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Anklage I: Diebstahl kann man nicht durch Hehlerei ersetzen, oder: Verfahrensrechtlicher Tatbegriff

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Heute stelle ich Entscheidungen vor, in denen Fragen in Zusammenhang mit der Anklageschrift (§ 200 StPO) eine Rolle spielen.

Zunächst kommt da der OLG Dresden, Beschl. v. 19.09.2019 – 1 OLG 22 Ss 563/19. Schon etwas älter, ist mir leider immer wieder durchgerutscht.

Das AG hat den Angeklagten wegen Diebstahls verurteilt. Auf seine Berufung hat das LG den Schuldspruch des amtsgerichtichen Urteils mit der Maßgabe abgeändert, dass der Angeklagte der Hehlerei schuldig sei und im übrigen die Berufung des Angeklagten als unbegründet verworfen. Dagegen die Revision des Angeklagten die Erfolg hatte: Das OLG hat das Verfahren gegen den Angeklagten eingestellt, soweit er wegen Hehlerei verurteilt wurde. Vom Vorwurf des Diebstahls ist der Angeklagte freigesprochen worden:

“1. Soweit der Angeklagte wegen Hehlerei bestraft worden ist, kann das Urteil keinen Bestand haben. Die auf die zulässige Revision von Amts wegen gebotene Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt StPO 62. Aufl. § 337 Rn. 6) ergibt, dass insoweit ein Prozesshindernis besteht. Die Tat war nicht Gegenstand der zugelassenen Anklage; eine diese Tat einbeziehende Nachtragsanklage (§ 266 StPO) ist nicht erhoben worden.

a) In der Anklage der Staatsanwaltschaft Zwickau vom 19. Mai 2018 wurde dem Angeklagten vorgeworfen, zu einem unbekannten Zeitpunkt, jedenfalls in unverjährter Zeit, in den Geschäftsräumen der Firma Müller Handels GmbH, Innere P. Straße in Zwickau, zwei Parfümflaschen, eine der Marke Lacoste L’Homme und eine der Marke Missoni Pour Homme, jeweils Probierflaschen im Wert von 155,40 €, entwendet zu haben. Er habe die Waren an sich genommen, die Kasse passiert, ohne zu bezahlen. Am 24. Dezember 2017 sei er mit den beiden Flaschen am Alten S.weg in Zwickau angetroffen worden.

Das Landgericht hat hingegen festgestellt, dass zu einem nicht mohr genau feststellbaren Zeitpunkt vor dem oder am 24. Dezember 2017 ein oder mehrere unbekannte Täter in den Geschäftsräumen der Firma Müller Handels GmbH, Innere P. Straße in Zwickau, zwei Parfümflaschen, jeweils unverkäufliche Tester im Gesamtwert von 155,40 €, entwendet hätten. Der oder die unbekannten Täter sollen die beiden Parfümflaschen aus nicht feststellbaren Gründen auf einer Grünfläche gegenüber dem Polizeirevier, Alter S.weg 17, abgelegt und danach den Angeklagten beauftragt haben, das Parfüm auf dieser Grünfläche zu suchen und in seinen Besitz zu nehmen. Der Angeklagte habe sich so am 24. Dezember 2017 gegen 13:40 Uhr zu dieser Grünfläche begeben, habe die beiden Parfümflaschen gefunden und sie in Besitz genommen, wobei er davon habe ausgehen müssen, dass dieses Parfüm gestohlen worden sei und er mit der Erledigung seines Auftrags den oder die Täter bereichern würde.

b) Anklage und Urteil beziehen sich demnach nicht auf dieselbe Tat (§ 264 StPO). Der Angeklagte ist vielmehr wegen einer anderen als der angeklagten Tat verurteilt worden. Der verfahrensrechtliche Tatbegriff umfasst den von der zugelassenen Anklage betroffenen geschichtlichen Vorgang, innerhalb dessen der Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht haben soll (BGHSt 35, 80). Den Rahmen der Untersuchung bildet daher zunächst das tatsächliche Geschehen, wie es die Anklage beschreibt (BGH a.a.O.). Hier schildert der Anklagesatz nicht den Vorgang, in dem die Strafkammer das strafbare Tun des Angeklagten gesehen hat (Sicherung von Diebesbeute aus einem von unbekannt gebliebenen Tätern begangenen Diebstahl), sondern das davorliegende Geschehen (den Diebstahl selbst).

Über den in der Anklage umschriebenen und dem Angeklagten zur Last gelegten Geschehensablauf hinaus umfasst die Tat als Prozessgegenstand zwar auch das sonstige Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet (vgl. BGH a.a.O.). Ein derartiger Zusammenhang ist hier aber nicht gegeben. Der Erlebensvorgang, der der Anklage zugrunde liegt (Diebstahl) unterscheidet sich eindeutig, insbesondere auch hinsichtlich Ort und Zeitpunkt, von dem abgeurteilten Geschehen (Sicherung der Diebesbeute für die unbekannt gebliebenen Täter, wobei diese wohl eher als Begünstigung gemäß § 257 StGB statt – wie vom Landgericht angenommen – als Hehlerei gemäß § 259 StGB zu beurteilen wäre). Damit ist bei natürlicher Betrachtungweise aber kein einheitlicher Lebenssachverhalt gegeben, sondern zwei klar voneinander trennbare Geschehensabläufe. Hinzu kommt, dass bei der angeklagten Tat die Angriffsrichtung des Täterverhaltens eine andere ist als bei dem abgeurteilten Geschehen. Während sich hinsichtlich der angeklagten Tat der Täter (eigennützig) an fremdem Eigentum vergreift, will er hier (fremdnützig) einem anderen die Vorteile aus einer von diesem begangenen Tat sichern. Auch diese Verschiedenheit schließt es grundsätzlich aus, die Identität der Tat noch als gewahrt anzusehen (KG Berlin, Beschluss vom 27. März 2013 (4 – 161 Ss 51/13 – juris; BGH a.a.O.).

Die Kostenentscheidung insoweit beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.

Die Einstellung steht der Erhebung einer neuen Anklage nicht entgegen.

2. Hinsichtlich der in der zugelassenen Anklage angeklagten Tat des Diebstahls war der allein revidierende Angeklagte mit der Kostenfolge aus § 467 Abs. 1 StPO freizusprechen, da die Strafkammer rechtsfehlerfrei nähere Feststellungen dazu getroffen hat, dass dem Angeklagten diese Taten nicht nachzuweisen sind. Das Landgericht hat insoweit festgestellt, dass im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme feststehe, dass die beiden unverkäuflichen Tester zu irgendeinem nicht mehr exakt feststellbaren Zeitpunkt vor dem oder am Vormittag des 24. Dezember 2017 in der Drogerie Müller von einem oder mehreren unbekannten Dritten gestohlen worden seien. Für eine Täterschaft des Angeklagten als Dieb spreche nicht übermäßig viel. Er sei beim Diebstahl des Parfüms nicht beobachtet worden. Dafür, dass er das Parfüm, wie zunächst gegenüber der Polizei angegeben, verloren habe, spreche nichts. Zum einen hätte er das Parfüm sicher nicht auf einer Grünfläche vor dem Polizeirevier verloren, zum anderen hätte er dann das Parfüm sicher auch nicht gezielt auf dieser Grünfläche gesucht. Gerade dieses gezielte Suchen mache nur dann Sinn, wenn dem Angeklagten von einer anderen Person der Hinweis gegeben worden sei, dort zu suchen, wie er es schließlich mehrfach gegenüber dem Polizeibeamten angegeben habe. Denknotwendig könne der Angeklagte nicht Täter des Diebstahls gewesen sein.

Diese Feststellungen des Landgerichts rechtfertigen den Freispruch. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 354 Abs. 1 StPO), da angesichts der bestehenden Beweislage auszuschließen ist, dass im Fall einer Zurückverweisung der Sache in einer erneuten Hauptverhandlung die Schuld des Angeklagten festgestellt werden könnte.

Versuch II: Ankauf von geklauten Zigaretten, oder: Versuchsbeginn bei der Hehlerei

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In der zweiten Entscheidung zum Versuch, dem KG, Beschl. v. 05.03.2020 – (2) 161 Ss 190/19 (41/19) – setzt sich das KG mit dem  Versuchsbeginn bei  der Hehlerei (§ 259 StGB) auseinander.

Es geht um das Tatbestandsmerkmal des Ankaufens. Der Angeklagte hatte sich bei den Tätern eines Einbruchdiebstahls bereit erklärt, Zigaretten aus deren Einbruchsdiebstahlstaten anzukaufen, um sie weiterzuverkaufen. Und weiter:

Am Morgen des 16. Juni 2016 bot der gesondert Verurteilte B. dem Angeklagten zuvor aus dem Geschäft des Geschädigten J. in der F… chaussee  in Berlin entwendete Tabakwaren im Wert von bis zu etwa 18.000 Euro zum Kauf an. Der Angeklagte erklärte sich in Kenntnis der Herkunft der Ware aus einer Straftat grundsätzlich zum Ankauf bereit und bestellte den gesondert Verfolgten B. zum Abschluss des Geschäfts mit den Worten „Kommst du hier in B… Straße, ich bin da.“ telefonisch zu sich. Der gesondert Verurteilte B. fragte nach „Wo letzte Mal war?“, was der Angeklagte mit „Gestern warst du da.“ bestätigte. Ob es in der Folge zum Ankauf der entwendeten Tabakwaren oder jedenfalls eines Teiles von diesen kam, konnte die Kammer nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen. Dementsprechend konnte die Kammer auch nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, ob es zu dem vom Angeklagten beabsichtigten, gewinnbringenden Weiterverkauf der gestohlenen Tabakwaren in einem seiner Geschäfte kam.

3. Am Nachmittag des 2. August 2016 bot der gesondert Verfolgte B. dem Angeklagten zuvor aus dem „… Shop“ in der S…Allee in Berlin entwendete Tabakwaren im Umfang von etwa achtzig bis einhundert Stangen Zigaretten zu einem nicht bekannten Preis zum Kauf an. Der Angeklagte bestellte den gesondert Verurteilten B., der angab, dass er die Ware noch nicht gezählt habe, dies aber beim Angeklagten noch tun wolle (wörtlich sagte B. zu den angebotenen Tabakwaren „aber habe nicht gezählt, da muss noch zählen da, ja? Nichts, nicht viel achtzig oder so bis hundert.“) in die „B…“. Ob es in der Folge zum Ankauf der entwendeten Tabakwaren im Umfang von etwa achtzig bis einhundert Stangen Zigaretten kam, konnte die Kammer nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen. Dementsprechend konnte die Kammer auch nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, ob es zu dem vom Angeklagten beabsichtigten, gewinnbringenden Weiterverkauf der gestohlenen Tabakwaren in einem seiner Geschäfte kam.“

Dem KG reicht das für eine Versuchsstrafbarkeit nicht aus:

“…. Weder durch das Gespräch mit dem gesondert Verurteilten B. am 16. Juni 2016, noch durch das Telefonat am 2. August 2016 hat der Angeklagte zu einer Hehlerei in der Tatbestandsvariante des Ankaufens unmittelbar angesetzt.

Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung strafloser Vorbereitungshandlungen vom strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen bei solchen Gefährdungshandlungen vor, die nach der Tätervorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbar räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los” überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht. Dabei ist im Einzelfall bei der Abgrenzung in wertender Betrachtung auf die strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen (vgl. BGHR AO § 373 Versuch 1 mwN; BGH NStZ 2008, 409).

Da die Vollendung der Hehlereivarianten des Sich-Verschaffens und Ankaufens voraussetzt, dass der Erwerber eine vom Vortäter unabhängige (Mit-)Verfügungsgewalt erlangt hat, die ihn in die Lage versetzt, selbstständig über die Sache zu verfügen (vgl. Fischer, StGB 67. Aufl., § 259 Rn. 11 mwN), erfordert in diesem Sinne auch der Versuchsbeginn ein unmittelbares Ansetzen zur Übernahme einer solchen Verfügungsmacht.

Auch der Eintritt in Kaufverhandlungen kann diese Voraussetzungen grundsätzlich erfüllen. Da es jedoch auf das unmittelbare Ansetzen zur Übernahme eigener Verfügungsgewalt ankommt, können reine Absprachen erst dann als Versuch eingestuft werden, wenn die Übergabe der Sache, also die Übertragung der Verfügungsgewalt, unmittelbar nach Abschluss der Verhandlungen erfolgen kann und soll. Dies bedeutet, dass das Aushandeln der Bedingungen zu verbindlichen Vereinbarungen über Ankauf und Abnahme geführt haben und dem Übertragungsakt unmittelbar vorgelagert sein muss. Die bloße Vereinbarung mit dem Vortäter, die Sache abnehmen zu wollen, reicht für einen Versuch des Ankaufens ebenso wenig aus, wie gescheiterte Vertragsverhandlungen. Um eine unmittelbare Einleitung des Übertragungsakts annehmen zu können, müssen die Verhandlungen zumindest eine Einigung über Zeit und Ort der Lieferung erbracht haben (vgl. BGH NStZ 2008, 409; Maier in MüKo-StGB 3. Aufl.,  § 259 Rn. 165, 166 mwN).

Daran fehlt es hier.

Hinsichtlich der Tat zu II. B. 2. lässt es sich den Feststellungen nicht entnehmen, dass der Angeklagte überhaupt in konkrete Verhandlungen eingetreten ist, weil weder über den Preis, noch die Menge der Zigaretten, noch über die Übergabemodalitäten gesprochen wurde. Infolgedessen tragen die Feststellungen erst recht nicht die Annahme, dass sich der Angeklagte und der gesondert Verfolgte B. hinsichtlich des Ankaufes handelseinig geworden sind und eine unmittelbare Übergabe des Diebesgutes erfolgen sollte.

Dasselbe gilt für die Tat zu II. B. 3.: Hier hat das Landgericht bereits selbst festgestellt, dass der Ankauf am Tattag lediglich „telefonisch vorbereitet“ wurde. Rückschlüsse auf konkrete Verhandlungen zu Zahlungs- oder Übergabemodalitäten lassen sich den Feststellungen zur Kommunikation des Angeklagten mit dem gesondert Verurteilten B. nicht entnehmen. Vielmehr folgt aus den festgestellten Äußerungen des gesondert Verfolgten, dass er sich noch nicht einmal einen Überblick über die Menge der gestohlenen Zigaretten verschafft hatte.”

BGH I: Hehlerei, oder: Hehlerei: Einvernehmliches Handeln zwischen Vortäter und Hehler auch bei Täuschung des Vortäters?

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Schon etwas älter, aber erst vor kurzem veröffentlicht, ist das für BGHSt bestimmte BGH, Urt. v. 10.10.2018 –2 StR 564/17. Leitsatz der Entscheidung:

“Das zur Erfüllung des Tatbestands der Hehlerei § 259 StGB) erforderliche einvernehmliche Handeln zwischen Vortäter und Hehler liegt auch in Fällen vor, in denen das Einverständnis des Vortäters auf einer Täuschung beruht.”

Dazu führt der BGH u.a. aus:

“2. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Hehlerei (§ 259 Abs. 1 StGB) hält rechtlicher Überprüfung stand. Insoweit gilt:

Wegen Hehlerei im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer eine Sache, die ein anderer gestohlen oder sonst durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangt hat, ankauft oder sonst sich oder einem Dritten verschafft oder sie absetzt oder absetzen hilft, um sich oder einen Dritten zu bereichern. Ein „Sich-Verschaffen“ im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB ist gegeben, wenn der Täter eigene Verfügungsgewalt über die Sache erlangt, so dass er über sie zu eigenen Zwecken verfügen kann und dies auch will (BGH, Beschluss vom 13. November 2012 – 3 StR 364/12, NStZ-RR 2013, 78; Senat, Urteil vom 3. Oktober 1984 – 2 StR 166/84, BGHSt 33, 44, 46 f.; BGH, Beschluss vom 29. März 1977 – 1 StR 646/76, BGHSt 27, 160, 163; Senat, Urteil vom 22. Juni 1960 – 2 StR 192/60, BGHSt 15, 53, 56). Die Tat ist vollendet, wenn der Täter eigene Verfügungsgewalt über die Sache begründet und der Vortäter die Möglichkeit verloren hat, auf sie einzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2018 – 4 StR 174/18, juris Rn. 11, NStZ-RR 2019, 14, 15; Beschluss vom 15. März 2005 – 4 StR 64/05, NStZ-RR 2005, 236; Senat, Urteil vom 5. Dezember 1990 – 2 StR 287/90, BGHR StGB § 259 Abs. 1 Sichverschaffen 4; BGH, Urteil vom 22. Dezember 1987 – 1 StR 423/87, BGHSt 35, 172, 175; Beschluss vom 19. März 1977 – 1 StR 646/76, BGHSt 27, 160, 163).

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt § 259 Abs. 1 StGB in diesen und allen anderen Tatvarianten als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal einvernehmliches Handeln zwischen Hehler und Vortäter voraus. An dem zur Tatbestandserfüllung erforderlichen Einvernehmen fehlt es, wenn der Hehler die eigene Verfügungsgewalt über die Sache durch Wegnahme begründet oder dem Vortäter die Verfügungsgewalt über die Sache abnötigt; deshalb ist nicht wegen Hehlerei strafbar, wer die Verfügungsgewalt über die gestohlene Sache durch Nötigung des Vortäters herstellt (BGH, Urteil vom 25. Juli 1996 – 4 StR 202/96, BGHSt 42, 196, 197 mit zustimmender Anmerkung von Hruschka, JZ 1996, 1135 f.; entgegen RGSt 35, 278, 281). Das zur Erfüllung des Tatbestands der Hehlerei erforderliche einvernehmliche Handeln zwischen Vortäter und Hehler liegt jedoch auch in Fällen vor, in denen das Einverständnis des Vortäters auf einer Täuschung beruht (noch offen gelassen durch BGH, Beschluss vom 20. Februar 2018 – 1 StR 467/17, juris Rn. 23, NStZ-RR 2018, 316, 317). Hehlerei in der Variante des Sich-Verschaffens begeht daher auch derjenige, der die Verfügungsgewalt über die gestohlene Sache durch Betrug des Vortäters erlangt. Hierzu gilt:

a) Ist das Einverständnis des Vortäters mit der Aufgabe der Verfügungsgewalt oder der Einräumung von Mitverfügungsgewalt über die deliktisch erlangte Sache (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 – 3 StR 482/16; Beschluss vom 28. April 1998 – 4 StR 167/98, StV 1999, 604) an die durch Täuschung hervorgerufene irrtümliche Erwartung geknüpft, hierfür eine „Gegenleistung“ zu erhalten, stellt dies die Annahme einverständlicher Übertragung der Verfügungsgewalt über die Sache nicht in Frage.

Ungeachtet der durch Täuschung bewirkten und die Motivebene des Vortäters betreffenden Fehlvorstellung, eine Gegenleistung für die Hingabe der Sache zu erhalten, beruht die Übergabe der Sache auf einem eigenverantwortlichen Willensentschluss des Vortäters (vgl. Senat, Urteil vom 16. Januar 1963 – 2 StR 591/62, BGHSt 18, 221, 223). Mag das hierin liegende Einverständnis infolge der Täuschung auch als nicht „frei im Rechtssinne“ anzusehen sein (vgl. Otto, JURA 1988, 606 f.), erfolgt die Weitergabe der Sache an den Hehler – anders als in Fällen des Diebstahls oder der Nötigung des Vortäters (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 1996 – 4 StR 202/96, BGHSt 42, 196) – gleichwohl mit dem Willen des Vortäters. Auch sein Einverständnis mit einer (Weiter-)Verwertung der deliktisch erlangten Sache wird durch diese täuschungsbedingte Fehlvorstellung nicht in Frage gestellt. Der täuschungsbedingte Irrtum und die hieran anknüpfende Fehlvorstellung des Vortäters, seinerseits eine Gegenleistung für die Hingabe der Sache zu erhalten, stellt als bloßer Motivirrtum die Annahme des für den Straftatbestand der Hehlerei erforderlichen Einvernehmens zwischen Vortäter und Hehler daher nicht in Frage (ebenso Küper, Dencker-FS (2012), S. 203, 219; LK-StGB/Ruß, 11. Aufl., § 259 Rn. 17 unter Bezugnahme auf RGSt 35, 278, 281; Kühl/Heger, StGB, 28. Aufl., § 259 Rn. 10; Dietmeier in: Matt/Renzikowski, StGB, § 259 Rn. 12; Schönke/Schröder/Stree/Hecker, StGB, 29. Aufl., § 259 Rn. 37; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Teilband I, 7. Aufl., § 33 II Rn. 24; Weider, GA 1963, 321, 322 f.; zwischen Erwerbs- und Absatzhehlerei differenzierend Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht BT, 3. Aufl., § 28 Rn. 12; vgl. auch Fischer, StGB, 65. Aufl., § 259 Rn. 13).

b) Diese Auslegung steht auch im Einklang mit dem Schutzzweck der Norm….”

 

 

Wann ist eine Hehlerei “gewerbsmäßig”?

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Zum Abschluss der Postings zum Wochenanfang ein wenig was vom BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 27.02.2014 – 1 StR 15/14 – zur Gewerbsmäßigkeit bei der Hehlerei. Das LG hatte in seinem Urteil “Gewerbsmäßigkeit” bejaht, der BGH hat sie verneint:

“Gewerbsmäßigkeit bedeutet, dass der Täter die Absicht verfolgt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Die Wiederholungsabsicht des Täters muss sich dabei auf dasjenige Delikt beziehen, dessen Tatbestand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (st. Rspr.; vgl. nur Beschluss vom 2. Februar 2011 – 2 StR 511/10, NStZ 2011, 515, 516).

Die Revisionen und der Generalbundesanwalt weisen zutreffend darauf hin, dass – anders als das Landgericht meint – beim einmaligen Sichverschaffen mehrerer gestohlener Gegenstände die Gewerbsmäßigkeit der Hehlerei nicht daraus geschlossen werden kann, dass die Hehlerware anschließend sukzessive nur einzeln verkauft wird (vgl. Reichsgericht, Urteil vom 22. November 1918 – IV 740/18, RGSt 53, 155; BGH, Urteil vom 19. Juni 1952 – 5 StR 491/52; Fischer, StGB, 61. Aufl., Vor § 52 Rn. 61a mwN; vgl. auch [jeweils zu § 146 Abs. 1 StGB] BGH, Beschlüsse vom 1. September 2009 – 3 StR 601/08, NStZ 2010, 148, 149; vom 2. Februar 2011 – 2 StR 511/10, NStZ 2011, 515, 516). Feststellungen dazu, dass die Angeklagten B. und N. neben der festgestellten Tat weitere Hehlereitaten beabsichtigt hätten, was für die Annahme von Gewerbsmäßigkeit trotz einmaliger Tatbegehung ausreichen würde, enthält das Urteil nicht. Weil es sich bei dem Angebot des Kaufs gestohlener Waffen um ein überraschendes einmaliges Angebot handelte, schließt der Senat mit dem Generalbundesanwalt aus, dass insoweit weitere Feststellungen getroffen werden können, die den Schuldspruch der gewerbsmäßigen Hehlerei tragen könnten. Der Schuldspruch war deshalb entsprechend § 354 Abs. 1 StPO bei beiden Angeklagten auf (einfache) Hehlerei zu ändern.

Soweit der Generalbundesanwalt meint, bei dem Angeklagten B. könne der Schuldspruch der gewerbsmäßigen Hehlerei gleichwohl bestehen bleiben, weil sich dieser in zwei Fällen wegen (gewerbsmäßig begangener) Steuerhehlerei nach § 374 AO schuldig gemacht hat, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Gemäß § 260 Abs. 1 StGB muss „die Hehlerei“ gewerbsmäßig begangen werden, weshalb sich die Wiederholungsabsicht auf den Tatbestand des § 259 StGB beziehen muss.”

Nun in BGHSt: Hehlerei durch Absetzen setzt die Feststellung eines Absatzerfolges voraus

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Wir erinnern uns: Im BGH, Beschl. v. 14.05.2013 – 3 StR 69/13, hatte der 3. Strafsenat mitgeteilt, dass er bei der Hehlerei (§ 259 StGB) eine Rechtsprechungsänderung beabsichtige und zugleich bei den anderen Strafsenaten anfragt, ob an entgegenstehender Rechtsprechung der anderen Senate festgehalten wird (vgl. dazu: Änderung der BGH-Rechtsprechung zur Hehlerei in Sicht?). Die hatten sich dazu geäußert, entgegenstehende Rechtsprechung verneint bzw. mitgeteilt, dass daran nicht festgehalten wird (vgl. Zwischenstand: Kein “Großer Senat” für den Absatzerfolg bei der Hehlerei). Und damit war der Weg für den 3. Strafsenat und die von ihm ins Auge gefasste Änderung frei. Die ist jetzt beschlossene Sache. Denn der entsprechende Änderungenbeschluss liegt mit dem BGH, Beschl. v. 22.10.2013 – 3 StR 69/13 – vor, leider erst jetzt auf der HP des BGH veröffentlicht. Der Leitsatz der (natürlich) zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmten Entscheidung:

Eine Verurteilung wegen vollendeter Hehlerei durch Absetzen setzt die Feststellung eines Absatzerfolges voraus.

Hier dann noch einmal die Argumente des BGH:

  • Für die Auslegung des Tatbestands der Hehlerei als Erfolgsdelikt auch in den Fällen des Absetzens und der Absatzhilfe spricht der Wortlaut der Vorschrift.
  • Die bisherige Auslegung führt zu einem systematischen Bruch zwischen den Tathandlungsalternativen des Absetzens und der Absatzhilfe einerseits sowie des Ankaufens und des sonstigen sich Verschaffens andererseits, wenn nur bei letzteren zur Vollendung der Übergang der Verfügungsgewalt verlangt wird.
  • Das Verständnis des Absetzens als Erfolgsdelikt verdient schließlich auch bei teleologischer Auslegung den Vorzug. Denn wenn das Wesen der Hehlerei in der Aufrechterhaltung der durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenslage besteht, “die durch das Weiterschieben der durch die Vortat erlangten Sache im Einverständnis mit dem Vortäter erreicht wird” (BT-Drucks. 7/550, S. 252, sogenannte Perpetuierungstheorie), liegt die Annahme von Vollendung fern, wenn diese Weiterschiebung noch nicht abgeschlossen ist.

Die Literatur hat es teilweise schon immer gesagt bzw. die alte Rechtsprechung kritisiert. Die Praxis wird sich darauf einstellen (müssen) und die Kommentare werden an der Stelle zu § 259 StGB nun eben umgeschrieben.