Kategoriearchiv: Strafrecht

Mit einer BAK von 2,37 Promille unterwegs, oder: Schuldfähigkeit muss man im Blick haben

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Die zweite Entscheidung des Tages kommt ebenfalls aus dem Osten, und zwar vom OLG Dresden. Das hat in dem schon etwas älteren OLG Dresden, Beschl. v 26.02.2018 – 2 OLG 25 Ss 80/18 -, den mir die Kollegin Bürger aus Torgau, die ihn erstritten hat, aber erst vor kurzem geschickt hat, noch einmal zur Frage der Schuldfähigkeit Stellung genommen. Das AG hatte die Angeklagte wegen vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs und unerlaubten Entfernens vom Unfallort verurteilt. Das LG hat das Urteil des AG aufgehoben, die Angeklagte wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort  verurteilt und im Übrigen freigesprochen. Die dagegen gerichtete Revision hatte dann beim OLG Dresden weiter Erfolg. Das OLG hat aufgehoben und zruückverwiesen.

„Angesichts der im Urteil dargestellten Alkoholisierung der Angeklagten erscheint es nicht ausgeschlossen, dass ihre Schuldfähigkeit bei Begehung der Taten vermindert oder vollständig aufgehoben war.

Die der Angeklagten um 1.57 Uhr und 2.30 Uhr entnommenen Blutproben ergaben eine Blutalkoholkonzentration von 1,65 und 1,54 Promille.

Bei der Prüfung der Schuldfähigkeit der Angeklagten ist ein maximaler stündlicher Abbauwert von 0,2 Promille zuzüglich eines einmaligen Sicherheitszuschlages von 0,2 Promille zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2016 — 5 StR 85/16 —, juris m.w.N.). Dies ergibt im vorliegenden Fall zur Tatzeit um 23.15 Uhr eine maximale Blutalkoholkonzentration von 2,37 Promille.

Zwar gibt es keinen gesicherten Rechts- oder Erfahrungssatz, wonach ab einer bestimmten Höhe der Blutalkoholkonzentration ohne Rücksicht auf psychodiagnostische Beurteilungskriterien regelmäßig vom Vorliegen einer krankhaften seelischen Störung auszugehen ist. Bei einem Wert von über 2 Promille ist eine erhebliche Herabsetzung der Hemmungsfähigkeit aber je nach den Umständen des Einzelfalles in Betracht zu ziehen, naheliegend oder gar in hohem Maße wahrscheinlich (BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2014 — 4 StR 397/14 —, juris m.w.N.). Mt einem zusätzlichen Blick auf die Übrigen vom Landgericht zum Störungsbild der Angeklagten getroffenen Feststellungen war dies hier erörterungsbedürftig. Bei der Annahme verminderter Schuldfähigkeit wäre dann eine Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 21 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB zu prüfen gewesen.

Da nicht völlig auszuschließen ist, dass in einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen getroffen werden, die möglicherweise sogar eine Schuldunfähigkeit belegen, hat der Senat auch den Schuldspruch aufgehoben.“

Nichts Besonderes, aber: Die Entscheidung legt den Finger in eine Wunde bzw. weist auf einen Fehler hin, der häufig gemacht wird. Muss man drauf achten.

Gewerbsmäßig?, oder: Auch wer sparen will, kann „gewerbsmäßig“ handeln…

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Und die dritte Entscheidung des Tages ist das KG, Urt. v. 05.11.2018 – (2) 161 Ss 33/18 (5/18).  Das behandelt zwei Fragen. Ich stelle heute die materielle vor, nämlich die Ausführungen des KG zur Gewerbsmäßigkeit. Das LG hatte den Angeklagten (auch) wegen gewerbsmäßigen Betruges verurteilt. Das war von der GStA beanstandet worden. Das KG sieht keinen Fehler und meint:

2. Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft ist es jedoch rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Berufungskammer auf der Grundlage der rechtskräftigen Feststellungen des Amtsgerichts hinsichtlich der Taten 1, 2 und 3 die Voraussetzungen gewerbsmäßigen Handelns im Sinne des § 263 Abs. 3 StGB angenommen hat.

Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch die wiederholte Begehung von Betrugstaten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen will (vgl. BGH NStZ 2004, 265, 266; Sternberg-Lieben/Bosch in Schönke/Schröder, StGB 29. Aufl., vor § 52, Rn. 95 mwN; v. Heintschel-Heinegg in BeckOK-StGB, Stand 1. August 2018, § 263, Rn. 102). Dies setzt jedoch nicht voraus, dass die Taten ausschließlich auf den Erhalt von Geldzahlungen abzielen. Eine Einnahmequelle kann sich auch verschaffen, wer wiederholt in strafrechtlich relevanter Weise erlangte Güter für sich verwendet, um sich so die Kosten für deren Erwerb zu ersparen (vgl. BGH NStZ 2015, 396 mwN). Nach diesen Maßstäben bieten die – durchaus knappen – Feststellungen zu den Absichten und Zielen des Angeklagten bei verständiger Würdigung des Gesamtzusammenhangs auch in den drei genannten Fällen eine hinreichende tatsächliche Grundlage für die Annahme eines gewerbsmäßigen Handelns. Der Angeklagte erstrebte insoweit jeweils geldwerte Vorteile, die er anderenfalls aus laufenden Einnahmen hätte finanzieren müssen. Dem steht auch nicht entgegen, dass das Amtsgericht festgestellt hat, der Angeklagte habe sich die Einnahmequelle „vor allem zur Finanzierung seiner Kokain- und Cannabisabhängigkeit“ verschaffen wollen. Dies ergibt sich bereits aus der Einschränkung „vor allem“, die andere Verwendungszwecke offenlässt. Insbesondere aber kommt es hinsichtlich der die Gewerbsmäßigkeit begründenden subjektiven Haltung des Täters ausschließlich darauf an, dass er eine nicht unerhebliche Einnahmequelle anstrebt. Für die Erfüllung des Regelbeispiels unmaßgeblich ist demgegenüber, wofür der Täter die so erzielten Einnahmen verwenden will.

Die Fragen der Gewerbsmäßigkeit spielen in der Praxis ja eine nicht unerhebliche Rolle. Das wird das KG, Urt. dann mitmischen 🙂 .

Auf die andere – verfahrensrechtliche – Frage komme ich dann noch einmal zurück.

Bedrohung, oder: „… in der Verwirklichung eines Geschehens liegt nicht zugleich seine Ankündigung“

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Die zweite Entscheidung kommt mit dem BGH, Beschl. v. 04.12.2018 – 4 StR 418/18 – auch vom BGH. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen Bedrohung verurteilt. Insoweit hatte seine Revision Erfolg. Der BGH beanstandet die vom LG getroffenen Feststellungen als nicht ausreichend.

„1. Die Verurteilung wegen Bedrohung (II. Fall 3 der Urteilsgründe) hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Nach den Feststellungen geriet der Angeklagte mit dem Zeugen B. über ein Betäubungsmittelgeschäft in Streit. Es entwickelte sich eine verbale Auseinandersetzung, die darin mündete, dass der Angeklagte ein Küchenmesser in die Hand nahm und damit zweimal in Richtung des Bauches des Zeugen stach, der dem Angriff jedoch durch Sprünge nach hinten ausweichen konnte. Danach ließ der Angeklagte von dem Zeugen ab und steckte sein Messer ein. Die Strafkammer hat die Stiche als Androhung eines vorsätzlichen Tötungsdelikts gewertet, zu dem der Angeklagte „auch bereits unmittelbar angesetzt“ habe. Allerdings sei er hiervon strafbefreiend zurückgetreten (UA 25).

b) Diese Feststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte den Zeugen im Sinne des § 241 Abs. 1 StGB mit der Begehung eines Verbrechens bedroht hat.

aa) Der Tatbestand der Bedrohung in § 241 Abs. 1 StGB setzt das ausdrücklich erklärte oder konkludent zum Ausdruck gebrachte Inaussichtstellen der Begehung eines Verbrechens gegen den Drohungsadressaten oder eine ihm nahestehende Person voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 4 StR 419/14, NStZ 2015, 394 Rn. 9 mwN). Ein Drohen kann daher nur als ein Hinweis auf etwas noch Zukünftiges begriffen werden. In der Verwirklichung eines Geschehens kann aber nicht zugleich seine Ankündigung liegen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juni 1984 – 2 StR 293/84, NStZ 1984, 454; Eser/Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 241 Rn. 4).

bb) Ein diesen Anforderungen entsprechendes Inaussichtstellen eines noch bevorstehenden Verbrechens lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Die Strafkammer hat in den beiden Stichen, die nur aufgrund von Ausweichbewegungen des Zeugen folgenlos blieben, nicht lediglich Schreck- oder Warngesten, sondern einen Tötungsversuch und damit den Beginn des verbrecherischen Handelns gesehen. Dass diesen Angriffen eine Ankündigung vorausging, ergeben die Feststellungen nicht. Zwar kann auch in der Ausführung eines Verbrechens, wie etwa bei einer versuchten Erpressung, die Bedrohung mit einem (weiteren) Verbrechen liegen. Aber auch hierfür findet sich in den Feststellungen kein Beleg.“

Wenn ich solche Beanstandungen des BGH lese, frage ich mich immer: Warum macht eigentlich ein Tatgericht nicht während der Beratung und dann nach Abfassung der Urteilsgründe mal einen Check, ob man eigentlich zu allen erforderlichen Umständen, zu denen man Feststellungen treffen muss, auch Feststellungen getroffen und diese dargestellt hat. Wenn man das machen würde, würde es viele solcher Aufhebungen nicht geben (müssen).

StGB I: Wegnahme eines Handys, oder: Zueignungsabsicht, wenn „nur“ Bilder gelöscht werden sollen…

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Urheber User:Mattes

Heute dann seit längerem mal wieder drei Entscheidungen zum materiellen Recht.

Den Auftakt macht der BGH, Beschl. v. 11.12.2018 – 5 StR 577/18. In meinen Augen handelt es sich um einen Klassiker. Es geht nämlich um die Frage der Zueignungsabsicht beim Raub (§§ 249, 250 StGB), ein Problem, das in der Praxis (und auch im Studium 🙂 ) ja immer eine große Rolle spielt bzw. – bei mir gespielt hat.

Das LG hatte folgende Feststellungen getroffen:

„Nach den Feststellungen des Landgerichts bestiegen die Angeklagten am 27. September 2016 in Meißen eine S-Bahn. Wenig später betrat die Geschädigte das Abteil und setzte sich lautstark telefonierend wenige Meter vom Angeklagten M.    entfernt auf einen Sitzplatz. Nachdem dieser die Geschädigte aufgefordert hatte, das laute Telefonieren zu unterlassen, entwickelte sich ein Wortgefecht mit gegenseitigen Beleidigungen. Als sich die Angeklagten um 23:24 Uhr zum Ausstiegsbereich begaben, um die S-Bahn zu verlassen, belebte sich das Wortgefecht aufs Neue, in dessen Verlauf die Geschädigte den Angeklagten M. bespuckte. Zudem fertigte sie mit ihrem Handy Bildaufnahmen von den Angeklagten an.

Der Angeklagte M. fasste nunmehr den Entschluss, sich in den Besitz des Handys der Geschädigten zu bringen, um die Bilder zu löschen. In dieser Absicht führte er einen Tritt in ihre Richtung aus, um ihr das Handy aus der Hand zu treten, traf jedoch das Gesicht der Geschädigten. Unmittelbar darauf zog die Mitangeklagte K. eine mit Bleikugeln gefüllte CO2-Pistole und feuerte zwei Schüsse auf die Geschädigte ab, welche diese an Nasenflügel und Unterarm trafen.

Da die Geschädigte weiterhin ihr Handy in der Hand hielt, entschloss sich der Angeklagte, ihr das Handy endgültig wegzunehmen. Er schlug ihr mehrmals mit wuchtigen Faustschlägen auf den Oberkörper und in das Gesicht, wodurch es ihm gelang, das Handy in seinen Gewahrsam zu nehmen. Die Geschädigte erlitt hierbei ein Schädel-Hirn-Trauma ersten Grades und ein Orbitahämatom.

Um 23:26 Uhr verließen die Angeklagten die S-Bahn mit dem Handy der Geschädigten. Danach löschten sie die auf dem Handy befindlichen Bilder, auf denen sie abgebildet waren, und legten es unter eine Tanne.2

Das LG hatte wegen Raubes verurteilt. Die Zueignungsabsicht der Angeklagten bei der Wegnahme des Handys hat es damit begründet, dass deren Wille zumindest vorübergehend darauf gerichtet gewesen sei, wie ein Eigentümer über die auf dem Handy gespeicherten Daten zu verfügen. Der BGH hebt auf die Revision hin auf und ändert den Schuldspruch in gefährliche Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung, wegen des Rechtsfolgenausspruch verweist er zur neuen Verhandlung zurück:

Zueignungsabsicht ist gegeben, wenn der Täter im Zeitpunkt der Wegnahme die fremde Sache unter Ausschließung des Eigentümers oder bisherigen Gewahrsamsinhabers körperlich oder wirtschaftlich für sich oder einen Dritten erlangen und sie der Substanz oder dem Sachwert nach seinem Vermögen oder dem eines Dritten „einverleiben“ oder zuführen will (BGH, Urteile vom 28. Juni 1961 – 2 StR 184/61, BGHSt 16, 190, 192; vom 26. September 1984 – 3 StR 367/84, NJW 1985, 812; vom 27. Januar 2011 – 4 StR 502/10, NStZ 2011, 699). An dieser Voraussetzung fehlt es dagegen in Fällen, in denen der Täter die fremde Sache nur wegnimmt, um sie „zu zerstören”, „zu vernichten”, „preiszugeben”, „wegzuwerfen”, „beiseite zu schaffen” oder „zu beschädigen” (BGH, Urteile vom 10. Mai 1977 – 1 StR 167/77, NJW 1977, 1460; vom 26. September 1984 – 3 StR 367/84, NJW 1985, 812; vom 27. Januar 2011 – 4 StR 502/10, NStZ 2011, 699 jeweils mwN).

Entsprechend verhält es sich in Fällen, in denen der Täter ein Handy lediglich in der Absicht wegnimmt, dort abgespeicherte Bilder zu löschen. Eine Zueignungsabsicht ist in solchen Konstellationen nur dann zu bejahen, wenn der Täter das Handy – wenn auch nur vorübergehend – über die für die Löschung der Bilder benötigte Zeit hinaus behalten will (BGH, Beschluss vom 28. April 2015 – 3 StR 48/15, NStZ-RR 2015, 371; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Februar 2012 – 3 StR 392/11, NStZ 2012, 627 zur Zueignungsabsicht bei Durchsuchung und Kopieren vom Speicher des entwendeten Handys). Ein auf eine Aneignung gerichteter Wille lässt sich den getroffenen Feststellungen jedoch nicht entnehmen. Er versteht sich auch nicht von selbst. Sowohl der Anlass für die Wegnahme als auch die Besitzaufgabe am Handy kurz nach der Tat sprechen vielmehr dafür, dass die Angeklagten das Handy nicht über den Löschungsvorgang hinaus behalten wollten.

Und dann noch folgender Hinweis – für die „neue“ Strafkammer:

„Der Senat weist jedoch darauf hin, dass das Landgericht beim Angeklagten M. nach den getroffenen Feststellungen die Qualifikation nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB rechtsfehlerhaft angenommen hat. Die Strafkammer ist insofern ersichtlich davon ausgegangen, dass der Verwendung der CO2-Pistole durch die Mitangeklagte K. kein entsprechender gemeinsamer Tatplan zugrunde lag (UA S. 18). Entgegen ihrer Auffassung kommt eine Zurechnung zum Angeklagten M. nach den Grundsätzen der sukzessiven Mittäterschaft jedoch nicht in Betracht, weil der Einsatz der Pistole zum Zeitpunkt der Fortsetzung der Gewalthandlungen durch diesen bereits beendet war (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Mai 2013 – 2 StR 14/13, BGHR StGB § 25 Abs 2 Mittäter 37). Die Verwirklichung von § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB hat das Landgericht (auch) beim Angeklagten M. dagegen rechtsfehlerfrei bejaht.“

Unerlaubte Veranstaltung eines Glückspiels, oder: Kein Glück mit der Erlaubnis

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Urheber Oliver abels (SBT)

Heute dann: Bunte Mischung, und zwar zunächst mit dem OLG Celle, Beschl. v. 16.01.2019 – 2 Ws 485/18. Er behandelt ein etwas abgelegeneres Thema, nämlich unerlaubte Veranstaltung eines Glückspiels (§ 284 StGB). Das OLG geht von Folgendem aus:

Die Staatsanwaltschaft Hannover hat gegen den Angeschuldigten wegen unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels am 30. April 2018 Anklage erhoben.

Die Staatsanwaltschaft legt dem Angeschuldigten zur Last, im Zeitraum vom 1. Juli bis zum 18. September 2017 in der D.straße .. in H. als Geschäftsführer der Firma M. S. GmbH ohne behördliche Erlaubnis eine Spielhalle betrieben zu haben.

Zwar sei der M. S. GmbH eine gewerberechtliche Erlaubnis zur Betreibung der streitgegenständlichen Spielhalle erteilt worden; durch den am 01. Juli 2012 in Kraft getretenen Glücksspieländerungsstaatsvertrag (GlüStV) vom 15. November 2011 sei jedoch eine weitere glücksspielrechtliche Erlaubnis zum Betreiben der Spielhalle erforderlich gewesen, die der M. S. GmbH nicht erteilt worden sei.

Da die Firma durch den unerlaubten Betrieb der Spielhalle im Tatzeitraum einen Erlös von 90.000 € erzielt habe, begehrt die Staatsanwaltschaft zudem gemäß § 73b StGB gegenüber der als Einziehungsbeteiligte benannten M. S. GmbH die Einziehung des Wertes des Taterlangten.

Am 02. Oktober 2018 hat die Staatsanwaltschaft darüber hinaus auch im selbstständigen Einziehungsverfahren beantragt festzustellen, dass die Einziehungsbeteiligte durch die dem Angeschuldigten W. zur Last gelegte Tat einen Betrag in Höhe von 90.000 € erlangt hat. Zugleich hat sie die Anordnung der Einziehung des Wertes des Taterlangten in Höhe dieses Betrages beantragt.   

Der Glücksspieländerungsstaatsvertrag vom 15.11.2011 regelte u.a. folgendes:

  • Trotz einer vorhandenen gewerberechtlichen Erlaubnis wurde nunmehr gemäß § 24 GlüStV zusätzlich eine landesrechtliche, glücksspielrechtliche Erlaubnis zur Betreibung einer Spielhalle erforderlich.
  • Zwei Spielhallen in „echter Konkurrenz“ mussten nunmehr mindestens 100 m Luftlinie voneinander entfernt sein (sog. Abstandsgebot; § 25 GlüStV iVm § 10 Abs. 2 NGlüSpG).
  • Mehrere Spielhallen in einem Komplex durften nicht mehr verbunden miteinander betrieben werden (sogenanntes Verbundverbot, § 25 Abs. 2 GlüStV)
  • Bisher erteilte Genehmigungen galten aufgrund der Übergangsvorschrift gem. § 29 Abs. 4 GlüStV bis zum 1. Juli 2017 fort.
  • Gem. § 29 Abs. 4 GlüStV wurden die für die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis zuständigen Behörden ermächtigt, nach Ablauf des in Satz 2 bestimmten Zeitraums eine Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen des § 24 Abs. 2 sowie § 25 für einen angemessenen Zeitraum zuzulassen, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich war (sog. Härtefallregelung).

Die beiden von der M. S. GmbH ursprünglich mit einer gewerberechtlichen Erlaubnis betriebenen Spielhallen in der D.str. in H. befinden sich in einem Gebäudekomplex. Zudem befanden sich in einem Abstand von weniger als 100 m zahlreiche andere Spielhallen (Verstoß gegen Abstands- und Verbundverbot).

Der Angeschuldigte hat sich zu dem Tatvorwurf nicht eingelassen. Er vertritt die Rechtsauffassung, § 284 StGB sei bei schwebenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren und zudem aufgrund mangelnder verfassungskonformer Gesetzesgrundlage des Verfahrens bzgl. der Auswahl konkurrierender Spielhallenbetreiber nicht anwendbar. Im Übrigen habe sich der Angeschuldigte auch in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befunden.“

Das LG Hannover hat das Hauptverfahren nicht eröffnet. Dagegen die Beschwerde der Staatsanwaltschaft, die Erfolg hat. Das OLG eröffnet.

Ich stelle hier heute nur den Leitsatz der Entscheidung ein. Rest des umfangreichen Beschlusses bitte selbst lesen. Der Leitsatz lautet:

„Der objektive Tatbestand des § 284 StGB ist bereits erfüllt, wenn ein Spielhallenbetreiber nach dem 01. Juli 2017 eine Spielhalle ohne die erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis betreibt. Es ist ohne Bedeutung, ob ihm eine vorläufige glücksspielrechtliche Erlaubnis hätte erteilt werden müssen.“