Kategoriearchiv: Strafrecht

Strafzumessung I: Vorstrafen, oder: Nicht getilgt = kein Verwertungsverbot

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Heute dann mal wieder ein Strafzumessungstag, den ich mit dem BGH, Beschl. v. 19.03.2019 – 3 StR 68/19 -, eröffne.

In einem Verfahren mit dem Vorwurf des bewaffneten Handeltreibens mit Btm war vom Angeklagten die strafschärfende Berücksichtigung einer Vorstrafe beanstandet worden. Der BGh hat aber keinen (Rechts)Fehler gesehen:

„Soweit die Revision beanstandet, das Landgericht hätte die bereits erlassene Vorstrafe des Angeklagten nicht strafschärfend berücksichtigen dürfen, verkennt sie den Unterschied zwischen der Beseitigung des Strafmakels und der Tilgungsreife im Bundeszentralregister (vgl. BeckOK JGG/Sengbusch, § 97 Rn. 15). Zwar ist davon auszugehen, dass mit Erlass der zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe von nicht mehr als zwei Jahren auch der Strafmakel als beseitigt erklärt worden ist (§ 100 Satz 1 JGG). Dies hindert den Tatrichter jedoch nicht an der strafschärfenden Berücksichtigung der erlassenen Vorstrafe (BGH, Urteil vom 16. Juni 1982 – 2 StR 131/82, b. Holtz, MDR 1982, 972). Ein Verwertungsverbot entsteht gemäß § 51 Abs. 1 BZRG erst, wenn die Verurteilung im Bundeszentralregister getilgt oder zu tilgen ist (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 – 10 C 4.14, BVerwGE 150, 17 Rn. 15, 19). Tilgungsreife war bei Erlass des angefochtenen Urteils indes noch nicht eingetreten. Die mit dem Tag des ersten Urteils beginnende (§ 47 Abs. 1 iVm § 36 Satz 1 BZRG) Tilgungsfrist betrug nach § 46 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d BZRG fünf Jahre und endete erst mit Ablauf des 24. November 2018 (zur Berechnung der Frist vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juli 2014 – 5 StR 270/14, NStZ-RR 2014, 356).“

Bewährungsbeschluss vergessen, oder: „Nachschieben“ grundsätzlich erlaubt

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Und zum Abschluss des Tages dann noch der LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 21.02.2019 – 18 Qs 3/18 -, den mir der Kollege G. Loyens aus Nürnberg hat zukommen lassen. Es geht um das „Nachschieben“ eines Bewährungsbeschlusses. Das AG hatte einen Strafbefehl erlassen, mit dem eine Bewährungsstrafe festgesetzt worden ist. Es hatte aber den Erlass eines Bewährungsbeschlusses übersehen/“vergessen“. Den hat es dann später „nachgeschoben“ Das LG sagt: Das ist zulässig, aber – hier dazu die Leitsätze:

  1. Unterbleibt bei Erlass eines Strafbefehls, mit dem eine bedingte Freiheitsstrafe verhängt wird, der gebotene gleichzeitige Erlass eines Bewährungsbeschlusses, so begegnet es keinen grundsätzlichen Bedenken, wenn der entsprechende Beschluss nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss noch ergeht. Das „Nachschieben“ des Beschlusses setzt jedoch eine mündliche Anhörung des Verurteilten voraus.
  2. Die inhaltliche Ausgestaltung des „nachgeschobenen“ Bewährungsbeschlusses ist nicht von vornherein auf die deklaratorische Feststellung des Laufs der Mindestbewährungszeit beschränkt. Vielmehr hat der Verurteilte jedenfalls eine Festsetzung der Bewährungszeit auf drei Jahre und die Erteilung einer Weisung zur Mitteilung jedes Wohnungswechsels hinzunehmen, soweit sich dies nicht nach den Umständen des Einzelfalls ausnahmsweise als eine unangemessene Belastung darstellt.
  3. Allerdings verbietet der Gedanke des „fair trial“ grundsätzlich eine nachträgliche Verhängung von Auflagen im Sinne des § 56b StGB. Dieses Verbot greift nicht, wenn die Hinnahme einer bestimmten Bewährungsauflage vor Erlass des Strafbefehls mit dem Verurteilten oder seinem Verteidiger abgesprochen wurde. Im Falle einer entgegen § 160b Satz 2 StPO unterbliebenen Dokumentation muss die Absprache dann freilich in geeigneter Weise nachträglich aktenkundig gemacht werden.

BGH II; Konkurrenzen sind schwer, oder: Wann unterbricht unerlaubtes Entfernen vom Unfallort das Dauerdelitk?

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Ebenfalls nicht mehr ganz taufrisch ist der BGH, Beschl. v. 17.10.2018 – 4 StR 149/18. Das LG  hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Haftpflichtversicherungsvertrag und mit Urkundenfälschung in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Entfernen vom Unfallort, sowie wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Haftpflichtversicherungsvertrag  verurteilt. Der BGH „meckert“ wegen der vom LG angenommenen „Konkurrenzen“:

„1. Die Annahme selbständiger, realkonkurrierender Taten in den Fällen II.1. bis 3. sowie II.4. und 5. der Urteilsgründe hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Nach den Feststellungen befuhr der Angeklagte, ohne im Besitz der erforderlichen Fahrerlaubnis zu sein, am 17. November 2013 mit einem – wie er wusste – nicht haftpflichtversicherten Pkw Subaru öffentliche Straßen in N. und Umgebung. An dem Pkw hatte er zu einem früheren Zeitpunkt die für ein anderes Fahrzeug ausgegebenen amtlichen Kennzeichen angebracht, um eine amtliche Zulassung des Pkw vorzutäuschen. Am Ende einer Straße in N. wendete der Angeklagte das Auto, stieg aus und verrichtete seine Notdurft. Anschließend setzte er die Fahrt fort. Wenig später kam dem Angeklagten der spätere Geschädigte entgegen, der seinen Pkw Lada Niva auf der schmalen Straße so zum Stehen brachte, dass der Angeklagte zunächst nicht weiterfahren konnte. Als der Angeklagte, der sein Fahrzeug kurz zurückgesetzt hatte, sodann an dem Fahrzeug des Geschädigten auf der Beifahrerseite vorbeifuhr, kollidierte er – für ihn unvorhersehbar – mit dem zwischenzeitlich aus seinem Pkw ausgestiegenen Geschädigten, der dadurch in Richtung der Motorhaube seines Fahrzeugs fiel und eine Prellung am rechten Knie sowie Schmerzen am rechten Arm davontrug. Der Angeklagte, der die Kollision wahrgenommen hatte, setzte seine Fahrt fort, ohne Feststellungen zu seiner Person und zum Unfall zu ermöglichen (Taten II.1. bis 3. der Urteilsgründe). Am 20. Dezember 2013 war der Angeklagte erneut ohne die erforderliche Fahrerlaubnis mit einem anderen nicht haftpflichtversicherten Pkw in D. unterwegs. Als er sein Fahrzeug aus einer Parklücke auf die Fahrbahn steuerte, kollidierte er mit dem Fahrzeug einer anderen Verkehrsteilnehmerin. Nachdem die Unfallbeteiligten ihre Personalien ausgetauscht hatten, fuhr der Angeklagte mit dem von ihm geführten Auto davon (Taten II.4. und 5. der Urteilsgründe).

b) Bei den Taten II.1. bis 3. der Urteilsgründe hat das Landgericht unabhängig von der – vom Generalbundesanwalt zutreffend bejahten – Frage, ob sich die Taten II.1. und 2. der Urteilsgründe trotz der kurzzeitigen Fahrtunterbrechung als einheitliches Gebrauchmachen von einer unechten zusammengesetzten Urkunde im Sinne des § 267 Abs. 1 3. Alternative StGB in Tateinheit mit § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG und § 6 Abs. 1 PflVG darstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2014 – 4 StR 528/13, NStZ 2014, 272), übersehen, dass auch der mehrfache selbständige Gebrauch einer unechten Urkunde mit dem Herstellen der unechten Urkunde eine tatbestandliche Handlungseinheit und damit eine materiell-rechtliche Tat bilden, wenn der mehrfache Gebrauch dem schon bei der Fälschung bestehenden konkreten Gesamtvorsatz des Täters entspricht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 30. Oktober 2008 – 3 StR 156/08, BGHR StGB § 267 Abs. 1 Konkurrenzen 3; vom 26. Oktober 2016 – 4 StR 354/16, NStZ-RR 2017, 26; vom 15. Februar 2017 – 4 StR 629/16, StraFo 2017, 124). Bringt der Täter die für ein anderes Fahrzeug ausgegebenen amtlichen Kennzeichen – wie hier – an einem Fahrzeug an, um dieses als vermeintlich zugelassen im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, ist ein solcher Gesamtvorsatz naheliegend gegeben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2016 – 4 StR 354/16, aaO; vom 16. Juli 2015 – 4 StR 279/15 Rn. 5).

c) Hinsichtlich der Taten II.4. und 5. der Urteilsgründe tragen die Feststellungen die Annahme selbständiger Taten ebenfalls nicht.

Die Dauerdelikte des § 21 Abs. 1 Satz 1 StVG und § 6 Abs. 1 PflVG umfassen die gesamte von vornherein auch über eine längere Wegstrecke geplante Fahrt bis zu deren endgültigem Abschluss, ohne dass kurzzeitige Fahrtunterbrechungen zu einer Aufspaltung der einheitlichen Tat führen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 7. November 2003 – 4 StR 438/03, VRS 106, 214; vom 22. Juli 2009 – 5 StR 268/09, DAR 2010, 273; Urteil vom 30. September 2010 – 3 StR 294/10, NStZ 2011, 212; Beschluss vom 9. März 2016 – 4 StR 60/16, StraFo 2016, 262). Etwas anderes gilt nur, wenn die Fortsetzung der Fahrt auf einem neu gefassten Willensentschluss des Täters beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 1997 – 5 StR 93/97, NStZ 1997, 508; OLG Hamm, VRS 115, 142; LG Potsdam, DAR 2009, 285; Weidig in MünchKomm zum Straßenverkehrsrecht, § 21 StVG Rn. 40 f.; zu § 316 StGB vgl. Ernemann in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 3. Aufl., § 316 Rn. 40). Dementsprechend beginnt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine neue Dauerstraftat, wenn der Täter nach einem Unfallgeschehen weiterfährt, weil er den Entschluss gefasst hat, sich der Feststellung seiner Unfallbeteiligung durch Flucht zu entziehen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 17. Februar 1967 – 4 StR 461/66, BGHSt 21, 203; Beschluss vom 10. April 1973 – 4 StR 118/73, VRS 48, 354; Urteil vom 17. Februar 1983 – 4 StR 716/82, VRS 65, 131). Dass der Angeklagte nach dem Halt zum Austausch der Personalien mit der Unfallgegnerin nicht seine ursprünglich geplante Fahrt fortsetzte, sondern einen neuen Tatentschluss fasste, hat das Landgericht nicht festgestellt. Die Annahme von zwei materiell-rechtlich selbständigen Taten ist daher nicht belegt.

d) Der Senat schließt angesichts des Zeitablaufs seit Tatbegehung aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch tatsächliche Feststellungen getroffen werden können, die in den Fällen II.1. bis 3. sowie II. 4. und 5. der Urteilsgründe eine Verurteilung wegen selbständiger Taten tragen könnten. Er ändert den Schuldspruch daher entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen.“

BGH I: Hehlerei, oder: Hehlerei: Einvernehmliches Handeln zwischen Vortäter und Hehler auch bei Täuschung des Vortäters?

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Schon etwas älter, aber erst vor kurzem veröffentlicht, ist das für BGHSt bestimmte BGH, Urt. v. 10.10.2018 –2 StR 564/17. Leitsatz der Entscheidung:

„Das zur Erfüllung des Tatbestands der Hehlerei § 259 StGB) erforderliche einvernehmliche Handeln zwischen Vortäter und Hehler liegt auch in Fällen vor, in denen das Einverständnis des Vortäters auf einer Täuschung beruht.“

Dazu führt der BGH u.a. aus:

„2. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Hehlerei (§ 259 Abs. 1 StGB) hält rechtlicher Überprüfung stand. Insoweit gilt:

Wegen Hehlerei im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer eine Sache, die ein anderer gestohlen oder sonst durch eine gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat erlangt hat, ankauft oder sonst sich oder einem Dritten verschafft oder sie absetzt oder absetzen hilft, um sich oder einen Dritten zu bereichern. Ein „Sich-Verschaffen“ im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB ist gegeben, wenn der Täter eigene Verfügungsgewalt über die Sache erlangt, so dass er über sie zu eigenen Zwecken verfügen kann und dies auch will (BGH, Beschluss vom 13. November 2012 – 3 StR 364/12, NStZ-RR 2013, 78; Senat, Urteil vom 3. Oktober 1984 – 2 StR 166/84, BGHSt 33, 44, 46 f.; BGH, Beschluss vom 29. März 1977 – 1 StR 646/76, BGHSt 27, 160, 163; Senat, Urteil vom 22. Juni 1960 – 2 StR 192/60, BGHSt 15, 53, 56). Die Tat ist vollendet, wenn der Täter eigene Verfügungsgewalt über die Sache begründet und der Vortäter die Möglichkeit verloren hat, auf sie einzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2018 – 4 StR 174/18, juris Rn. 11, NStZ-RR 2019, 14, 15; Beschluss vom 15. März 2005 – 4 StR 64/05, NStZ-RR 2005, 236; Senat, Urteil vom 5. Dezember 1990 – 2 StR 287/90, BGHR StGB § 259 Abs. 1 Sichverschaffen 4; BGH, Urteil vom 22. Dezember 1987 – 1 StR 423/87, BGHSt 35, 172, 175; Beschluss vom 19. März 1977 – 1 StR 646/76, BGHSt 27, 160, 163).

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt § 259 Abs. 1 StGB in diesen und allen anderen Tatvarianten als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal einvernehmliches Handeln zwischen Hehler und Vortäter voraus. An dem zur Tatbestandserfüllung erforderlichen Einvernehmen fehlt es, wenn der Hehler die eigene Verfügungsgewalt über die Sache durch Wegnahme begründet oder dem Vortäter die Verfügungsgewalt über die Sache abnötigt; deshalb ist nicht wegen Hehlerei strafbar, wer die Verfügungsgewalt über die gestohlene Sache durch Nötigung des Vortäters herstellt (BGH, Urteil vom 25. Juli 1996 – 4 StR 202/96, BGHSt 42, 196, 197 mit zustimmender Anmerkung von Hruschka, JZ 1996, 1135 f.; entgegen RGSt 35, 278, 281). Das zur Erfüllung des Tatbestands der Hehlerei erforderliche einvernehmliche Handeln zwischen Vortäter und Hehler liegt jedoch auch in Fällen vor, in denen das Einverständnis des Vortäters auf einer Täuschung beruht (noch offen gelassen durch BGH, Beschluss vom 20. Februar 2018 – 1 StR 467/17, juris Rn. 23, NStZ-RR 2018, 316, 317). Hehlerei in der Variante des Sich-Verschaffens begeht daher auch derjenige, der die Verfügungsgewalt über die gestohlene Sache durch Betrug des Vortäters erlangt. Hierzu gilt:

a) Ist das Einverständnis des Vortäters mit der Aufgabe der Verfügungsgewalt oder der Einräumung von Mitverfügungsgewalt über die deliktisch erlangte Sache (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 – 3 StR 482/16; Beschluss vom 28. April 1998 – 4 StR 167/98, StV 1999, 604) an die durch Täuschung hervorgerufene irrtümliche Erwartung geknüpft, hierfür eine „Gegenleistung“ zu erhalten, stellt dies die Annahme einverständlicher Übertragung der Verfügungsgewalt über die Sache nicht in Frage.

Ungeachtet der durch Täuschung bewirkten und die Motivebene des Vortäters betreffenden Fehlvorstellung, eine Gegenleistung für die Hingabe der Sache zu erhalten, beruht die Übergabe der Sache auf einem eigenverantwortlichen Willensentschluss des Vortäters (vgl. Senat, Urteil vom 16. Januar 1963 – 2 StR 591/62, BGHSt 18, 221, 223). Mag das hierin liegende Einverständnis infolge der Täuschung auch als nicht „frei im Rechtssinne“ anzusehen sein (vgl. Otto, JURA 1988, 606 f.), erfolgt die Weitergabe der Sache an den Hehler – anders als in Fällen des Diebstahls oder der Nötigung des Vortäters (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 1996 – 4 StR 202/96, BGHSt 42, 196) – gleichwohl mit dem Willen des Vortäters. Auch sein Einverständnis mit einer (Weiter-)Verwertung der deliktisch erlangten Sache wird durch diese täuschungsbedingte Fehlvorstellung nicht in Frage gestellt. Der täuschungsbedingte Irrtum und die hieran anknüpfende Fehlvorstellung des Vortäters, seinerseits eine Gegenleistung für die Hingabe der Sache zu erhalten, stellt als bloßer Motivirrtum die Annahme des für den Straftatbestand der Hehlerei erforderlichen Einvernehmens zwischen Vortäter und Hehler daher nicht in Frage (ebenso Küper, Dencker-FS (2012), S. 203, 219; LK-StGB/Ruß, 11. Aufl., § 259 Rn. 17 unter Bezugnahme auf RGSt 35, 278, 281; Kühl/Heger, StGB, 28. Aufl., § 259 Rn. 10; Dietmeier in: Matt/Renzikowski, StGB, § 259 Rn. 12; Schönke/Schröder/Stree/Hecker, StGB, 29. Aufl., § 259 Rn. 37; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Teilband I, 7. Aufl., § 33 II Rn. 24; Weider, GA 1963, 321, 322 f.; zwischen Erwerbs- und Absatzhehlerei differenzierend Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht BT, 3. Aufl., § 28 Rn. 12; vgl. auch Fischer, StGB, 65. Aufl., § 259 Rn. 13).

b) Diese Auslegung steht auch im Einklang mit dem Schutzzweck der Norm….“

 

 

Einziehung, oder: Eine „vergessene“ Einziehungsentscheidung kann nicht nachgeholt werden

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Und aus dem Reservoir der Entscheidungen zu Einziehungsfragen dann als zweite Montagsentscheidung der AG Dortmund, Beschl. v. 22.02.2019 – 767 Ls-800 Js 380/18-66/18.  Der lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Staatsanwaltschaft hatte den Angeklagten mit Anklageschrift vom 19.09.2018 angeklagt, am 08.04.2018 Dortmund mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel getrieben zu haben. Dabei war eine Einziehungsentscheidung beantragt worden hinsichtlich sichergestellter Betäubungsmittel nebst Verpackungsmaterialien. Im Anschluss kam es zu einer Eröffnung des Verfahrens und zu einer Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten. Eine Einziehungsentscheidung erfolgte ausweislich der Gründe des Urteils deshalb nicht, weil der Angeklagte sich mit einer außergerichtlichen Einziehung der genannten Gegenstände einverstanden erklärt hatte.

Mit Antrag vom 03.01.2019 beantragte die Staatsanwaltschaft dann im selbstständigen Einziehungsverfahren nach § 435 StPO eine Nachholung einer Einziehung von 1.883 €, die zu Beginn des Ermittlungsverfahrens bei dem Beschuldigten sichergestellt worden waren und hinsichtlich derer der Beschuldigte angegeben hatte, dass es sich um Gewinne aus Drogenverkäufen gehandelt habe.

Das AG hat den Antrag zurückgewiesen.

„Ein Verfahren gemäß § 435 StPO wurde bereits nicht zulässig beantragt. Vielmehr ist ein solches selbstständiges Einziehungsverfahren mit einer gesonderten Antragsschrift  einzuleiten, die hinsichtlich ihrer formellen Anforderungen im Großen und Ganzen einer Anklageschrift angenähert ist, vergleiche § 435 Abs. 2 StPO. Hieran fehlt es im vorliegenden Falle. Vielmehr lag eine einfache Übersendungsverfügung vor. Im Übrigen betrifft das Verfahren nach § 435 StPO materiell-rechtlich die selbständige Einziehung nach §  76a StGB. Voraussetzung der Anwendung dieser Norm ist wiederum in Abs. 1 die  Nichtverfolgung oder Nichtverurteilung oder in Abs. 2 die Verjährung. Keines von beidem liegt hier vor. Es liegt auch keine Einstellung bzw. Absehen von Strafe nach § 76a Abs. 3 StGB vor.

Ebenso wenig liegt ein Fall eines weiterzuführenden Einziehungsverfahren nach Abtrennung, §§ 422, 423 StPO, vor. Eine solche Abtrennung hat weder im sonstigen Verfahren, noch in der Hauptverhandlung stattgefunden und zwar auch nicht konkludent.

Schließlich liegt auch kein Fall einer nachträglichen Entscheidung nach § 462 Abs. 1 S. 2 StPO vor und zwar auch nicht durch analoge Anwendung dieser Vorschrift. Dieser Vorschrift knüpft materiell-rechtlich an § 76 StGB an und an die Frage, ob die angeordnete Einziehung unzureichend oder nicht ausführbar ist. Ein solcher Fall liegt dann nicht vor, wenn die Einziehung komplett unterblieben ist und im Urteilstenor wie hier gar nicht anklingt. Dies gilt umso mehr, als auch in den Entscheidungsgründen im vorliegenden Falle der nach Ansicht der Staatsanwaltschaft einzuziehende Betrag von 1883 € keinen Widerhall gefunden hat. Schließlich ist darauf zu verweisen, dass auch in der Anklageschrift keinerlei Hinweis dahingehend vorhanden ist, dass auch ein Geldbetrag eingezogen werden sollte.

Schließlich wird darauf hingewiesen, dass auch der Bundesgerichtshof in einem Fall aus der Übergangszeit  vom alten zum neuen Vermögensabschöpfungsrecht eine nachträgliche Anordnung für nicht möglich gehalten hat, vergleiche BGH, Urteil vom 29.03.2018 – 4 StR 568 / 17.“