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StGB I: Selbstbestimmungsrecht und Vergewaltigung, oder: Bedingtes Einverständnis mit dem Vaginalverkehr

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Der heutige Mittwoch ist dann drei StGB-Entscheidungen gewidmet,

Ich beginne mit dem OLG Hamm, Urt. v. 01.03.2022 – 5 RVs 124/21. In dem Verfahren, das schon ein wenig länger andauert, geht es um einen Vergewaltigungsvorwurf.

Das AG hatte den Angeklagten zunächst am 06.05.2019 wegen Vergewaltigung und wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Bedrohung zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil haben Verteidigung und Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt. Mit Urteil vom 02.04.2020 hat das LG das angefochtene Urteil auf die Berufung der Staatsanwaltschaft dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen Vergewaltigung und vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt wird. Zugleich hat es die Berufung des Angeklagten verworfen.

Auf die Revision des Angeklagten hat dann das OLG Hamm mit Beschluss vom 01.09.2020 das LG-Urteil mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Im zweiten Durchgang hat das LG dann das Urteil des Amtsgerichts vom 06.05.2019 auf die Berufung des Angeklagten dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt bleibt und ihn hinsichtlich der ihm durch die Anklage zur Last gelegten Vergewaltigung freigesprochen.

Hinsichtlich des Vergewaltigungsvorwurfs hat das LG festgestellt, dass der Angeklagte und die Nebenklägerin sich in den Wochen vor dem angeklagten Vorfall mehrfach, aber nie endgültig getrennt hatten. Nach einer Geburtstagsfeier bei einem Zeugen übernachteten der Angeklagte und die Geschädigte im Schlafzimmer von dessen Wohnung. Im Bett fing der Angeklagte an, sexuelle Handlungen mit der Geschädigten vorzunehmen, wobei unklar geblieben ist, wie genau er diese initiierte und wie die Geschädigte hierauf eingangs reagierte. Der Angeklagte vollzog sodann mit der Nebenklägerin den vaginalen Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss. Hierüber geriet die Nebenklägerin in Wut, da zwischen beiden abgesprochen war, dass der Angeklagte entweder mit einem Kondom den Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss vollziehen dürfe oder sie oder er geeignete Mittel zur Verhinderung einer Schwangerschaft ergreifen sollten. Konkret benutzte die Geschädigte zur Verhütung entweder einen Vaginalring oder der Angeklagte zog den Penis aus der Vagina, bevor es zum Samenerguss kam.

Gegen diesen Freispruch hat dann die Nebenklägerin Revision eingelegt. Und die hatte – erneut – Erfolg:

„a)  Zu Recht beanstanden Nebenklage und Generalstaatswaltschaft, dass das Landgericht den Unrechtsgehalt der Tat nicht ausgeschöpft hat und somit seiner Kognitionspflicht (§ 264 StPO) nicht ausreichend nachgekommen ist. Nach den – allerdings nicht rechtsfehlerfrei (dazu unter c)) – getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte den objektiven Tatbestand des sexuellen Übergriffs (§ 177 Abs. 1 StGB) verwirklicht.

aa)  Durch § 177 Abs. 1 StGB in der seit dem 10.11.2016 geltenden Fassung wird das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung durch die sogenannte „Nein-heißt-Nein-Lösung“ umfassend, d.h. unabhängig von einem Nötigungselement geschützt (BT-Drs. 18/9097 S. 21 ff.). Wegen sexuellen Übergriffs macht sich dementsprechend unter anderem strafbar, wer an einer anderen Person gegen deren erkennbaren Willen sexuelle Handlungen vornimmt. Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit ist dabei – wie sich aus den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 18/9097 S. 23) sowie der systematischen Zusammenschau mit Abs. 2 (OLG Schleswig, Urteil vom 19.03.2021 – 2 OLG 4 Ss 13/21 -, Rn. 22, juris; Renzikowski, in: MünchKomm, 4. Aufl. 2021, § 177 StGB Rn. 50) ergibt – nicht der rechtsgeschäftliche, sondern der natürliche Wille des Opfers. Willensbedingte Mängel hindern ein tatbestandsausschließendes Einverständnis daher auch dann nicht, wenn das Einverständnis des Opfers durch Täuschung erschlichen wurde (Ziegler, in: Beck´scherOK, Stand: 01.11.2021, StGB § 177 Rn. 1, Eisele, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, StGB § 177 Rn. 20). Erforderlich, aber auch ausreichend für das Einverständnis ist, dass die betroffene Person die sexuelle Bedeutung der entsprechenden sexuellen Handlung kennt (Renzikowski, in: MünchKomm, a.a.O., § 177 StGB Rn. 50). Lehnt das Opfer die sexuelle Handlung hingegen ab, ist es gleichgültig aus welchen Gründen sie dies tut (Ziegler, in: Beck´scherOK, a.a.O., § 177 Rn. 11).

bb) Ausgehend von den soeben dargelegten Grundsätzen wurde die hier maßgebliche Frage, unter welchen Voraussetzungen ein tatbestandsausschließendes Einverständnis des Opfers anzunehmen ist, in der letzten Zeit intensiv bezüglich des heimlichen Abziehens des Kondoms während des Geschlechtsverkehrs (sog. „Stealthing“) diskutiert. Die mit dieser Fragestellung befassten Obergerichte – KG Berlin (Beschluss vom 27.07.2020 – (4) 161 Ss 48/20 (58/20) -, juris); OLG Schleswig (Urteil vom 19.03.2021 – 2 OLG 4 Ss 13/21 -, Rn. 22, juris); Bayerisches Oberstes Landesgericht (Beschluss vom 20.08.2021 – 206 StRR 87/21 -, juris) – sind der herrschenden Meinung (s. die Nachweise bei Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 20.08.2021 – 206 StRR 87/21 -, juris) gefolgt und haben einheitlich und mit überzeugender Begründung die Strafbarkeit des „Stealthing“ nach § 177 Abs. 1 StGB jedenfalls dann bejaht, wenn der Täter in den Körper des Opfers absprachewidrig ejakuliert.

cc)  Die in den vorgenannten Entscheidungen aufgestellten Maßstäbe können auch vorliegend herangezogen werden. Danach ist davon auszugehen, dass das von § 177 StGB geschützte Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung die Freiheit der Person beinhaltet, über Zeitpunkt, Art, Form und Partner sexueller Betätigung nach eigenem Belieben zu entscheiden (KG Berlin, Beschluss vom 27.07.2020 – (4) 161 Ss 48/20 (58/20) -, Rn. 22, juris). Nach dem Schutzzweck der Norm kann der Rechtsgutinhaber daher nicht nur darüber bestimmen, ob überhaupt Geschlechtsverkehr stattfinden soll, sondern auch darüber, unter welchen Voraussetzungen er mit einer sexuellen Handlung einverstanden ist (KG Berlin, Beschluss vom 27. Juli 2020 – (4) 161 Ss 48/20 (58/20) -, Rn. 22, juris). Somit kann sich das Einvernehmen des Sexualpartners konkret sehr wohl nur auf bestimmte sexuelle Handlungen – beispielsweise Geschlechtsverkehr ausschließlich unter Verwendung eines Kondoms – beziehen, während gleichzeitig anderen sexuellen Handlungen ein erkennbarer Wille entgegenstehen kann (OLG Schleswig, Urteil vom 19. März 2021 – 2 OLG 4 Ss 13/21 -, Rn. 16, juris).

In der vorliegenden Fallgestaltung ist hierbei insbesondere von Bedeutung, dass dem Samenerguss in der Vagina in sexualstrafrechtlicher Hinsicht eine andere Handlungsqualität als der „bloßen“ vaginalen Penetration zukommt (KG Berlin, Beschluss vom 27.07.2020 – (4) 161 Ss 48/20 (58/20) -, Rn. 25, juris; Bayerisches Oberstes Landesgericht; Beschluss vom 20.08.2021 – 206 StRR 87/21 -, Rn. 17). Dies wird allein schon im Hinblick auf den ungewollten Kontakt mit dem Sperma des Sexualpartners sowie dem damit verbundenen erhöhten Risiko einer ungewollten Schwangerschaft deutlich, auch wenn dies nicht die Motive des Opfers für die ablehnende Haltung sein müssen (Bayerisches Oberstes Landesgericht; Beschluss vom 20.08.2021 – 206 StRR 87/21 -, Rn. 17; juris; KG Berlin, Beschluss vom 27.07,2020 – (4) 161 Ss 48/20 (58/20) -, Rn. 25, juris). Ebenso wie nach der vorzitierten obergerichtlichen Rechtsprechung die Verwendung eines Kondoms konstitutiver Bestandteil für das Einverständnis mit der sexuellen Aktivität sein kann, kann dies genauso auch die Bedingung des Opfers sein, den vaginalen Geschlechtsverkehr vor dem Samenerguss zu beenden. Dass diese Art der Empfängnisverhütung im Vergleich zu anderen Verhütungsmethoden deutlich unsicherer ist, ändert nichts an der Beachtlichkeit des Opferwillens. Setzt sich der Sexualpartner bewusst absprachewidrig über diese vom Opfer gesetzte Grenze hinweg, stellt dies eine so erhebliche Abweichung vom konsentierten sexuellen Handlungsgeschehen dar, dass die sexuelle Handlung nicht mehr vom tatbestandsausschließenden Einverständnis gedeckt und damit regelmäßig nach § 177 Abs. 1 StGB strafbar ist.

dd)  Gemessen an den vorbeschriebenen Anforderungen hat der Angeklagte nach den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils in objektiver Hinsicht sexuelle Handlungen an der Nebenklägerin gegen deren erkennbaren Willen vorgenommen.

So war zwischen ihm und der Nebenklägerin verbindlich abgesprochen, dass er den Geschlechtsverkehr nur dann bis zum Samenerguss vollzieht, wenn ein Verhütungsmittel – konkret Kondom oder Vaginalring – zum Einsatz kommt. Anderenfalls sollte der Vaginalverkehr vor dem Samenerguss beendet und hierdurch das Risiko einer Schwangerschaft gesenkt werden.

Dass vorliegend die von der Nebenklägerin aufgestellte Bedingung für den vaginalen Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss in objektiver und subjektiver Hinsicht nicht vorlag, ist durch das Landgericht nicht ausdrücklich festgestellt worden. In objektiver Hinsicht ergibt sich dies jedoch hinreichend deutlich aus den Gesamtumständen. Denn nur so ist plausibel, dass die Nebenklägerin über den Vollzug des Geschlechtsverkehrs bis zum Samenerguss in Wut geriet und in den Kleidungsstücken des Angeklagten Geld für die „Pille danach“ suchte. Zugleich folgt hieraus, dass die Nebenklägerin ihre Ablehnung gegen den Vollzug des Geschlechtsverkehrs bis zum Samenerguss auch nicht zwischenzeitlich – was angesichts des dynamischen Verlaufs des sexuellen Geschehens stets als Möglichkeit in Betracht zu ziehen ist – aufgegeben hatte.

b) In subjektiver Hinsicht fehlt es hingegen – worauf die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend hingewiesen hat – an den erforderlichen Feststellungen. Weder lässt sich dem Urteil entnehmen, ob der Angeklagte vorsätzlich in Bezug auf den fehlenden Bedingungseintritt, insbesondere also in Bezug auf die fehlende Verwendung eines Vaginalrings durch die Nebenklägerin handelte, noch ob er den vorzeitigen Abbruch des Geschlechtsverkehrs vorsätzlich unterließ.

Dem Senat ist bewusst, dass es das Tatgericht voraussichtlich vor erhebliche Probleme stellen wird, die in subjektiver Hinsicht bestehenden Feststellungslücken zu schließen. Die zu erwartenden Beweisschwierigkeiten sind jedoch gerade typische Folge des Regelungsmodells des § 177 Abs. 1 StGB (Renzikowski, in: MünchKomm, a.a.O., § 177 StGB Rn. 53) und haben im Falle der Unerweislichkeit den Freispruch des Angeklagten zur Folge.“

Beleidigung II: „ein selten „dämlicher“ Staatsanwalt, der nicht lesen und schreiben kann“, oder: Zulässig?

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Und hier dann die zweite Entscheidung des BVerfG zur Beleidigung. Es handelt sich um den von der Kollegin Günther aus München erstrittenen BVerfG, Beschl. v. 09.02.2022 – 1 BvR 2588/20.

Zugrunde liegt der Entscheidung folgender Sachverhalt:

In dem dem Ausgangsverfahren vorangehenden Strafverfahren ist der Beschwerdeführer wegen unrechtmäßigen Bezugs von Arbeitslosengeld  zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Noch am Tag der Verurteilung verfasste der Beschwerdeführer vor dem Hintergrund seiner Verurteilung eine Anzeige gegen einen Mitarbeiter der Agentur für Arbeit, den er aufgrund der Angaben in dem dem Verfahren zugrunde leigenden Strafbefehl irrtümlich für den Verfasser der ihn betreffenden Anzeige hielt. Anlass für das Tätigwerden des Beschwerdeführers war insbesondere der fehlerhaft zu kurz angegebene Zeitraum des Leistungsbezugs im Strafbefehlsentwurf und sodann im Strafurteil. Dass er keine 1.356 EUR im Zeitraum vom 12. bis 19. Dezember bezogen habe, hatte der Beschwerdeführer noch einmal in der mündlichen Verhandlung vor dem AG deutlich gemacht. Der vom Beschwerdeführer vereinnahmte Betrag staatlicher Leistungen – 1.356 EUR – war jedoch in der Anzeige des Hauptzollamtes, dem Strafbefehl und dem Strafurteil zutreffend wiedergegeben.

Die Staatsanwaltschaft wollte daher nach einem Abgleich mit der den Beschwerdeführer betreffenden Anzeige des Hauptzollamtes der Anzeige des Beschwerdeführers nicht nachgehen. Wenige Tage nach Erhalt der Einstellungsnachricht wandte sich der Beschwerdeführer betreffend den vorstehenden, zusammengehörenden Lebenssachverhalt aus seinem Betrugsstrafverfahren und der Anzeige gegen den Mitarbeiter der Agentur für Arbeit mit E-Mail vom 22.04.2018 an den „Oberstaatsanwalt Landshut“ und führte unter anderem aus:

„[…, I]ch lege Widerspruch ein gegen die Einstellung des Verfahrens oben genannten Aktenzeichens. Es ist nicht richtig, […] das hier keine ersichtliche Straftat vorliegt. […] Durch die falsche Zeugenaussage der Agentur für Arbeit […] hat dann ihr Mitarbeiter, dessen Name man mir nicht sagen will, daraus eine absurde Anklageschrift verfasst, die ein achtjähriges Kind das die zweite Klasse einer Grundschule erfolgreich abgeschlossen hat, erkennen konnte. Nur ein studierter Jurist hat dies offensichtlich nicht erkannt. Zudem wurde von der Staatsanwaltschaft gar nicht ermittelt, sondern sich blind auf die Falschaussage der Agentur für Arbeit verlassen und daraus eine Anklageschrift verfasst. In der Anklageschrift sind gravierende Mängel, keine Beweise wurden gesichert. So wusste die Agentur für Arbeit durch ein Schreiben von mir, das ich ab 15.12.2016 einer Beschäftigung nachgehe. […] Schwere Ermittlungsfehler und ein selten „dämlicher“ Staatsanwalt, der nicht lesen und schreiben kann. Auf Grund des Strafbefehls hätte ich gar nicht erst verurteilt werden dürfen, […].“

Wegen dieser Äußerung wird der Beschwerdeführer dann schließlich wegen Beleidigung des dem Beschwerdeführer namentlich unbekannten, damals zuständigen Staatsanwalts zu einer Geldstrafe verurteilt. Es wird gegen den Revisionsbeschluss des BayObLG und das zugrunde liegen LG Landshut-Urteil Verfassungsbeschwerde eingelegt, die dann Erfolg hat. Das BVerfG hat die Entscheidungen aufgehoben:

„…. b) Die strafgerichtliche Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Beleidigung greift in seine Meinungsfreiheit ein.

Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gibt jedem das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten. Grundrechtlich geschützt sind damit insbesondere Werturteile, also Äußerungen, die durch ein Element der Stellungnahme gekennzeichnet sind. Dies gilt ungeachtet des womöglich ehrschmälern-den Gehalts einer Äußerung. Dass eine Aussage polemisch oder verletzend formuliert ist, entzieht sie nicht dem Schutzbereich des Grundrechts (vgl. BVerfGE 54, 129 <138 f.>; 61, 1 <7 f.>; 93, 266 <289 f.>). Der Beschwerdeführer positioniert sich vorliegend mit seiner E-Mail zur Tätigkeit der Staatsanwaltschaft und zur Amtsführung des — ihm persönlich und namentlich nicht bekannten — zuständigen Staatsanwalts, tatsächlich einer Staatsanwältin. Dies gilt sowohl für die Aussage, der zuständige Mitarbeiter der Staatsanwaltschaft habe aufgrund der fehlerhaften Angaben der Agentur für Arbeit eine absurde und mängelbehaftete Anklageschrift verfasst, ein Grundschulkind hätte dies erkennen können, als auch für seine Annahme, aufgrund schwerer Ermittlungsfehler und eines aus seiner Sicht „selten dämlichen Staatsanwalts, der nicht lesen und schreiben könne“, sei es zu seiner Verurteilung gekommen. Die strafrechtliche Sanktion knüpft an diese in den Schutzbereich fallenden Äußerungen an und greift damit in die Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers ein.

c) Dieser Eingriff in das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG ist verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt.

aa) Nach Art. 5 Abs. 2 GG findet das Grundrecht der Meinungsfreiheit seine Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, Dazu gehört auch § 185 StGB (vgl. BVerfGE 93, 266 <290 ff.>), auf den sich die angegriffenen Entscheidungen stützen……

…..

bb) Diesen verfassungsrechtlichen Maßgaben genügen die angegriffenen Entscheidungen im Ergebnis nicht.

(1) Zwar liegt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine verfassungsrechtlich fehlerhafte Ermittlung des Aussagegehaltes vor. Die Äußerung hat, wie die Fachgerichte im Rahmen ihres Wertungsspielraums zutreffend annehmen, in ihrer konkreten Fassung ehrverletzenden Charakter.

(2) Anders als der Beschwerdeführer meint, stellen die Fachgerichte in den angegriffenen Entscheidungen auch kein Zweckerfordernis für die Äußerung eines Werturteils auf. Sie setzen sich im Rahmen der Abwägung mit der Frage auseinander, ob sich der Beschwerdeführer seine Äußerung betreffend auf den Aspekt des „Kampfs ums Recht“ stützen kann, nachdem er durch das Eintretenlassen der Rechtskraft seine Verurteilung zunächst akzeptiert hat. Soweit das Landgericht — ebenso wie das Bayerische Oberste Landesgericht — jedoch annimmt, die Äußerung des Beschwerdeführers sei nach Eintritt der Rechtskraft nicht mehr zur Ausführung oder Verteidigung von Rechten erfolgt, greift dies tatsächlich und rechtlich zu kurz. Das streitgegenständliche Schr:eiben des Beschwerdeführers nimmt zum einen ausdrücklich auf das vorangegangene Ermittlungsverfahren wegen Betrugs Bezug, das sich aus der vom Beschwerdeführer am Tag seiner Verurteilung erfolgten Anzeige gegen den Mitarbeiter der Agentur für Arbeit sowie der Einstellungsnachricht der Staatsanwaltschaft, die den Anlass für seine verfahrensgegenständlichen Äußerungen bildet, als einheitlicher Lebenssachverhalt darstellt. Es muss dem Beschwerdeführer daher im Grundsatz möglich sein, in diesem Gesamtkontext vermeintlich bestehende Mängel der Ermittlungsarbeit sowie der Verfahrensführung seitens der Staatsanwaltschaft ihrer Dienstaufsicht gegenüber anzubringen.

(3) Verfassungsrechtlich unzureichend berücksichtigt das Landgericht zum anderen den Gesichtspunkt der Machtkritik. Er steht in keinem starren Abhängigkeitsverhältnis zum „Kampf ums Recht“. Selbst wenn — wie nicht — der Aspekt des „Kampfs ums Recht“ nicht vorläge, so bliebe eine kritische Äußerung des Beschwerdeführers doch unter dem Gesichtspunkt der Machtkritik zulässig. Denn die Meinungsfreiheit enthält das Recht der Bürger, die von ihnen als verantwortlich angesehene Amtsträger in anklagender und personalisierter Weise für deren Art und Weise der Machtausübung angreifen zu können, ohne befürchten zu müssen, dass die personenbezogenen Elemente solcher Äußerungen aus diesem Kontext herausgelöst werden und die Grundlage für einschneidende gerichtliche Sanktionen bilden (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 12. Mai 2009 – 1 BvR 2272/04 -, Rn. 38). In der Abwägung ist daher zu berücksichtigen, ob die Privatsphäre des Betroffenen oder sein öffentliches Wirken Gegenstand der Äußerung ist und welche Rückwirkungen auf die persönliche Integrität des Betroffenen von einer Äußerung ausgehen können (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 8. April 1999 – 1 BvR 2126/93 -, Rn. 31; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 19. Mai 2020 – 1 BvR 1094/19 -, Rn. 23). Angesichts des Kontextes der Äußerung ist es fernliegend, dass der Beschwerdeführer den zuständigen, ihm weder namentlich noch persönlich bekannten Staatsanwalt in seiner Person und nicht ausschließlich dessen Amtsführung, konkret in Form der Führung des gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens, angreifen wollte. Der Beschwerdeführer wusste nicht einmal, dass seine Akte nicht von einem Staatsanwalt, sondern einer Staatsanwältin bearbeitet worden war. Sowohl das Landgericht als auch das Bayerische Oberste Landesgericht unterlaufen daher den von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gewährten Meinungsschutz in verfassungsrechtlich erheblicher Weise, wenn sie die Äußerung des Beschwerdeführers in seinem Schreiben an den Dienstvorgesetzten vom Kontext ihrer offensichtlichen Machtkritik entkleidet als persönlichen Angriff auf den zuständigen Staatsanwalt ansehen. Dass der Beschwerdeführer in seinem Schreiben sowohl „die Staatsanwaltschaft“ als auch „den Staatsanwalt“ kritisiert, ändert nichts an diesem Befund. Dem Beschwerdeführer ist es unter Berücksichtigung des Kampfes ums Recht und der Machtkritik gestattet, den konkreten Amtsträger, dessen Strafverfolgungsgewalt er unterworfen ist oder war, in anklagender und personalisierter Weise für sein dienstliches Verhalten zu kritisieren, ohne dass der Äußerung grundsätzlich eine unmittelbar in die Privatsphäre reichende Bedeutung zugewiesen werden dürfte.

(4) Abwägungsrelevant ist weiter, dass die konkrete Verbreitung und Wirkung 34 der Äußerung überschaubar war. Sie fiel einmalig und dies in einem Schreiben an den Dienstvorgesetzten. Der Kreis der Personen, die von der Äußerung in dienstlichem, also nichtöffentlichem Zusammenhang Kenntnis genommen haben, ist als überschaubar anzusehen.

Für eine Verurteilung hätten die Entscheidungen daher im Einzelnen darlegen müssen, weshalb und inwiefern die Äußerung die betroffene Person über ihrer Amtsführung hinaus in ihrer persönlichen Sphäre derart schwerwiegend herab-würdigte, dass die Abwägung zugunsten des Persönlichkeitsrechts ausfallen konnte.“

Beleidigung I: Meinungsfreiheit und Social Media, oder: Auskunftsanspruch in der Causa Künast

entnommen wikimedia.org
Urheber Munhuu94 – Own work

In die 12. Woche starte ich heute mit zwei Entscheidungen des BVerfG betreffend die Meinungsfreiheit (Art. 5 GG).

Zunächst stelle ich vor bzw. weise auf den BVerfG, Beschl. v. 19.12,2022 – 1 BvR 1073/20 – hin Das ist die erfolgreiche Verfassungsbeschwerde von Renate Künast gegen die fachgerichtliche Versagung der von ihr verlangten Auskunft über Bestandsdaten gegenüber einer Social Media Plattform. Das BVerfG hat die Entscheidungen der Fachgerichte aufgehoben, mit denen die notwendige gerichtliche Anordnung zur Auskunft über Bestandsdaten versagt wurden.

Ich erinnere und beziehe mich dazu auf die PM des BVerfG: Frau Künast wollte „vor den Fachgerichten erreichen, dass eine Social Media Plattform die bei ihr vorhandenen personenbezogenen Daten über mehrere Nutzer herausgibt, die auf der Plattform Kommentare über die Beschwerdeführerin getätigt haben. Die Fachgerichte stuften im Ergebnis lediglich 12 der 22 im Ausgangsverfahren gegenständlichen Kommentare als strafbare Beleidigungen ein und gestatteten die Beauskunftung über die bei der Social Media Plattform vorhandenen Bestandsdaten. Im Übrigen wurde eine Beauskunftung abgelehnt…..

Im Einzelnen:

„… Auf einem Internetblog stellte dessen Inhaber Ende Oktober 2016 unter dem Titel „[Name der Beschwerdeführerin] findet Kinderficken ok, solange keine Gewalt im Spiel ist“ das Bild der Beschwerdeführerin ein mit folgendem, scheinbar ein Zitat der Beschwerdeführerin darstellenden Text:

„Komma, wenn keine Gewalt im Spiel ist, ist der Sex mit Kindern doch ganz ok. Ist mal gut jetzt.“

Hintergrund war die im Jahr 2015 noch einmal aufgekommene Debatte betreffend die Haltung der Partei DIE GRÜNEN zur Pädophilie in den 1980er Jahren. So wurde im Mai 2015 unter anderem über einen Zwischenruf der Beschwerdeführerin im Berliner Abgeordnetenhaus im Mai 1986 berichtet. Während eine Abgeordnete der Grünen über häusliche Gewalt sprach, stellte ein Abgeordneter der Regierungskoalition die Zwischenfrage, wie die Rednerin denn zu einem Beschluss der Grünen in Nordrhein-Westfalen stehe, wonach die Strafandrohung wegen sexueller Handlungen an Kindern aufgehoben werden solle. Anstelle der Rednerin rief laut Protokoll des Abgeordnetenhauses die Beschwerdeführerin: „Komma, wenn keine Gewalt im Spiel ist!“

Die Beschwerdeführerin nahm den Bloginhaber wegen seines ursprünglichen Eintrags auf Unterlassung in Anspruch und verlangte ein Schmerzensgeld. Daraufhin veröffentlichte der Bloginhaber Anfang 2019 auf seiner Seite auf der Social Media Plattform einen weiteren Text. Es folgt das Bild der Beschwerdeführerin mit dem aus dem ursprünglichen Blogbeitrag bekannten Text, der kein zutreffendes Zitat einer Äußerung der Beschwerdeführerin ist. Im April und Mai 2019 reagierten zahlreiche Nutzer der Social Media Plattform auf diese Veröffentlichung und kommentierten sie ihrerseits – soweit verfahrensgegenständlich – unter anderem wie folgt:

„Pädophilen-Trulla“; „Die alte hat doch einen Dachschaden, die ist hol wie Schnittlauch man kann da nur noch“; „Mensch… was bist Du Krank im Kopf!!!“; Die ist Geisteskrank“; „Ich könnte bei solchen Aussagen diese Personen die Fresse polieren“; „Sperrt diese kranke Frau weck sie weiß nicht mehr was sie redet“; „Die sind alle so krank im Kopf“;Gehirn Amputiert“; „Kranke Frau“ und „Sie wollte auch mal die hellste Kerze sein, Pädodreck.“.

In der Folge begehrte die Beschwerdeführerin die Gestattung der Auskunftserteilung über die Bestandsdaten dieser Nutzer der Social Media Plattform. Das Landgericht gestattete im Ergebnis die Beauskunftung von sechs Kommentaren. Das Kammergericht gestattete zusätzlich die Beauskunftung weiterer sechs Kommentare. Im Übrigen führte es aus, dass die Schwelle zum Straftatbestand des § 185 StGB nicht überschritten sei. Denn es liege kein Fall der abwägungsfreien Diffamierung vor und die Verletzung des Persönlichkeitsrechts erreiche kein solches Gewicht, dass die Äußerungen unter Einbeziehung des Kontexts lediglich als persönliche Herabsetzung und Schmähung der Beschwerdeführerin erschienen.

Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem die Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG.

Wie gesagt: Die Verfassungsbeschwerde hatte Erfolg. Wegen der Einzelheiten der Begründung des BVerfG, die sich u.a. mit Meinungsfreiheit und der so. Machtkritik befasst, verweise ich auf den – umfangreichen – Volltext. Also: § 249 Abs. 2 StPO.

Verkehr III: Trunkenheitsfahrt nach „Mischkonsum“, oder: mischkonsumtypische Fahrfehler?

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Und zum Schluss des Tages dann noch der LG Köln, Beschl. v. 25.02.2022 – 117 Qs 25/22. Das AG hatte nach einer „Trunkenheitsfahrt“ – es wurde beim Beschuldigten Alkoholkonsum und Btm-Konsum festgestellt – die (vorläufige) Entziehung der Faherlaubnis abgelehnt. Dagegen die Beschwerde der Staatsanwaltschaft, die das LG zurückgewiesen hat:

„Nach dem gegenwärtigen Stand der Ermittlungen besteht kein dringender Tatverdacht dafür, dass der Beschuldigte am 28.11.2021 gegen 00:50 Uhr in Bergisch-Gladbach unter anderem im Bereich der Straße Rosenhecke im Straßenverkehr ein Kfz führte, obgleich er infolge des Genusses alkoholischer Getränke und Benzodiazepam (für ihn erkennbar) nicht dazu in der Lage war, das Fahrzeug sicher zu führen.

1. Dafür, dass jemand infolge des Genusses alkoholischer Getränke nicht in der Lage ist, ein Fahrzeug sicher zu führen, besteht die unwiderlegliche Annahme, wenn er zur Tatzeit einen Blutalkoholkonzentrationswert von 1,1 Promille oder höher aufwies. Im Falle eines BAK-Wertes von bis zu 1,1 Promille bedarf es grundsätzlich zusätzlicher äußerlich erkennbarer alkoholtypischer Ausfallerscheinungen, die auf eine Fahruntüchtigkeit schließen lassen. Dabei ist zu beachten, dass desto geringere Anforderungen an den Nachweis der Fahruntüchtigkeit durch weitere Umstände zu stellen sind, je höher die Blutalkoholkonzentration ist (Fischer, StGB, 68. Auflage, 2021, § 316 Rn. 35). Die Annahme relativer Fahruntüchtigkeit setzt stets die Feststellung irgendwelcher körperlicher Ausfallerscheinungen oder Fahrfehler voraus. Dabei ist zu beachten, dass nicht jeder Fahrfehler ohne weiteres auf relative Fahruntüchtigkeit schließen lässt.

Im Falle von Betäubungsmittelkonsum ist die Frage der Fahruntüchtigkeit ggf. anhand einer umfassenden Würdigung der Beweisanzeichen vorzunehmen, dabei ist die konsumierte Substanz sowie deren Eignung zur Verursachung fahrsicherheitsmindernder Wirkungen festzustellen, bei unklaren oder Misch-Intoxikationen können auch Rückschlüsse aus dem Erscheinungsbild ausreichen, wenn nur die sichere Feststellung möglich ist, dass zur Zeit der Tat eine aktuelle Rauschmittelwirkung vorlag (vgl. Fischer, aaO, Rn. 39a).

2. Nach diesem Maßstab lässt sich nach Aktenlage eine Fahruntüchtigkeit des Beschuldigten nicht mit dringender Wahrscheinlichkeit annehmen.

a) Die bei dem Beschuldigten am 28.11.2021 uni 01:38 Uhr entnommene Blutprobe wies eine Alkoholkonzentration von 0,83 Promille auf (BI. 30 der Akte), wobei — basierend auf der Angabe des Beschuldigten, er habe am Vorabend gegen 18:00 Uhr / 18:30 Uhr letztmalig Alkohol konsumiert (BI. 5 der Akte) — nach Rückrechnung im Zeit-punkt der mutmaßlichen Tat von etwa rund 0,93 Promille Blutalkohol auszugehen ist. Eine alkoholbedingte absolute Fahruntüchtigkeit kann demnach nicht angenommen werden.

b) Auch für eine (relative) Fahruntüchtigkeit infolge von Alkohol- und Drogen- bzw. Medikamentenkonsum bestehen keine hinreichenden Anzeichen.

Zwar ist im Blut des Beschuldigten— zusätzlich zum Alkoholeinfluss — Benzodiazepam nachgewiesen worden (vgl. Ergebnismitteilung BI. 29 der Akte).

Nach Aktenlage gibt es jedoch weder alkohol- bzw. benzodiazepam- bzw. mischkons-umstypische Fahrfehler noch hinreichende körperliche Ausfallerscheinungen, die eine Fahruntüchtigkeit dringend nahelegen.

Insoweit hat der Beschuldigte zwar offensichtlich mit seinem Fahrzeug eine Bordstein-kante touchiert, wie sich aus den polizelichen Feststellungen sowie der anwaltlichen Einlassung ergibt (BI. 1ff, 36ff der Akte). Hinzu kommt ein Geschwindigkeitsverstoß. Auch bei Annahme eines dringenden Tatverdachts für einen — bestrittenen — Rotlicht-verstoß kann jedoch nicht auf eine Fahruntüchtigkeit geschlossen werden. Denn aus diesem Geschehen als solchem kann — wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat — nicht geschlossen werden, dass dies auf dem Substanzeinfluss beruht, weil es viele Ursachen haben kann, die nicht substanzbezogen sind. Ein für Substanzkonsum typi-scher Fahrfehler wie Schlangenliniennfahren, Abkommen von der Straße in spitzem Winkel o. A. (vgl. Kasuistik bei Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021, § 316 Rn. 36f, 40f) ist nicht erkennbar.

Auch abseits von Fahrfehlern zeigte der Beschuldigte ausweislich der ärztlichen (BI. 12 der Akte) und polizeilichen Feststellungen (vgl. insbesondere sog. Torkelbogen, BI. 14 der Akte) keine körperlichen Beeinträchtigungen von einem Ausmaß, die für sich oder kumuliert die Annahme einer relativen Fahruntüchtigkeit trügen. Im sog. Torkelbogen ist von der Polizei zwar niedergelegt, dass der Beschuldigte unruhig gewesen sei und eine wechselnde Stimmung an den Tag gelegt habe, sowie dass seine Binde-häute wässrig/gerötet und seine Augen glänzend sowie glasig/wässrig gewesen seien. All dies kann auf Müdigkeit, Nervosität angesichts der Situation etc. zurückzuführen sein, konkrete Rückschlüsse auf die Fahrtauglichkeit lassen sich daraus nicht ziehen. Gleiches gilt für die polizeiliche Feststellung, der Beschuldigte habe gefroren und nach einer Jacke gefragt, obwohl die Raumtemperatur 22 Grad betragen habe und die Oberbekleidung angemessen gewesen sei (BI. 5 der Akte). Anlässlich der ärztlichen Untersuchung sind ebenfalls nur wenige Auffälligkeiten vermerkt, der berichtende Arzt hat zudem angegeben, es sei nur ein „leichter“ Einfluss von Alkohol und Medikamenten bemerkbar gewesen.“

Verkehr II: Absehen von der Fahrerlaubnisentziehung, oder: Die Feststellungen müssen stimmen

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Die zweite Entscheidung kommt dann auch vom KG.

Das hat im KG, Urt. v. 10.12.2021 – 3 Ss 56/21 – zu einigen Fragen in Zusammenhang mit der Wirksamkeit einer Berufungsbeschränkung Stellung genommen. Insoweit müssen hier die Leitsätze reichen, und zwar:

  1. Im Zweifel ist eine von der Staatsanwaltschaft eingelegte (Sprung-)Revision (auch) zuungunsten eines Angeklagten eingelegt. Bei Erhebung der allgemeinen Sachrüge wird die uneingeschränkte Überprüfung des tatrichterlichen Urteils begehrt.
  2. Eine Beschränkung des Rechtsmittels auf die Frage des Maßregelausspruchs nach §§ 69 ff. StGB ist dann nicht möglich, wenn im Einzelfall eine untrennbare Wechselwirkung zum Strafausspruch besteht. In einer solchen untrennbaren Wechselwirkung stehen regelmäßig Fahrverbot und Fahrerlaubnisentziehung.

Außerdem hat das KG sich zum Absehen von der Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB) geäußert. Vom LG war abgesehen worden. Das hat dem KG nicht gefallen:

„b) Auch das Absehen von der Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB ist durchgreifenden rechtlichen Bedenken ausgesetzt.

aa) Entgegen den Ausführungen des Amtsgerichts greift vorliegend die Regelvermutung für die Fahrerlaubnisentziehung nach § 69 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 StGB.

Danach liegt ein Regelfall der Fahrerlaubnisentziehung wegen charakterlicher Ungeeignetheit vor, wenn der Täter eines unerlaubten Entfernens vom Unfallort im Sinne von § 142 StGB weiß oder wissen kann, dass an fremden Sachen bedeutender Schaden entstanden ist.

Ob ein bedeutender Schaden vorliegt, bemisst sich allein nach wirtschaftlichen Kriterien und beurteilt sich nach der Höhe des Betrages, um den das Vermögen des Geschädigten als direkte Folge des Unfalls vermindert wird (vgl. OLG Hamm NZV 2011, 356 m.w.N.). Entscheidend ist der Geldbetrag, der erforderlich ist, den Geschädigten so zu stellen, als wäre das schädigende Ereignis nicht eingetreten (BGH NStZ 2011, 215). Die Frage, welche Schadenspositionen dabei außer den Reparaturkosten zu berücksichtigen sind, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt, kann aber dahinstehen, da allein die – rechtskräftig festgestellten – Reparaturkosten von 3.096,34 Euro (netto) schon einen bedeutenden Schaden im Sinne des § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB darstellen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 17. Dezember 2019 – 204 StRR 1940/19 -, BeckRS 2019, 38522). Auf weitere vom Tatgericht vermisste „genaue Feststellungen zur Schadenshöhe“, die es wegen des unentschuldigten Ausbleibens eines Zeugen nicht aufklären zu können glaubte, kommt es diesbezüglich nicht an.

bb) Die Annahme einer Ausnahme von diesem Regelprinzip durch das Amtsgericht ist rechtsfehlerhaft; die dazu getroffenen Feststellungen erweisen sich ebenfalls als lückenhaft.

Entgegen der Regelvermutung des § 69 Abs. 2 StGB kann von der Entziehung der Fahrerlaubnis nur dann abgesehen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die den seiner allgemeinen Natur nach schweren und gefährlichen Verstoß in einem anderen Licht erscheinen lassen als den Regelfall oder die nach der Tat die Eignung günstig beeinflusst haben (vgl. BT-Drs. IV/651, 17).

Solche Umstände lassen sich den Urteilsausführungen nicht entnehmen. Diese beschränken sich darauf mitzuteilen, dass – selbst wenn entgegen der Einschätzung des Amtsgerichts die Regelvermutung des § 69 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 StGB greifen sollte, „[u]nter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Fahrerlaubnis bereits seit dem 24. November 2020 vorläufig entzogen war, […] eine Entziehung der Fahrerlaubnis nicht mehr angemessen und erforderlich“ (UA S. 2) erscheine. Der bloße Zeitablauf rechtfertigt ein Absehen von der Maßregel indes nicht (vgl. Senat, Urteil vom 1. November 2010 a.a.O.). Da der Eignungsprüfung der Verwaltungsbehörde grundsätzlich nicht vorgegriffen werden soll (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. März 1999 – 1 Ws 191/99 -, juris), bedarf es in aller Regel der Feststellung von zusätzlichen Tatsachen, die über den bloßen Zeitablauf hinaus belegen, dass die Angeklagte zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht mehr ungeeignet ist (vgl. Senat, Urteil vom 1. November 2010 a.a.O.). Diese zusätzlichen Tatsachen fehlen hier.

Dies gilt gleichermaßen, sollte das Amtsgericht eine Gesamtwürdigung im Rahmen von § 69 Abs. 1 StGB vorgenommen haben wollen.“