Kategoriearchiv: Strafrecht

StGB I: Weitergabe von Selfies des Tatopfers, oder: Strafbar

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Heute stelle ich drei StGB-Entscheidungen vor, die vom BGH stammen. Alle drei Entscheidungen haben „sexuellen Einschlag“.

Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 29.07.2020 – 4 StR 49/20. Es geht um die Weitergabe von Selfies des Opfers. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes verurteilt. In Tateinheit dazu steht nach dem landgerichtlichen Urteil das Sichverschaffen einer jugendpornographischen Schrift in fünf Fällen sowie Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit öffentlichem Zugänglichmachen einer jugendpornographischen Schrift und in einem Fall in Tateinheit mit Drittbesitzverschaffung an einer jugendpornographischen Schrift, unter Einbeziehung vorangegangener Verurteilungen. Dagegen die Sachrüge des Angeklagten, die keinen Erfolg hatte. Der BGh führt insoweit aus – ohne allerdings den Sachverhalt näher mitzuteilen:

„Der Erörterung bedarf nur das Folgende:

Zutreffend hat das Landgericht in den Fällen der Weiterverbreitung der von den Geschädigten selbst hergestellten und dem Angeklagten überlassenen Bildaufnahmen eine Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen nach § 201a Abs. 1 Nr. 4 StGB gesehen.

1. Nach § 201a Abs. 1 Nr. 4 StGB macht sich strafbar, wer eine befugt hergestellte Bildaufnahme der in Nummern 1 und 2 dieser Vorschrift bezeichneten Art einem Dritten wissentlich unbefugt zugänglich macht und dadurch den höchstpersönlichen Lebensbereich des Abgebildeten verletzt.

Da die in Bezug genommenen Nummern 1 und 2 unter anderem voraussetzen, dass die Bildaufnahme „von einer anderen Person“ hergestellt wird, sind Selbstaufnahmen der abgebildeten Person von diesen Tatbestandsvarianten ausgeschlossen. In der Literatur ist umstritten, ob daraus zu folgern ist, dass auch bei einer Tat nach § 201a Abs. 1 Nr. 4 StGB Selbstaufnahmen der geschädigten Person als Tatobjekt ausgeschlossen sind (vgl. MüKo/Graf, StGB, 3. Aufl., § 201a Rn. 29; AK-Popp, StGB, 3. Aufl., § 201a Rn. 19) oder ob der Tatbestand auch durch die Weitergabe der von dem Aufgenommenen selbst angefertigten Bildaufnahmen erfüllt werden kann (vgl. Schönke/Schröder/Eisele, StGB, 30. Aufl., § 201a Rn. 33; LK-Valerius, StGB, 12. Aufl., § 201a Rn. 12 [zu der bis zum 26. Januar 2015 geltenden Fassung der Norm]; zweifelnd SSW-StGB/Bosch, 4. Aufl., § 201a Rn. 5).

2. In der Rechtsprechung ist diese Frage – soweit ersichtlich – bisher nicht geklärt. Der Senat entscheidet sie aus den folgenden Erwägungen dahin, dass auch Selbstaufnahmen des Tatopfers von § 201a Abs. 1 Nr. 4 StGB erfasst sein können.

a) Der Wortlaut der Bezugnahme auf eine „Bildaufnahme der in den Nummern 1 oder 2 bezeichneten Art“ zwingt nicht zu der Annahme, dass sämtliche tatbestandlichen Voraussetzungen der in Bezug genommenen Nummern erfüllt sein müssen (aA SK/Hoyer, StGB, 9. Aufl., § 201a Rn. 37). Die Bezugnahme ist lediglich auf die „Art“ der Bildaufnahme beschränkt und deshalb dahin zu verstehen, dass sich die Tat nur auf eine dort ihrem Inhalt nach näher beschriebene Bildaufnahme als Tatobjekt beziehen muss, ohne dass es auf den Akt der Herstellung durch den Täter ankommt (LK-Valerius, StGB, 12. Aufl., § 201a Rn. 12). Auch das Erfordernis einer „befugt“ hergestellten Bildaufnahme schließt die Möglichkeit der Aufnahme durch die abgebildete Person selbst gerade nicht aus. Vom Wortlaut des § 201a Abs. 1 Nr. 4 StGB erfasst sind danach sämtliche befugt aufgenommenen Abbildungen, die eine vom Täter verschiedene Person in einer geschützten Räumlichkeit (Nr. 1) oder in hilfloser Lage (Nr. 2) zeigen und deren höchstpersönlichen Lebensbereich betreffen.

b) Auch die Systematik der Regelungen des § 201a Abs. 1 StGB spricht gegen eine einschränkende Auslegung und legt nahe, dass die Bezugnahme in § 201a Abs. 1 Nr. 4 StGB sich nur auf die Bildaufnahme selbst bezieht. Denn anders als bei Nr. 4 stellt § 201a Abs. 1 Nr. 3 StGB ausdrücklich auf eine „durch eine Tat nach den Nummern 1 oder 2 hergestellte Bildaufnahme“, also nicht nur auf das Tatobjekt der in Bezug genommenen Nummern ab.

c) Sinn und Zweck des § 201a Abs. 1 Nr. 4 StGB sprechen ebenfalls für die Einbeziehung von Selbstaufnahmen der geschädigten Person in den Schutzbereich der Vorschrift. Denn das verwirkte Tatunrecht wird in dieser Tatvariante nicht wie bei Nummern 1 und 2 durch die Herstellung der Bildaufnahme gegen die schutzwürdigen Interessen des Opfers geprägt, sondern durch deren Weitergabe zu einem späteren Zeitpunkt, die einen eigenständigen Eingriff bewirkt (vgl. SK/Hoyer, StGB, 9. Aufl., § 201a Rn. 10; Fischer, StGB, 67. Aufl., § 201a Rn. 17; SSW-StGB/Bosch, 4. Aufl., § 201a Rn. 24). Der darin liegende Vertrauensmissbrauch beeinträchtigt das geschützte Rechtsgut unabhängig davon, wer die – ggf. lange Zeit zuvor entstandene . Aufnahme gefertigt hat.

d) Eine einschränkende Auslegung widerspräche zudem dem Willen des Gesetzgebers.

Der Gesetzesbegründung zur Einführung des § 201a StGB lässt sich eine ausdrückliche Herausnahme von Selbstaufnahmen aus dem Anwendungsbereich der Vorgängervorschrift des § 201a Abs. 3 StGB nicht entnehmen (vgl. BT-Drucks. 15/2466, S. 4, 5). Im Zuge der Änderung durch das 49. StrafÄndG hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass mit der am 27. Januar 2015 in Kraft getretenen Neufassung eine Erweiterung von § 201a StGB beabsichtigt war (vgl. BT-Drucks. 18/2601, S. 3) und „die Herstellung und nachfolgende Verbreitung von Bildaufnahmen in – zum Teil sogar aktiv von dem Täter herbeigeführten – entwürdigenden, bloßstellenden oder gewalttätigen Situationen“ erfasst werden solle; hinsichtlich Bildaufnahmen des nackten menschlichen Körpers bestehe ein „schützenswertes Interesse daran, dass diese nicht unbefugt hergestellt, weitergegeben oder sogar verbreitet werden“ (vgl. BT-Drucks. 18/2601, S. 36). Eine Beschränkung auf durch andere hergestellte Bildaufnahmen beim Zugänglichmachen einer „befugt hergestellten Bildaufnahme“ findet sich auch hier nicht (vgl. BT-Drucks. 18/2601, S. 36 f., 38). Insbesondere hinsichtlich der als strafwürdig angesehenen Weitergabe von Aktaufnahmen nach Beendigung einer Beziehung (vgl. etwa den Fall des LG Kiel, NJW 2007, 1002) hinge in solchen Fällen bei einschränkender Auslegung der Vorschrift der strafrechtliche Schutz von dem zum Zeitpunkt der Entstehung der Aufnahme eher zufälligen Umstand ab, ob die abgebildete Person oder ihr ehemaliger Partner die Aufnahme angefertigt oder gegebenenfalls den Selbstauslösemechanismus der Kamera in Gang gesetzt hatte.“

Bewährung III: Berufungsbeschränkung auf die Frage der Bewährung, oder: Reichen die Feststellungen?

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Und bei der dritten Entscheidung des Tages handelt es sich um den OLG Köln, Beschl. v. 30.06.2020 – III-1 RVs 127/20. Den hatte ich bereits einmal vorgestellt, und zwar wegen der vom OLG behandelten Frage der  Einstellung des Verfahrens wegen des Verfahrenshindernisses eines fehlenden Eröffnungsbeschlusses (vgl. hier: StPO I: Fehlender Eröffnungsbeschluss, oder: Verfahrenshindernis).

Heute komme ich auf die Entscheidung wegen der zweiten verfahrensrechtlichen Frage, die das OLG behandelt zurück. Nämlich: Noch einmal Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung. Der Angeklagte hatte die Beschränkung in der Hauptverhandlung erklärt. Das LG hatte die Berufung verworfen. Dem OLG reichen die Feststellungen, die das AG getroffen hatte und die das LG seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, nicht aus und es hebt auf:

„2. Hinsichtlich der weiteren in der Beschlussformel genannten Taten der Bedrohung (Tat vom 24. März 2019), der Leistungserschleichung (Tat vom 17. Dezember 2018), der Beleidigung in Tateinheit mit Bedrohung (Tat gleichfalls vom 17. Dezember 2018) und des Diebstahls in sechs Fällen (Taten vom 3. Januar, 15. März, 18. März, 20. März [Motorsäge und Inbusschlüssel], 21. März und 26. März 2019) ist das Berufungsurteil materiell-rechtlich unvollständig, weil sich die Berufungsstrafkammer zu Unrecht an die amtsgerichtliche Strafbemessung gebunden gesehen und daher in eigener Verantwortung keine Strafzumessung vorgenommen hat. Im Einzelnen:

a) Die dem Rechtsmittelberechtigten in § 318 S. 1 StPO eingeräumte Verfügungsmacht über den Umfang der Anfechtung gebietet es, den in Rechtsmittelerklärungen zum Ausdruck kommenden Gestaltungswillen im Rahmen des rechtlichen Möglichen zu respektieren (Dispositionsfreiheit) (BGHSt 47, 32 [38] = NJW 2001, 3134 [3135] = NZV 2001, 434 [435] = DAR 2001, 463 [464] = VRS 101, 107 [110] = VM 2002, 18 [Nr. 16] m. w. Nachw.; SenE v. 03.03.2017 – III-1 RVs 41/17 -; SenE v. 02.03.2018 – III-1 RVs 14/18 -; SenE v. 09.10.2018 – III-1 RVs 207/18 -; BayObLG NStZ-RR 2004, 336). Das Rechtsmittelgericht kann und darf daher regelmäßig diejenigen Entscheidungsteile nicht nachprüfen, deren Nachprüfung von keiner Seite begehrt wird (SenE v. 02.03.2018 – III-1 RVs 14/18 -). Die Beschränkung der Berufung ist zulässig, soweit der angefochtene Teil der Entscheidung einer selbständigen Prüfung und Beurteilung zugänglich ist, ohne dass es eines erneuten Eingehens auf den nicht angefochtenen Teil bedarf (BGHSt 5, 252 f.; BGHSt 27, 70 [72] = VRS 52, 265 [266]; BGH NJW 1981, 589 [590]; SenE v. 26.02.2002 – Ss 543/01 -; SenE v. 06.12.2005 – 81 Ss 58/05 -; SenE v. 25.01.2019 – III-1 RBs 2/19 -; SenE v. 12.03.2019 – III-1 RVs 49/19 -). Die Beschränkung ist wirksam, wenn der Beschwerdepunkt nach dem inneren Zusammenhang des Urteils losgelöst von dem nicht angefochtenen Teil rechtlich und tatsächlich selbständig geprüft und beurteilt werden kann, ohne dass eine Überprüfung der Entscheidung im Übrigen erforderlich ist, und wenn die nach dem Teilrechtsmittel stufenweise entstehende Gesamtentscheidung frei von inneren Widersprüchen bleibt (BGH NStZ-RR 2003, 18; SenE v. 28.10.2003 – Ss 464/03 -; SenE v. 24.05.2016 – III-1 RVs 83/16; SenE v. 03.03.2017 – III-1 RVs 41/17 -; SenE v. 02.03.2018 – III-1 RVs 14/18 -).

b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze begegnet zunächst die Herausnahme des Schuldspruchs aus dem Rechtsmittelangriff keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die amtsgerichtlichen Feststellungen lassen den Unrechts- und Schuldgehalt der abgeurteilten Taten ausreichend erkennen und bieten so der Strafbemessung eine hinreichend sichere Grundlage (hierzu s. grundlegend BGHSt 62, 155 = NJW 2017, 2428 = StraFo 2017, 280 m. N. in Tz. 20; s. weiter SenE v. 19.09.2017 – III-1 RVs 200/17; SenE v. 26.01.2018 – III-1 RVs 3/18; SenE v. 26.01.2018 – III-1 RVs 4/18 –; SenE v. 02.03.2018 – III-1 RVs 14/18; s. auch OLG Hamm B. v. 14.07.2017 – 2 Rv 8 Ss 420/17 – bei burhoff.de; s. weiter OLG Bamberg B. v. 09.10.2017 – 3 OLG 6 Ss 94/17 = NStZ-RR 2017, 369 [L] = BeckRS 2017 127410).

c) Eine – weitergehende – Beschränkung des Rechtsmittels auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ist bei Beachtung der Gebote von Trennbarkeit und Widerspruchsfreiheit möglich (SenE v. 21.07.2016 – III-1 RVs 157/16 -; SenE v. 25.01.2019 – III-1 RBs 2/19 -; SenE v. 12.03.2019 – III-1 RVs 49/19 -).

Ihr ist allerdings die Wirksamkeit zu versagen, wenn im angefochtenen Urteil eine Strafzumessung fehlt oder diese so unvollständig ist, dass sie nicht einmal in Umrissen erkennen lässt, ob die verhängte Freiheitsstrafe die angemessene Sanktion für die abgeurteilte Tat ist. Sie stellt dann keine tragfähige Grundlage für die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung dar. Eine sinnvolle Prognose über die Wirkung der Verurteilung ist nämlich nicht möglich, wenn über die Angemessenheit der Strafe völlige Unklarheit herrscht (SenE v. 20.09.1988 – Ss 474/88 = VRS 76, 125 = NStZ 1989, 24; SenE v. 14.10.1988 – Ss 581/88 = NStZ 1989, 90 = MDR 1989, 284; SenE v. 03.03.1989 – Ss 21/89 – 1 Ws 6/89; SenE v. 24.02.1993 – Ss 37/93 -; SenE v. 10.12.1999 – Ss 523/99 -; SenE v. 14.03.2000 – Ss 90/00 -; SenE v. 08.08.2000 – Ss 340/00 -; SenE v. 14.05.2002 – Ss 83/02 -; SenE v. 07.05.2004 – Ss 177/04 -; SenE v. 06.12.2005 – 81 Ss 58/05 -; SenE v. 21.07.2016 – III-1 RVs 157/16 -; SenE v. 25.01.2019 – III-1 RBs 2/19 -; SenE v. 12.03.2019 – III-1 RVs 49/19 -; SenE v. 07.02.2020 – III-1 RVs 20/20 -; MüKo-StPO-Quentin, § 318 Rz. 63). So verhält es sich hinsichtlich der Strafzumessung für die in der Beschlussformel näher bezeichneten Taten.

aa) Von den genannten Grundsätzen ausgehend erweist sich freilich die Herausnahme der Strafbemessung aus dem Rechtsmittelangriff als wirksam, soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln (Tat aus Juli 2018), wegen Hausfriedensbruchs in Tateinheit mit Beleidigung und in weiterer Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (Tat vom 8. Januar 2019 – Anklage vom 11. März 2019, 666 Js 257/19), wegen Diebstahls mit Waffen in zwei Fällen (Taten vom 18. und 20. März 2019) sowie wegen Einbruchsdiebstahls (Tat vom 27. März 2019) verurteilt worden ist. Es handelt sich insoweit – von der Verurteilung wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln abgesehen – durchweg um Strafen, die einem Strafrahmen mit erhöhtem Mindestmaß entnommen und nur Weniges über der Mindeststrafe angesiedelt sind.

bb) Nach den genannten Grundsätzen unwirksam ist hingegen die Beschränkung, soweit der Angeklagte wegen Bedrohung (Tat vom 24. März 2019) zu der Einzelfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt worden ist. Hier hat das Tatgericht ausgehend von einem bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmen nach dessen Verschiebung gemäß §§ 21, 49 StGB eine Strafe verhängt, die nur Weniges unter der Höchststrafe liegt. Je mehr sich die im Einzelfall verhängte Strafe (u. a.) dem oberen Rand des Strafrahmens nähert, umso höher sind indessen die Anforderungen, die an eine umfassende Abwägung und eine erschöpfende Würdigung der für die Bemessung der Strafe maßgeblichen straferschwerenden und strafmildernden Umstände zu stellen sind (BGH NStZ-RR 2003, 52 [53]; SenE v. 23.03.2018 – III-1 RVs 54/18 –). Eine Begründung für die Höhe dieser Einzelstrafe findet sich in der amtsgerichtlichen Entscheidung jedoch nicht.

cc) Unwirksam ist die Beschränkung des Weiteren, soweit das Amtsgericht auf kurze Freiheitsstrafen im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB erkannt hat. Die Berufungsstrafkammer hat sich auch insoweit an die amtsgerichtliche Strafbemessung gebunden gesehen, die sich indessen in dem Satz erschöpft, „anders als durch die Verhängung von Freiheitsstrafen (sei) der Angeklagte nicht mehr zu beeindrucken“. Wenn auch die Beschränkung auf die Aussetzungsfrage nicht eine in jeder Hinsicht rechtsfehlerfreie Strafbemessung voraussetzt (SenE v. 09.10.2018 – III-1 RVs 207/18), lässt doch diese formelhafte Wendung jegliche Auseinandersetzung mit dem Umstand vermissen, dass der Angeklagte sich zwischen 2002 und 2017 straffrei geführt hat und dieser straffreie Zeitraum durch zwei mit einer Geldstrafe geahndeten Leistungserschleichungen beendet wurde. Der hier zu verzeichnende Rückfall in die Delinquenz ist der Aufhebung der Betreuung und dem Verlust des Platzes im betreuten Wohnen geschuldet. Bei dieser Sachlage hätte es einer eingehenderen Begründung für die Unerlässlichkeit kurzer Freiheitsstrafen bedurft (zur Unwirksamkeit der Beschränkung auf die Bewährungsfrage bei unzureichenden Ausführungen zu § 47 StGB s. noch SenE v. 07.05.2004 – Ss 177/04).“

Häufiger Fehler.

Bewährung II: Noch einmal Bewährung beim vielfachen Bewährungsversager, oder: Urteilsgründe

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um das BayObLG, Urt. v. 27.07.2020 – 203 StRR 210/20.

Das AG hat den Angeklagten wegen Diebstahls von 4 Flaschen Bier u.a. im Gesamtwert von 5,03 EUR zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Dagegen hat die Staatsanwaltschaft eingelegt, die sie auf die dem Angeklagten gewährte Strafaussetzung zur Bewährung beeschränkt hat. Sie rügt, dass die Feststellungen des AG die Gewährung der erneuten Strafaussetzung zur Bewährung nicht tragen. Das angefochtene Urteil werde den erhöhten Darlegungsanforderungen bei angenommener günstiger Sozialprognose trotz erheblicher Vorstrafen und massiven zweifachen Bewährungsversagens nicht gerecht. Damit hatte sie beim BayObLG Erfolg:

„Die Sprungrevision der Staatsanwaltschaft ist zulässig (§§ 335 Abs. 1, 341 Abs.1, 3, 344, 345 StPO) und hat in der Sache – zumindest vorläufigen – Erfolg. Die Sprungrevision konnte auf die dem Angeklagten gewährte Strafaussetzung zur Bewährung beschränkt werden, weil dieser Beschwerdepunkt losgelöst von den nicht angefochtenen Teilen des Urteils rechtlich und tatsächlich selbstständig überprüft und beurteilt werden kann.

Die dem Angeklagten gewährte Strafaussetzung zur Bewährung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand:

„1. Dem Tatrichter kommt bei der nach § 56 Abs. 1 StGB vorzunehmenden Legal- und Sozialprognose ein weiter Beurteilungsspielraum zu, in dessen Rahmen das Revisionsgericht bis zur Grenze des Vertretbaren jede rechtsfehlerfrei begründete Entscheidung hinzunehmen hat. Das Revisionsgericht kann nur in den Ausnahmefällen eingreifen, in denen das angegriffene Urteil die Mindestanforderungen an die Begründung unterschreitet. Diese Grenzziehung ist allerdings nicht abstrakt zu bestimmen, sondern abhängig vom konkreten Einzelfall.

Bei einem, wie hier, schon vielfach vorbestraften Täter, der die Tat während zweier laufender Bewährungen begangen hat, bestehen besonders hohe Anforderungen an die Begründungstiefe der Prognoseentscheidung. Denn bereits die zweite Bewährung hat nach ständiger Rechtsprechung des Senats absoluten Ausnahmecharakter (Senatsbeschluss vom 6.6.2019, Az. 203 StRR 799/19). Das Tatgericht hat in diesen Fällen die außergewöhnlichen Umstände darzulegen, die es erwarten lassen, dass sich der Angeklagte, trotz zweifachen Bewährungsversagens in Zukunft straffrei führen wird. Der Tatrichter muss sich dabei mit der Tat und den Vortaten dezidiert auseinandersetzen. Die Vorverurteilungen sind nicht nur zu benennen, sondern es sind die diesen Urteilen zugrundeliegenden Sachverhalte so mitzuteilen, dass das Revisionsgericht sie seiner Bewertung zugrunde legen kann (BayObLG Urt. v. 8.11.2019, Az. 207 StRR 1863/19; OLG Köln Beschluss v. 24.5.2016 Az. 1 RVs 83/16 – juris).
Weiter hat das Tatgericht sich mit der – nachträglich betrachtet – falschen Sozialprognose der Vorverurteilungen auseinanderzusetzen und die gegenwärtigen Lebensverhältnisse des Angeklagten substantiell mitzuteilen, um sodann in einer plausiblen Begründung darzulegen, auf welche konkret zu benennende geänderte Umstände sich die Erwartung künftig straffreien Lebens stützt (vgl. KG, Urt. v. 26.02.2020 – 3 Ss 11/20 – juris). Trotz der zunächst gegebenen Bewertungsprärogative des Tatrichters, der sich aufgrund mündlicher Verhandlung – anders als das Revisionsgericht – einen persönlichen Eindruck über die aktuelle Lebenssituation des Angeklagten verschaffen kann, genügen in Fällen mehrfachen Bewährungsversagens die schlichten Angaben des Angeklagten hierzu nicht. Das Tatgericht ist gehalten, sich durch Anhörung etwa des Bewährungshelfers oder von Zeugen aus dem persönlichen Umfeld des Angeklagten eine Tatsachenplattform zu verschaffen, die geeignet ist, eine belastbare Prognoseentscheidung zu tragen. Diese in der Hauptverhandlung erhobenen Fakten sind in den Urteilsgründen umso detaillierter mitzuteilen, je außergewöhnlicher die Bewährungsentscheidung ist.

2. Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht. Es teilt lediglich den Inhalt der Eintragungen im Bundeszentralregister mit, nicht aber die den Vorstrafen zugrunde liegenden Sachverhalte.

Ausweislich der Urteilsgründe weist der Bundeszentralregisterauszug des Angeklagten insgesamt 18 strafrechtliche Vorbelastungen auf. Zum Tatzeitpunkt stand der Angeklagte unter Bewährung aus dem Urteil des Amtsgerichts Regensburg vom 24.2.2015 (Freiheitsstrafe von 5 Monaten wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs) und aus dem Urteil des Amtsgerichts Regensburg vom 10.7.2018 (Freiheitsstrafe von 8 Monaten wegen vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis u.a. unter Einbeziehung einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von 5 Monaten wegen Erschleichens von Leistungen durch das Amtsgericht Landshut vom 8.2.2018). Die Bewährungszeit aus dem Urteil des Amtsgerichts Regensburg vom 24.2.2015 wurde wegen weiterer Verurteilungen zu Geldstrafen (Urteile des Amtsgerichts Landshut vom 9.5.2016 und Amtsgerichts Traunstein vom 12.5.2016) sowie der Verurteilung durch das Amtsgericht Regensburg vom 10.7.2018 zwei Mal verlängert bis zuletzt 1.6.2021.
Eine Mitteilung der Sachverhalte der genannten Entscheidungen war schon deswegen unabdingbar, damit der Senat nachvollziehen kann, warum das Amtsgericht bewährungsfreundlich berücksichtigt hat, dass „der Angeklagte nicht wegen Diebstahls unter Bewährung stand, sondern die letzten Vorverurteilungen aus dem Bereich der Fortbewegung stammen“ (UA S. 7 am Ende). Dabei hat das Amtsgericht ausgeblendet, dass ausweislich des Bundeszentralregisterauszugs die beiden Verurteilungen zu Geldstrafen vom 9.5.2016 und 12.5.2016 (BZRA Nr. 15 und 16) Vermögensdelikte betrafen, die in die Bewährungszeit aus dem Urteil vom 24.2.20215 fielen. Auch der Verlauf der vorangegangenen Bewährungen mit den gegebenenfalls erteilten Weisungen zur Alkoholabstinenz oder zu einer Betäubungsmittelproblematik (vgl. UA S. 7) hätte mitgeteilt werden müssen. Ungeklärt bleibt weiter, auf welcher Grundlage und vor welchem Hintergrund die im Urteil angesprochene Suchtentwöhnungstherapie durchgeführt wurde und welche Fakten der Bewährungshelfer in der Hauptverhandlung mitgeteilt und ob und gegebenenfalls welche bewertende Stellungnahme er abgegeben hat. Auch die schlichte Feststellung in den Urteilsgründen, der Angeklagte sei „nach der Therapie wieder familiär eng eingebunden“ ist bei einem mehrfachen Bewährungsversager nicht geeignet eine revisionsrechtlich nachvollziehbare Prognoseentscheidung zu tragen. Schließlich bildet eine Erklärung des Angeklagten, sich um weitere Stabilisierungsmöglichkeiten zu bemühen, Termine bei einer Suchtberatungsstelle vereinbaren zu wollen und die Teilnahme an einer Selbsthilfegruppe zu planen keine tragfähige Grundlage für eine dritte positive Bewährungsprognose.“

HV I: Frühere Angaben (nur) nach „qualifizierter Belehrung“ verwertbar, oder: Lücke beim Schwurgericht?

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Auf geht es in die 44. KW. Schauen wir, was Sie Gutes bringt.

Hier starte ich zum Warmwerden mit zwei „kleinen“ Entscheidungen des BGH zur Hauptverhandlung. Bei der ersten handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 25.08.2020 – 2 StR 202/20.

Das LG hatte den Angeklagten wegen Mordes zu einer lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet; gehandelt hat es sich wohl um dieses Verfahren. Die Revision des Angeklagten hat  dann beim BGH Erfolg.

„1. Die Revision rügt eine Verletzung von § 252 StPO. Dem liegt zu Grunde, dass das Landgericht am ersten Hauptverhandlungstag die Mutter des Angeklagten als Zeugin vernommen hat. Sie wurde gemäß § 52 StPO über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt und verweigerte sodann unter Berufung auf dieses Recht die Aussage. „Auf Befragen“ erklärte sie sich damit einverstanden, dass ihre Angaben aus dem Ermittlungsverfahren verwertet und die Polizeibeamten hierzu befragt werden dürfen. Hierauf gestützt hat die Strafkammer die Angaben der Zeugin sodann ausweislich der Urteilsgründe durch Vernehmung eines Vernehmungsbeamten in die Hauptverhandlung eingeführt.

2. Die zulässig erhobene (vgl. Senat, Beschlüsse vom 13. Juni 2012 . 2 StR 112/12, BGHSt 57, 254, 256 Rn. 6 f.; vom 17. Dezember 2019 . 2 StR 419/19, NStZ 2020, 432 Rn. 15) Verfahrensbeanstandung ist begründet.

a) § 252 StPO ist – über den Wortlaut hinaus – nicht nur als Verlesungs-, sondern als Verwertungsverbot aufzufassen, das auch jede andere Verwertung der bei einer nichtrichterlichen Vernehmung gemachten Aussage, insbesondere die Vernehmung von Verhörspersonen, ausschließt. Zwar kann ein zur Zeugnisverweigerung berechtigter Zeuge die Verwertung seiner in einer polizeilichen Vernehmung getätigten Angaben wirksam gestatten, wenn er zuvor über die Folgen des Verzichts ausdrücklich belehrt worden ist (sog. „qualifizierte Belehrung“; st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1999 – 4 StR 189/99, BGHSt 45, 203, 208; Beschluss vom 26. September 2006 – 4 StR 353/06, NStZ 2007, 352, 353; Beschluss vom 10. Februar 2015 . 1 StR 20/15, NStZ 2015, 232; Senat, Beschluss vom 13. Juni 2012, aaO). Indes ist durch den Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls im vorliegenden Fall bewiesen, dass eine qualifizierte Belehrung der Mutter des Angeklagten nicht erfolgte. Aus dem Hauptverhandlungsprotokoll ergibt sich, dass die Einverständniserklärung der Zeugin weder auf deren Initiative zurückging (hierzu vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2007 – 1 StR 349/06) noch „nach Belehrung“ erfolgte (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Dezember 2019, aaO, Rn. 18 f.), sie sich vielmehr „auf Befragen“ erklärte. Damit lässt sich dem Protokoll nicht entnehmen, dass die Zeugin hinreichend belehrt worden oder ihr die Tragweite ihrer Erklärung bewusst war. Da die Belehrung eine wesentliche Förmlichkeit des Verfahrens darstellt (§ 273 Abs. 1 StPO), beweist das Schweigen des Protokolls, dass sie nicht stattgefunden hat (vgl. Senat, Beschluss vom 13. Juni 2012, aaO, Rn. 8).

b) Dies muss zur Aufhebung des angefochtenen Urteils mit den Feststellungen führen. Der Senat kann letztlich nicht ausschließen, dass das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensmangel beruht. Zwar begründet die Strafkammer ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten ganz wesentlich – und insoweit rechtsfehlerfrei – mit den erhobenen rechtsmedizinischen Befunden und den Angaben des Angeklagten gegenüber polizeilichen Vernehmungsbeamten und dem Sachverständigen. Sie stützt sich aber auch darauf, dass seine Mutter sich nicht bereit erklärte, ihn bei seiner geplanten Flucht finanziell zu unterstützen, was sich allein aus deren Angaben gegenüber dem sie befragenden Polizeibeamten ergeben hat. Hierauf sowie auf die Angaben der Mutter zur Entwicklung des Angeklagten (dessen Gewaltausbrüche, dessen übersteigertes Ego etc.) haben die Urteilsgründe schließlich auch zur Bejahung des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe rekurriert sowie für die Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagten zum Tatzeitpunkt.“

So richtig „gefallen“ hat dem BGG hat das LG-Urteil aber auch im Übrigen wohl nicht. Das merkt man der „Segelanweisung“ an:

„3. Für die neue Verhandlung und Entscheidung bemerkt der Senat: Der neue Tatrichter hat Gelegenheit, umfassende eigene, in sich widerspruchsfreie Feststellungen zu treffen und sich gegebenenfalls zu den subjektiven Voraussetzungen bei der Annahme des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe gründlicher als bislang geschehen zu verhalten (zu Sprache und Darstellung in Urteilsgründen vgl. Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen, 29. Aufl., Rn. 207 ff., 228 ff.). Die Beurteilung der Frage, ob Beweggründe der Tat „niedrig“ sind, also nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen, mithin in deutlich weiter reichendem Maße als bei einem Totschlag als verwerflich und deshalb als besonders verachtenswert erscheinen, hat – was das Landgericht nicht verkannt hat – aufgrund einer Gesamtwürdigung aller äußeren und inneren für die Handlungsantriebe des Täters maßgeblichen Faktoren zu erfolgen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2005 – 1 StR 195/05, NStZ 2006, 284, 285; Beschluss vom 10. Januar 2006 – 5 StR 341/05, NJW 2006, 1008, 1011). In subjektiver Hinsicht muss hinzukommen, dass der Täter die Umstände, die die Niedrigkeit seiner Beweggründe ausmachen, in ihrer Bedeutung für die Tatausführung ins Bewusstsein aufgenommen hat und, soweit gefühlsmäßige oder triebhafte Regungen in Betracht kommen, diese gedanklich beherrschen und willensmäßig steuern kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2019 – 5 StR 222/19, Rn. 11 mwN; BeckOK-StGB/Eschelbach, 47. Ed., § 211 Rn. 34 mwN). Versteht sich nicht von selbst, dass der Angeklagte zu einer zutreffenden Wertung in der Lage war, weil etwa die Fähigkeit dazu aufgrund eines – hier festgestellten – Persönlichkeitsmangels zusammen mit einem – ebenfalls festgestellten – langjährigen Alkohol- und Betäubungsmittelabusus beeinträchtigt gewesen sein könnte (vgl. Senat, Urteil vom 28. Januar 2004 – 2 StR 452/03, NJW 2004, 1466), bedarf es einer nicht nur floskelhaften Gesamtschau der Persönlichkeit des Angeklagten und seiner Entwicklung wie auch der Tat selbst und des Nachtatgeschehens (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2007 – 5 StR 548/06, NStZ 2007, 525; BeckOK-StGB/Eschelbach, aaO). Hierbei kann freilich in den Blick genommen werden, dass die Schwelle für die Annahme, der Täter habe seine Antriebe gedanklich beherrschen und willensmäßig steuern können, umso niedriger ist, je schwerwiegender die Tötungstat ist (vgl. Senat, Urteil vom 19. Oktober 2001 – 2 StR 259/01, NJW 2002, 382, 384 mwN).“

Für mich stellt sich die Frage: Warum übersieht das Schwurgericht (!!) in einem solchen Verfahren das Erfordernis einer „qualifizierten Belehrung“? Sollte doch zumindet einer der drei Berufsrichter kennen.

StGB III: Unterhaltspflichtverletzung, oder: Zivilrecht meets Strafrecht

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Die dritte Entscheidung des Tages ist dann auch wieder etwas älter. In dem OLG Stuttgart, Beschl. v. 22.11.2020 – 4 Rv 26 Ss 1199/19 – hat das OLG zu den Voraussetzungen der Leistungsfähigkeit i.S. des § 170 StGB – Unterhaltspflichtverletzung – Stellung genommen.

Das AG hatte den Angeklagten wegen Verletzung der Unterhaltspflicht in zwei Fällen verurteilt. Dagegen die Berufung des Angeklagten, die keinen Erfolg hatte. Erfolg hatte dann aber die Revision. Die führte zum Freispruch.

Das LG hatte folgende Feststellungen getroffen:

„Der Angeklagte ist der leibliche Vater des am pp. 2000 geborenen pp. Spp., der pp. 2003 geborenen pp. Spp. sowie der am 9pp. 2007 pp. Spp., die nach Trennung der Eltern zunächst allesamt im Haushalt ihrer Mutter lebten.

Zwischen dem pp. 2017 und pp. 2018 lebten die beiden minderjährigen Töchter bei der Mutter, während der zunächst noch minderjährige Sohn nach einem Streit mit der Mutter beim Angeklagten eingezogen war. Die Mutter bezog das Kindergeld für beide Töchter; das Kindergeld für pp. wurde an den Angeklagten ausbezahlt, dem zugleich für sich und seinen Sohn als Bedarfsgemeinschaft ergänzende Leistungen zur Grundsicherung nach SGB II gewährt wurden.

Der Angeklagte war seinen beiden minderjährigen Töchtern, die weder über eigenes Einkommen noch Vermögen verfügten, gesetzlich zum Unterhalt verpflichtet, kam dieser Pflicht im vorgenannten Zeitraum aber nicht nach. Nach den Feststellungen des Landgerichts zahlte er bewusst und gewollt keinen Unterhalt für seine Töchter, obwohl er aufgrund seiner Einkommensverhältnisse dazu zumindest partiell in der Lage war.

Als Taxifahrer bezog er bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von effektiv 32,5 Stunden (zuzüglich Warte- bzw. Standzeiten) 1.400 € brutto bzw. ca. 1.050 € netto sowie monatlich durchschnittlich zumindest 80 € Trinkgelder. An ergänzenden Leistungen zur Grundsicherung entfielen auf ihn monatlich 326,44 € für November und Dezember 2017 sowie 333,90 € für Januar, Februar und April 2018. Für März 2018 hat der Angeklagte keine Leistungen beantragt. Abzüglich eines Selbstbehalts für Erwerbstätige von 1.080 € errechnete das Landgericht eine durchschnittliche Verteilungsmasse zwischen 53,99 € im März 2018 und 387,89 € im April 2018 und durchschnittlich 326,34 €. Unter Zugrundelegung des Unterhaltsbedarfs der Töchter gemäß der Düsseldorfer Tabelle errechnet es einen monatlichen Unterhaltsbetrag für pp. in Höhe von 180 € und für pp. in Höhe von 145 €.

Im Tatzeitraum bezog der Angeklagte für den bei ihm lebenden Sohn pp. neben dem Kindergeld ergänzende Leistungen zur Grundsicherung sowie einen Unterhaltsvorschuss, der auf die Leistungen zur Grundsicherung anrechenbar ist, weshalb noch Erstattungsansprüche des Jobcenters im Raum stehen.“

Das OLG hat ausfgehobeN.

„…. Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Leistungsfähigkeit des Angeklagten festgestellt hat, erweisen sich als rechtsfehlerhaft und führen zur Aufhebung des Urteils.

a) Die Unterhaltspflicht, die sich im Rahmen des § 170 StGB aus dem Gesetz ergeben muss, ist zunächst ihrem Umfang nach festzustellen; dem ist die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten gegenüberzustellen, die bei der Prüfung der Strafbarkeit nach § 170 StGB teils als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal (Fischer, StGB, 66. Auflage 2019, § 170 Rn. 4, 5 und 8; Frommel in Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Auflage 2017 § 170 Rn. 8), teils als ein vom Strafrichter selbstständig zu beurteilendes Element des gesetzlichen Merkmals der Unterhaltspflicht (Bosch/Schittenhelm in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Auflage 2019, § 170 Rn. 19) bewertet wird, die jedenfalls nach allgemeiner Meinung Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach § 170 Abs. 1 StGB ist. Die Frage, ob ein potentieller Unterhaltsschuldner leistungsfähig ist, ist auch im Rahmen der Frage einer Strafbarkeit nach § 170 Abs. 1 StGB nach zivilrechtlichen Maßstäben (Ritscher in Münchener Kommentar zum StGB, 3. Auflage 2017, § 170 Rn. 36) und ohne Bindung an zivil- bzw. familiengerichtliche Entscheidungen (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 16. Oktober 2018 – 1 OLG 2 Ss 46/18, juris OLG München, Beschluss vom 2. September 2008 – 5St RR 160/08, juris; Münchener Kommentar, a.a.O., Rn. 31) zu beurteilen. Die Leistungsfähigkeit ist vom Strafrichter im Urteil in der Weise festzustellen, dass angegeben wird, welchen Betrag der Täter mindestens hätte leisten können; außerdem müssen die Beurteilungsgrundlagen (tatsächliches oder erzielbares Einkommen, zu berücksichtigende Lasten, Eigenbedarf usw.) so genau dargelegt werden, dass eine Überprüfung der vom Tatrichter angenommenen Leistungsfähigkeit möglich ist (Schönke/Schröder, a.a.O., Rn. 22 m.w.N.; Heuchemer in BeckOK StGB, 43. Edition Stand 1.6.2019, § 170 Rn. 18; Fischer, a.a.O.). Der Strafrichter darf sich grundsätzlich der Unterhaltsrechtlichen Leitlinien und Tabellen der Oberlandesgerichte bedienen, um Leistungsfähigkeit und Selbstbehalt festzustellen (Münchener Kommentar, a.a.O., Rn. 39; Fischer, a.a.O., 8).

b) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.

aa) Es erweist sich als rechtsfehlerhaft, dass bei der Berechnung der Leistungsfähigkeit die Einkünfte des Angeklagten aus ergänzenden Leistungen zur Grundsicherung einkommenserhöhend eingestellt werden. Denn die nach §§ 19 ff. SGB II an den Unterhaltspflichtigen gezahlten Leistungen decken grundsätzlich allein den sozialhilferechtlichen Lebensbedarf ab und gewähren auch zur Höhe kein Einkommen, das den verfassungsrechtlich gewährleisteten Mindestselbstbehalt übersteigt. Sie stellen keine Einkommensersatzleistungen dar (Dose in Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 10. Auflage 2019, § 1 Rn. 110; Born in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, § 1603 Rn. 43; OLG Stuttgart, Urteil vom 5. Februar 2008 – 18 UF 225/07, beck-online; Bosch/Schittenhelm in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Auflage 2019, § 170 Rn. 21; BGH, Urteil vom 19.11.2008 – XII ZR 129/06, beck-online; ebenso die Unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate in Süddeutschland unter Ziff. 2.2; anders lediglich Fischer, a.a.O., Rn. 8 a ohne nähere Begründung oder Differenzierung).

Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte ausnahmsweise – beispielsweise aufgrund besonderer, bei der Berechnung der Grundsicherung angesetzter Freibeträge (Wendl/Dose, a.a.O., Rn. 111; Reinken in BeckOK, BGB, 51. Edition Stand 1.8.2019, § 1603 Rn. 34) – dennoch leistungsfähig sein könnte, sind nicht erkennbar.

Rechtsfehlerhaft hat die Strafkammer das Einkommen nicht um eine Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen vermindert. Grundsätzlich sind entsprechend Nr. 10.2.1 SüdL berufsbedingte Aufwendungen mit einer Pauschale von 5 % zu berücksichtigen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte für solche Aufwendungen bestehen. Nach den Feststellungen liegen aufgrund der Entfernung von Wohn- und Arbeitsort solche Anhaltspunkte vor. Anhaltspunkte dafür, dass im Einzelfall wegen der eingeschränkten Leistungsfähigkeit nur konkrete Aufwendungen angesetzt werden können, sind nicht ersichtlich.

Damit verbleibt für den Tatzeitraum kein für Unterhaltszahlungen einzusetzendes Einkommen beim Angeklagten.

bb) Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass die Urteilsgründe die Berechnungsgrundlagen der ergänzenden Leistungen zur Grundsicherung nicht darlegen, ohne die dem Senat die Überprüfung des angenommenen notwendigen Selbstbehalts nicht möglich ist. Dieser kann zwar regelmäßig den Süddeutschen Leitlinien entnommen werden. Allerdings handelt es sich insoweit um Regelsätze, die je nach Fallgestaltung ermäßigt oder erhöht werden können (Guhling in Wendl/Dose, a.a.O., § 5 Rn. 22 ff.; Ziff. 21.5 der SüdL). Insbesondere bei Heranziehung von ergänzenden Leistungen zur Grundsicherung ist hierbei zu beachten, dass niemand durch Unterhaltszahlungen zum Sozialfall werden soll. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 20. August 2001 – 1 BvR 1509/97, juris). Diese Opfergrenze wird im Allgemeinen etwas über dem Sozialhilfebedarf des in Anspruch genommenen angesetzt. Wenn der Sozialhilfebedarf aber im Einzelfall höher liegt als diese generellen Sätze, erhöht sich der Selbstbehalt entsprechend. Daher wäre auch im vorliegenden Fall zu prüfen, ob der Selbstbehalt den Sozialhilfebedarf (für die Hilfe zum Lebensunterhalt) nicht unterschreitet. Gegebenenfalls wäre der Selbstbehalt entsprechend zu erhöhen (Wendl/Dose, a.a.O., Rn. 12). Die Prüfung dieser Voraussetzungen erfordert jedoch die Darlegung der Berechnungsgrundlagen für die ergänzenden Leistungen zur Grundsicherung.

cc) Ebenso wenig kommt es noch darauf an, dass es – wie die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend ausgeführt hat – im Fall des Bezugs von Grundsicherungsleistungen wie auch bei der Leistung von Naturalunterhalt für ein weiteres Kind auch näherer Feststellungen zur Frage des Vorliegens eines vorsätzlichen Handelns bedurft hätte. Ein Irrtum über die Leistungsfähigkeit ist ein Tatbestandsirrtum (Fischer, a.a.O., Rn. 8; Heger in Lackner/Kühl, StGB, 29. Auflage 2018, § 170 Rn. 11; BeckOK, a.a.O., Rn. 20; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, a.a.O., Rn. 13).“