Kategoriearchiv: Strafrecht

StGB II: Fehlgeschlagener Versuch?, oder: Versuch der Strafkammer fehlgeschlagen….

© Dan Race Fotolia .com

Die zweite Entscheidung, die ich vorstelle, kommt auch vom BGH, nämlich der BGH, Beschl. v. 15.01.2019 – 4 StR 470/18. Gegenstand: Allgemeiner Teil – fehlgeschlagener Versuch:

„1. Der Schuldspruch wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung im Fall II. 1 der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil die Feststellungen und die die ihnen zugrunde liegenden Beweiserwägungen die Annahme eines fehlgeschlagenen Versuchs nicht tragen.

a) Ein Versuch ist fehlgeschlagen, wenn die Tat nach dem Misslingen des zunächst vorgestellten Tatablaufs mit den bereits eingesetzten oder anderen naheliegenden Mitteln objektiv nicht mehr vollendet werden kann und der Täter dies erkennt, oder wenn er subjektiv die Vollendung der Tat nicht mehr für möglich hält (vgl. BGH, Beschluss vom 22. August 2017 – 3 StR 299/17, NStZ-RR 2017, 335). Bei einem mehraktigen Geschehen ist der Rücktritt vom Versuch hinsichtlich eines Einzelakts ausgeschlossen, wenn dieser Einzelakt bereits als fehlgeschlagener Versuch zu werten ist (BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 2008 – 4 StR 233/07, NStZ 2009, 628; vom 4. Juni 2014 – 4 StR 168/14). Sind die Einzelakte untereinander und mit der letzten Tathandlung durch die subjektive Zielsetzung des Angeklagten zu einem einheitlichen Geschehen verbunden, kommt es für die Beurteilung der Frage, ob ein fehlgeschlagener Versuch vorliegt, allein auf die subjektive Sicht des Angeklagten nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung an (BGH, Urteile vom 17. Februar 2016 – 2 StR 213/15, NStZ 2017, 149, 151; vom 8. Februar 2007 – 3 StR 470/06, NStZ 2007, 399; zu den Konkurrenzen siehe auch BGH, Urteil vom 30. November 1995 – 5 StR 465/95, BGHSt 41, 368, 369).

b) Gemessen hieran ist ein fehlgeschlagener Versuch der gefährlichen Körperverletzung (§§ 224 Abs. 1 Nr. 2, 22 StGB) nicht tragfähig belegt.

Nach den Feststellungen setzte der Angeklagte im Verlaufe einer zunächst verbal geführten Auseinandersetzung mit dem Geschädigten Pfefferspray ein und sprühte damit in Richtung des Geschädigten, um ihm erhebliche Schmerzen an den Augen zuzufügen; dabei verfehlte er ihn.

Feststellungen zum Vorstellungsbild des Angeklagten unmittelbar nach dem erfolglos gebliebenen Einsatz des Pfeffersprays fehlen. Auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt sich hierzu nichts entnehmen. Vielmehr sprechen die Feststellungen zum weiteren Geschehensablauf eher gegen die Annahme, der Angeklagte könne subjektiv die Vollendung der Tat nicht mehr für möglich gehalten haben. Nach dem erfolglos gebliebenen Einsatz des Pfeffersprays hatte der Geschädigte nunmehr seinerseits Pfefferspray gegen den Angeklagten eingesetzt; daraufhin hatte der Angeklagte ein Klappmesser gezogen und den fliehenden Geschädigten „mit dem Pfefferspray in der einen und dem Messer in der anderen Hand“ verfolgt. Diese Geschehnisse hätten der Erörterung und Würdigung bedurft.

2. Auch der Schuldspruch wegen versuchten Totschlags im Fall II. 2 der Urteilsgründe hat keinen Bestand.

a) Nach den Feststellungen verfolgte der Angeklagte den Geschädigten, holte ihn an einer Rotlicht zeigenden Fußgängerampel ein und versetzte ihm einen kräftigen Stoß in den Rücken; dabei stieß er ihn gezielt in Richtung der Fahrbahn und in den herannahenden Kraftfahrzeugverkehr. Er wollte den Geschädigten verletzen und nahm auch tödliche Verletzungen billigend in Kauf. Der Geschädigte wurde von einem Kraftfahrzeug erfasst und erlitt durch die Kollision erhebliche Verletzungen.

b) Das Landgericht hat seine Überzeugung, dass der Angeklagte mit bedingtem Tötungsvorsatz handelte, nicht tragfähig belegt. Seine Ausführungen erschöpfen sich in dem Hinweis, dass sich die Feststellungen zur subjektiven Tatseite aus dem objektiven Tatgeschehen ergäben. Damit ist den nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestehenden Darlegungsanforderungen zum bedingten Tötungsvorsatz nicht genügt.

Bedingt vorsätzliches Handeln setzt voraus, dass der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt, ferner, dass er ihn billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen zumindest mit der Tatbestandsverwirklichung abfindet (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 22. März 2012 – 4 StR 558/11, BGHSt 57, 183, 186). Zwar liegt es bei äußerst gefährlichen Handlungen nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit rechnet, das Opfer könne zu Tode kommen, und – weil er mit seinem Handeln gleichwohl fortfährt – einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2018 – 5 StR 517/18). Ein solcher Fall liegt hier jedoch ersichtlich nicht vor.

Die Tathandlung des Angeklagten erschöpfte sich – dies hat das Landgericht an anderer Stelle zutreffend erkannt und die Annahme einer mittels lebensgefährdender Behandlung begangenen gefährlichen Körperverletzung im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB mit rechtsfehlerfreier Begründung abgelehnt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Januar 2010 – 4 StR 478/09, NStZ 2010, 276) – in einem kräftigen Stoß in den Rückenbereich des Geschädigten; sie entfaltete ihre besondere Gefährlichkeit erst dadurch, dass der Geschädigte durch diese Einwirkung in Richtung der Fahrbahn und in den herannahenden fließenden Verkehr gestoßen wurde. Bei dieser Sachlage hätte es der Darlegung und Würdigung der das Wissens- und das Willenselement bedingten Tötungsvorsatzes tragenden Umstände bedurft; neben Feststellungen zu den Tatumständen und der konkreten Wahrnehmungssituation des Angeklagten zum Zeitpunkt seines Tatentschlusses hätte es auch der Erörterung vorsatzkritischer Umstände bedurft. Hieran fehlt es gänzlich. Dies entzieht dem Schuldspruch insgesamt die Grundlage. Auf die zudem bestehenden Bedenken hinsichtlich des Belegs der subjektiven Tatseite der hierzu in Tateinheit stehenden weiteren Delikte kommt es daher nicht mehr an.

Und:

„Der Senat sieht Anlass zu folgendem Hinweis:

Sollte das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten – erneut – maßgeblich auf ein Wiedererkennen des Angeklagten durch den Geschädigten im Ermittlungsverfahren stützen, so wird es genauer als bisher geschehen zu prüfen und in den Urteilsgründen darzulegen haben, ob die Wahllichtbildvorlagen vorschriftsgemäß durchgeführt worden sind (vgl. RiStBV Nr. 18; siehe BGH, Beschluss vom 22. November 2017 – 4 StR 468/17); darüber hinaus wird der gegebenenfalls eingeschränkte Beweiswert wiederholten Wiedererkennens (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Dezember 2016 – 2 StR 480/16, StraFo 2017, 111; vom 30. März 2016 – 4 StR 102/16, NStZ-RR 2016, 223 [Ls]) in den Blick zu nehmen sein.“

StGB I: Vorsatz-Vorsatz-Kombination bei der Straßenverkehrsgefährdung, oder: Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe

© psdesign1 – Fotolia.com

Heute dann ein wenig – oder auch ein wenig mehr – materielles Recht. Und da kommt dann zunächst der BGH, Beschl. v. 15.01.2019 – 4 StR 569/18 – zur sog. Vorsatz-Vorsatz-Kombination bei der Straßenverkehrsgefährdung. Die beinhaltet: Bei einer Verurteilung wegen einer vorsätzlichen Straßenverkehrsgefährdung nach § 315c StGB muss sich aus dem Urteil Vorsatz hinsichtlich der Handlung und Vorsatz hinsichtlich der herbeigeführten Gefahr ergeben. Darauf weist der BGh noch einmal hin.

Das LG hatte den Angeklagten wegen vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs gemäß § 315c Abs. 1 Nr. 2b StGB – falsches Verhalten beim Überholen – verurteilt. Es hatte aber keine ausdrücklichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite der Vorsatz-Vorsatz-Kombination getroffen. In der rechtlichen Würdigung hat es lediglich kurz ausgeführt, dass dem Angeklagten die Gefährlichkeit seiner Fahrweise bewusst war; zur Begründung hat es auf vergleichbare Fahrten des Angeklagten in der Vergangenheit sowie auf die mehrfache Gefährdung von Fußgängern beim Abbiegen und Überfahren roter Lichtzeichenanlagen kurz vor der konkreten Gefährdung des vom Angeklagten überholten Pkw verwiesen. Bei einer der vorangegangenen Gefährdungen hatte er die die Einmündung passierende Fußgängerin allerdings übersehen, also hinsichtlich deren Gefährdung lediglich fahrlässig gehandelt.

Der BGH hat das aber durchgehen lassen und auf den „Gesamtzusammenhang“ der Urteilsgründe abgestellt:

„Im Ergebnis begegnet die Verurteilung des Angeklagten im Fall II.1. der Urteilsgründe wegen vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs gemäß § 315c Abs. 1 Nr. 2b StGB keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar hat das Landgericht keine ausdrücklichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite der von ihm angenommenen Vorsatz-Vorsatz-Kombination getroffen. In der rechtlichen Würdigung hat das Landgericht lediglich kurz ausgeführt, dass dem Angeklagten die Gefährlichkeit seiner Fahrweise bewusst war; zur Begründung hat es auf vergleichbare Fahrten in der Vergangenheit sowie auf die mehrfache Gefährdung von Fußgängern beim Abbiegen und Überfahren roter Lichtzeichenanlagen kurz vor der konkreten Gefährdung des von ihm überholten Pkw verwiesen. Bei einer der vorangegangenen Gefährdungen hatte er die die Einmündung passierende Fußgängerin allerdings übersehen, also hinsichtlich deren Gefährdung lediglich fahrlässig gehandelt. Der Senat entnimmt dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe dennoch, dass der Angeklagte sowohl hinsichtlich des falschen Überholens als auch hinsichtlich der konkreten Gefährdung des überholten Fahrzeugs mit zumindest bedingtem Vorsatz handelte (vgl. König in LK-StGB, 12. Aufl., § 315c Rn. 189 ff.): Er beschleunigte den von ihm gefahrenen Pkw auf „bis zu 120 km/h“ im Stadtgebiet von Kassel, auch in einem Wohngebiet, um der ihn mit eingeschaltetem Blaulicht verfolgenden Polizei zu entkommen. Er fuhr auf dem linken der beiden Fahrstreifen der Leipziger Straße „deutlich über 100 km/h“, als er plötzlich ohne zu blinken scharf nach rechts abbog und einen auf der rechten Fahrspur fahrenden, sich in etwa auf gleicher Höhe befindlichen Pkw sowie dessen Fahrer konkret gefährdete. Angesichts der aus diesen Feststellungen hervortretenden erheblichen Differenzgeschwindigkeit und der besonders naheliegenden Gefahr eines Unfalls vermag der Senat insbesondere auszuschließen, dass er das überholte und konkret gefährdete Fahrzeug übersehen oder sonst dessen Gefährdung nicht bemerkt haben könnte.Der Angeklagte hatte den von ihm gefahrenen Pkw beschleunigt auf „bis zu 120 km/h“ im Stadtgebiet von Kassel, auch in einem Wohngebiet, um der ihn mit eingeschaltetem Blaulicht verfolgenden Polizei zu entkommen. Er fuhr auf dem linken der beiden Fahrstreifen der von ihm befahrenen Straße „deutlich über 100 km/h“, als er plötzlich ohne zu blinken scharf nach rechts abbog und einen auf der rechten Fahrspur fahrenden, sich in etwa auf gleicher Höhe befindlichen Pkw sowie dessen Fahrer konkret gefährdete. Angesichts der aus diesen Feststellungen hervortretenden erheblichen Differenzgeschwindigkeit und der besonders naheliegenden Gefahr eines Unfalls hat der BGH ausgeschlossen, dass der Angeklagte das überholte und konkret gefährdete Fahrzeug übersehen oder sonst dessen Gefährdung nicht bemerkt haben könnte. Dem wird man kaum etwas entgegen halten können.“

Unterschlagung eines Handys, oder: Manifestation des Zueignungswillens

© Mac Dax – Fotolia.com

Die 11. KW. eröffne ich mit dem BGH, Beschl. v. 28.10.2018 – 3 StR 440/18. Der passt ganz gut zu dem BGH, Beschl. v. 11.12.2018 – 5 StR 577/18 (StGB I: Wegnahme eines Handys, oder: Zueignungsabsicht, wenn “nur” Bilder gelöscht werden sollen…). Denn es geht auch um eine Straftat in Zusammenhnag mit einem Handy, und zwar um die Frage: Welche Feststellungen müssen im Urteil enthalten sein, wenn der Angeklagte wegen der Unterschlagung (§ 246 StGB) eines Handys verurteilt worden ist?

Das LG, das den Angeklagten u.a. wegen Unterschlagung (§ 246 Abs. 1 StGB) verurteilt hatte, hatte dazu Folgendes festgestellt:

a) Nach den Feststellungen übergab der Geschädigte P. dem Angeklagten das Mobiltelefon seiner Mutter ohne deren Wissen im Oktober 2017. Dies sollte dem Angeklagten, der von dem Zeugen zu Unrecht Zahlung von 30 € für zwei geschenkte Zigaretten verlangte, als Pfand dienen; damit wollte P. den Angeklagten von weiteren Einschüchterungen abhalten. Der Angeklagte, der wusste, dass ihm kein Anspruch zustand, verweigerte die Herausgabe des Handys, auch gegenüber P.s Stiefvater; stattdessen forderte er weiterhin von P. die Zahlung von 30 €, andernfalls er das Telefon einbehalten werde. P. zahlte dennoch nicht. Nach der Festnahme des Angeklagten am 16. November 2017 übergab seine Mutter der Polizei das Mobiltelefon.“

Dazu der BGH, der den GBA „einrückt“:

„Mit Recht rügt die Revision im Falle der Nichtherausgabe des Mobiltelefons (Fall 7; UA S. 16) das Fehlen eines nach außen manifestierten Zueignungswillens. Unabhängig davon, ob die Feststellung, der Angeklagte habe nach eigenen Vorstellungen über das Mobiltelefon verfügen wollen, tragfähig belegt ist, begründet dieser Wille – auch verbunden mit dem Ignorieren des Herausgabeverlangens – kein nach außen erkennbares Verhalten, das den sicheren Schluss zulässt, der Angeklagte habe das Gerät unter Ausschluss des Berechtigten seinem eigenen Vermögen einverleiben wollen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2012 – 3 StR 372/12, juris Rn. 10; StraFo 2017, 251; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 246 Rn. 9). Weder hatte der Angeklagte den Standort der Sache verheimlicht, noch die Sache in einer Weise gebraucht, durch die sie erheblich an Wert verloren hätte. Indessen tragen die Feststellungen die diesbezügliche Verurteilung wegen versuchter Erpressung gemäß § 253 Abs. 3, §§ 22, 23 StGB. Denn der Angeklagte forderte den Zeugen    P.     unter Hinweis darauf, dass dieser sonst das als Pfand einbehaltene Mobiltelefon nicht wiederbekomme, mehrfach zur Zahlung eines Geldbetrages von 30 € auf. Der Verzicht auf das Mobiltelefon wäre jedenfalls ein empfindliches Übel. Dabei wusste der Angeklagte, dass er keine die Einbehaltung eines Pfands oder die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts rechtfertigende Forderung hatte (UA S. 16).“

Mit einer BAK von 2,37 Promille unterwegs, oder: Schuldfähigkeit muss man im Blick haben

© monticellllo – Fotolia.com

Die zweite Entscheidung des Tages kommt ebenfalls aus dem Osten, und zwar vom OLG Dresden. Das hat in dem schon etwas älteren OLG Dresden, Beschl. v 26.02.2018 – 2 OLG 25 Ss 80/18 -, den mir die Kollegin Bürger aus Torgau, die ihn erstritten hat, aber erst vor kurzem geschickt hat, noch einmal zur Frage der Schuldfähigkeit Stellung genommen. Das AG hatte die Angeklagte wegen vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs und unerlaubten Entfernens vom Unfallort verurteilt. Das LG hat das Urteil des AG aufgehoben, die Angeklagte wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort  verurteilt und im Übrigen freigesprochen. Die dagegen gerichtete Revision hatte dann beim OLG Dresden weiter Erfolg. Das OLG hat aufgehoben und zruückverwiesen.

„Angesichts der im Urteil dargestellten Alkoholisierung der Angeklagten erscheint es nicht ausgeschlossen, dass ihre Schuldfähigkeit bei Begehung der Taten vermindert oder vollständig aufgehoben war.

Die der Angeklagten um 1.57 Uhr und 2.30 Uhr entnommenen Blutproben ergaben eine Blutalkoholkonzentration von 1,65 und 1,54 Promille.

Bei der Prüfung der Schuldfähigkeit der Angeklagten ist ein maximaler stündlicher Abbauwert von 0,2 Promille zuzüglich eines einmaligen Sicherheitszuschlages von 0,2 Promille zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2016 — 5 StR 85/16 —, juris m.w.N.). Dies ergibt im vorliegenden Fall zur Tatzeit um 23.15 Uhr eine maximale Blutalkoholkonzentration von 2,37 Promille.

Zwar gibt es keinen gesicherten Rechts- oder Erfahrungssatz, wonach ab einer bestimmten Höhe der Blutalkoholkonzentration ohne Rücksicht auf psychodiagnostische Beurteilungskriterien regelmäßig vom Vorliegen einer krankhaften seelischen Störung auszugehen ist. Bei einem Wert von über 2 Promille ist eine erhebliche Herabsetzung der Hemmungsfähigkeit aber je nach den Umständen des Einzelfalles in Betracht zu ziehen, naheliegend oder gar in hohem Maße wahrscheinlich (BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2014 — 4 StR 397/14 —, juris m.w.N.). Mt einem zusätzlichen Blick auf die Übrigen vom Landgericht zum Störungsbild der Angeklagten getroffenen Feststellungen war dies hier erörterungsbedürftig. Bei der Annahme verminderter Schuldfähigkeit wäre dann eine Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 21 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB zu prüfen gewesen.

Da nicht völlig auszuschließen ist, dass in einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen getroffen werden, die möglicherweise sogar eine Schuldunfähigkeit belegen, hat der Senat auch den Schuldspruch aufgehoben.“

Nichts Besonderes, aber: Die Entscheidung legt den Finger in eine Wunde bzw. weist auf einen Fehler hin, der häufig gemacht wird. Muss man drauf achten.

Gewerbsmäßig?, oder: Auch wer sparen will, kann „gewerbsmäßig“ handeln…

© PhotoSG – Fotolia.com

Und die dritte Entscheidung des Tages ist das KG, Urt. v. 05.11.2018 – (2) 161 Ss 33/18 (5/18).  Das behandelt zwei Fragen. Ich stelle heute die materielle vor, nämlich die Ausführungen des KG zur Gewerbsmäßigkeit. Das LG hatte den Angeklagten (auch) wegen gewerbsmäßigen Betruges verurteilt. Das war von der GStA beanstandet worden. Das KG sieht keinen Fehler und meint:

2. Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft ist es jedoch rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Berufungskammer auf der Grundlage der rechtskräftigen Feststellungen des Amtsgerichts hinsichtlich der Taten 1, 2 und 3 die Voraussetzungen gewerbsmäßigen Handelns im Sinne des § 263 Abs. 3 StGB angenommen hat.

Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch die wiederholte Begehung von Betrugstaten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen will (vgl. BGH NStZ 2004, 265, 266; Sternberg-Lieben/Bosch in Schönke/Schröder, StGB 29. Aufl., vor § 52, Rn. 95 mwN; v. Heintschel-Heinegg in BeckOK-StGB, Stand 1. August 2018, § 263, Rn. 102). Dies setzt jedoch nicht voraus, dass die Taten ausschließlich auf den Erhalt von Geldzahlungen abzielen. Eine Einnahmequelle kann sich auch verschaffen, wer wiederholt in strafrechtlich relevanter Weise erlangte Güter für sich verwendet, um sich so die Kosten für deren Erwerb zu ersparen (vgl. BGH NStZ 2015, 396 mwN). Nach diesen Maßstäben bieten die – durchaus knappen – Feststellungen zu den Absichten und Zielen des Angeklagten bei verständiger Würdigung des Gesamtzusammenhangs auch in den drei genannten Fällen eine hinreichende tatsächliche Grundlage für die Annahme eines gewerbsmäßigen Handelns. Der Angeklagte erstrebte insoweit jeweils geldwerte Vorteile, die er anderenfalls aus laufenden Einnahmen hätte finanzieren müssen. Dem steht auch nicht entgegen, dass das Amtsgericht festgestellt hat, der Angeklagte habe sich die Einnahmequelle „vor allem zur Finanzierung seiner Kokain- und Cannabisabhängigkeit“ verschaffen wollen. Dies ergibt sich bereits aus der Einschränkung „vor allem“, die andere Verwendungszwecke offenlässt. Insbesondere aber kommt es hinsichtlich der die Gewerbsmäßigkeit begründenden subjektiven Haltung des Täters ausschließlich darauf an, dass er eine nicht unerhebliche Einnahmequelle anstrebt. Für die Erfüllung des Regelbeispiels unmaßgeblich ist demgegenüber, wofür der Täter die so erzielten Einnahmen verwenden will.

Die Fragen der Gewerbsmäßigkeit spielen in der Praxis ja eine nicht unerhebliche Rolle. Das wird das KG, Urt. dann mitmischen 🙂 .

Auf die andere – verfahrensrechtliche – Frage komme ich dann noch einmal zurück.