude bereiten. Denn ist schon ein wenig peinlich, wenn man eine Vorlage vom BGH zurück bekommt mit der Bemerkung: Kommt nicht darauf an. Ist so ähnlich wie in der Schule, wenn unter dem Deutschaufsatz steht oder gestanden hat: Thema verfehlt. Wer liest das schon gern – Richter am OLG schon mal gar nicht. Oder: Hausaufhaben nicht gemacht, setzen sechs.

Und in der Sache: Das OLG wird aufheben und zurückverweisen und der Tatrichter beim LG muss dann zum dritten Mal ran. Und das alles für eine Geldstrafe von 50 Tagessätzen a 40 € – so jedenfalls der Strrafbefehl. Aber vielleicht findet man ja auch einen anderen Weg….