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Mobiltelefon I: Elektronisches Gerät, oder: Powerbank und Ladekabel sind es nicht

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Man merkt an der Anzahl der veröffentlichten Entscheidungen, dass die Neuregelung/Neufassung des § 23 Abs. 1a StVO in der Praxis angekommen ist. Denn es gibt derzeit eine ganze Reihe von Entscheidungen, die sich mit den damit zusammenhängenden Rechtsfragen auseinander setzen (müssen). Daher heute ein Tag des Mobiltelefons.

Und den Tag eröffne ich mit dem OLG Hamm, Beschl. v. 28.05.2019 – 4 RBs 92/19. Das AG hatte den Betroffenen wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO verurteilt und dazu folgende Feststellungen getroffen:

Am 30.04.2018 gegen 7:47 befuhr der Betroffene als Führer eines PKW mit dem Kennzeichen pp) die M Straße pp.) Dabei nutzte der Betroffene ein elektronisches Gerät, das der Kommunikation dient, indem er sein bereits mit einem Ladekabel verbundenes sog. “Smartphone”, mit dem er gerade über Freisprechanlage telefonierte und dessen eingebauter Akku weitgehend entleert war, an eine sog. “Powerbank”, d.h. einen externen Akku anschloss, um das Smartphone zu laden und den Abbruch des Telefonats zu verhindern. Dabei nahm er die “Powerbank” und das Ladekabel in die Hand, um diese zusammenzuführen. Dies geschah wissentlich und willentlich.”

Das AG war dabei davon ausgegangen:

“Danach sind zum einen das Mobiltelefon mit eingestecktem Ladekabel als auch das Mobiltelefon mit eingestecktem und verbundener sog. “Powerbank” jeweils als Geräteieinheit zu verstehen, von der kein Teil während der Fahrt in der Hand gehalten werden darf. Denn es handelt sich insgesamt bei der Gesamtheit der verbundenen Elemente um “ein der Kommunikation dienendes Gerät” i.S.d. Norm, da alle Funktionen des Mobiltelefons die elektrische Energie benötigen, die über das Kabel durch die “Powerbank” geliefert wird. Es hängt letztlich von Zufälligkeiten von Technik und Design ab, dass ein Mobiltelefon-Ladekabel – anders als z.B. die fest verbauten Ladekabel einiger Navigationsgeräte – von dem Gerät trennbar und nicht fest verbunden ist und die “Powerbank” sich – anders als etwa als ein “Wechselakku” außerhalb des zu ladenden Geräts befindet. Auch eine Handyhülle ist beispielsweise ohne weiteres vom Mobiltelefon trennbar, dennoch erfüllt auch das Halten (nur) der Hülle mit inneliegendem Telefon unzweifelhaft den Tatbestand.

Darüber hinaus sind die “Powerbank” und das Ladekabel auch isoliert betrachtet jeweils als “der Kommunikation dienendes Gerät” i.S.d. Norm zu qualifizieren. Unter das Verbot des § 23 Abs. 1a StVO fallen nämlich auch Tätigkeiten, die (nur) die Vorbereitung der Nutzung eines Kommunikationsgeräts gewährleisten sollen, da es sich auch dabei um eine bestimmungsgemäße Verwendung handelt (vgl. bereits zu § 23 Abs. 1a a.F. OLG Hamm, NZV 2007, 487). Insbesondere ist § 23 Abs. 1a StVO n.F. nicht auf Mobiltelefone beschränkt, sondern erfasst ausdrücklich alle der Kommunikation dienenden Geräte. Das Aufladen eines Mobiltelefons dient der Kommunikation, da es dazu dient, das Gerät auch tatsächlich mobil zum Telefonieren einsetzen zu können (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 07.12.2015 – 2 Ss OWi 290/15). Nur mit einem geladenen Akku können die eigentlichen Funktionen eines Mobiltelefons genutzt werden. Werden zu diesem Zweck ein Ladekabel und ein externer Akku in Form einer “Powerbank” genutzt, dienen also auch diese Geräte der Kommunikation, da ihr einziger Zweck die Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit der Kommunikationsfunktionen des Mobiltelefons ist. Dies gilt insbesondere im vorliegenden Fall, in welchem tatsächlich eine Kommunikation geführt wurde und Kabel und Powerbank verbunden wurden, um den drohenden Abriss des Gesprächs aufgrund Entladung des eingebauten Akkus zu verhindern. Im Übrigen ist dies nach allgemeiner Lebenserfahrung auch allgemein betrachtet der übliche Zweck sog. “Powerbanks”, die ganz überwiegend für die externe Versorgung von Kommunikationsgeräten wie Mobiltelefonen und Laptops verwendet werden und nur in äußerst geringem Umfang für andere technische Geräte.
Die Feststellungen tragen nicht die Annahme, dass der Betroffene vorliegend beim Führen eines Fahrzeugs ein Mobiltelefon bzw. jedenfalls ein anderes elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, benutzt und hierfür das Gerät aufgenommen bzw. gehalten hat.”

Das OLG hat das anders gesehen, die Rechtsbeschwerde zugelassen und das AG-Urteil aufgehoben und zurückverwiesen. Dabei bezieht es sich (zunächst) weitgehend auf den Beschluss des OLG Karlsruhe und führt dann (selbst) aus:

Gemessen an diesen Erwägungen, die der Senat teilt, unterfallen sowohl Ladekabel als auch “Powerbank” nicht dem Begriff des elektronisches Geräts, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist i.S.d. § 23 Abs. 1a StVO.

Ein elektronisches Gerät ist ein Gerät, zu dessen Nutzung eine interne oder externe Stromversorgung erforderlich ist. Unter Berücksichtigung des noch möglichen Wortsinns stellen daher weder Ladekabel noch “Powerbank” ein solches elektronisches Gerät dar. Bei einer “Powerbank” handelt es sich um einen externen, mobilen (Zusatz-)Akku zur Energieversorgung mobiler Geräte, insbesondere von Smartphones (“mobile Ladestation”). Ein Akku ist ein wiederaufladbarer Speicher für elektrische Energie auf elektrochemischer Basis. Ein (Lade-)Kabel dient der Übertragung von Energie (zur Begriffsbestimmung vgl. jeweils Wikipedia – freie Enzyklopädie). Es handelt sich folglich jeweils nur um einen Gegenstand, der gerade der Energieversorgung der Geräte der Kommunikations-, Informations- und Unterhaltungselektronik als solchen dient oder zu dienen bestimmt ist und nicht um ein solches Gerät selbst.

Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Norm. Der Verordnungsgeber wollte mit dem “technikoffenen Ansatz” der technischen Entwicklung der Geräte der (Unterhaltungs-)Elektronik und der damit einhergehenden immer vielfältiger werdenden Nutzungsmöglichkeiten Rechnung tragen, jedoch kein vollständiges Verbot der Nutzung von elektronischen Geräten während der Fahrt normieren. Insoweit hat er berücksichtigt, dass es eine Vielzahl von die Verkehrssicherheit gefährdenden fahrfremden Tätigkeiten mit Ablenkungswirkung gibt (z.B. Rauchen, Essen, Trinken, Radio-, CD-Hören und Unterhaltung mit anderen Fahrzeuginsassen), die aber vor dem Hintergrund des Übermaßverbots weiter erlaubt bleiben, soweit sie derart ausgeübt werden, dass kein anderer geschädigt, gefährdet oder mehr als nach den Umständen unvermeidbar behindert oder belästigt wird. Insoweit soll es daher dabei bleiben, dass für diese Verhaltensweisen weiter die Grundregel des § 1 StVO zur Anwendung kommt und auch unter Verkehrssicherheitsaspekten als ausreichend angesehen wird (vgl. BR-Drs. 556/17, S. 1, 4 f., 12).

Ungeachtet dessen, dass es sich bei Ladekabel und “Powerbank” schon nicht um elektronische Geräte im Sinne der Vorschrift handelt, geht mit deren Nutzung während des Führens eines Fahrzeugs nicht zwangsläufig bzw. typischerweise eine vergleichbare, die Verkehrssicherheit gefährdende Ablenkungswirkung einher wie dies bei der Nutzung der “klassischen” elektronischen Geräte i.S.d. § 23 Abs. 1a StVG (z.B. Mobil- bzw. Autotelefon, Berührungsbildschirme, Tablet-Computer) der Fall ist. Dafür spricht, dass weder Ladekabel noch “Powerbank” ein Display aufweisen, über das Informationen abgerufen und abgelesen werden können, was bei einer Nutzung durch den Fahrzeugführer wiederum typischerweise eine erhebliche Ablenkung vom Verkehrsgeschehen zur Folge hat. Der Senat verkennt dabei nicht, dass im Einzelfall auch bei dem Verbinden eines Ladekabels mit einer “Powerbank” eine erhebliche, die Verkehrssicherheit gefährdende Ablenkungswirkung bestehen kann, wenn beide Gegenstände in die Hand genommen werden und der Fahrzeugführer deshalb die Hände nicht mehr für die Bewältigung der Fahraufgabe frei hat. Dies richtet sich jedoch maßgeblich nach den Umständen des Einzelfalls (z.B. Dauer des Vorgangs und Positionierung der Teile). Unter diesen Gesichtspunkten erscheint es ausreichend, dass diese Nutzung nicht grundsätzlich unzulässig, sondern an § 1 StVO zu messen ist.

b) Zur Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals des Aufnehmens oder Haltens eines elektronischen Geräts genügt auch nicht jedwedes Aufnehmen oder Halten eines mit dem Mobiltelefon eingesteckten Ladekabels bzw. einer damit verbundenen “Powerbank” im Sinne einer “Geräteinheit”.

Unter Berücksichtigung des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte sowie auch vor dem Hintergrund des vorbeschriebenen Sinn und Zwecks der Vorschrift des § 23 Abs. 1a StVO ist es nach Ansicht des Senats zur Tatbestandsverwirklichung erforderlich, dass das Mobiltelefon bzw. elektronische Gerät i.S.d. Vorschrift als solches aufgenommen oder gehalten wird – sei es auch nur, dass es mittelbar über das Ladekabel bewegt wird (z.B. “Mobiltelefon hängt ohne Befestigung / Ablage in einer Vorrichtung frei am Ladekabel”). Davon abzugrenzen und als nicht tatbestandsmäßig erachtet der Senat den Fall, dass das Mobiltelefon als solches nicht aufgenommen oder gehalten wird, sondern (beispielweise) vor Fahrtbeginn mit eingestecktem Ladekabel in einer Halterung am Armaturenbrett o.ä. angebracht wurde und während des Führens des Fahrzeugs ausschließlich das Ladekabel angefasst, bewegt und mit einer “Powerbank” verbunden wird.”

Die Amtsrichter wird die Entscheidung  sicher sehr freuen.

OWI III: Erzwingungshaft, oder: Zahlungsunfähigkeit bei “Aufenthalt” in JVA

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Und als letzte Entscheidung dann der AG Dortmund, Beschl. v. 14.01.2019 – 729 OWi 1/19 [b], mal wieder zur Erzwingungshaft.

Um zu verstehen, worum es geht, reicht der Leitsatz der Entscheidung. Der lautet:

Befindet sich der Betroffene in einer Justizvollzugsanstalt und teilt dieser mit, dass keine pfändbaren Beträge von dort aus abgeführt werden können, so ist jedenfalls dann eine Zahlungsunfähigkeit anzunehmen, wenn keine weiteren Vollstreckungshandlungen durch die Vollstreckungsbehörde entfaltet worden und so keine weiteren Erkenntnisse über die Vermögenslage des Betroffenen vorhanden sind.

OWi II: Vorsatz bei mehr als 100% Überschreitung außerorts, oder: Wie sind die wirtschaftlichen Verhältnisse?

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Die zweite OWi-Entscheidung kommt mit dem OLG Brandenburg, Beschl. v. 11.06.2019 – (2 B) 53 Ss-OWi 132/19 (95/19) – aus Brandenburg. Sie hat zwei Themenkreise zum Inhalt, und zwar einmal die Frage des Vorsatzes bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung – das AG hatte bei einer Überschreitung um mehr als 100 % Vorsatz bejaht – und dann die Frage der Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen bei einer Geldbuße von 1.250 €. Beim Vorsatz ist das OLG dem AG gefolgt, bei den wirtschaftlichen Verhältnissen hat es die Feststellungen des AG als nicht ausreichend angesehen.

“Dass das Tatgericht einen vorsätzlichen Geschwindigkeitsverstoß bejaht hat, liegt nach den getroffenen Feststellungen nahe und ist daher nicht zu beanstanden. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass aufgestellte Verkehrszeichen von den Verkehrsteilnehmern auch wahr-genommen werden. Die Möglichkeit, dass ein Kraftfahrer ein Zeichen übersehen hat, braucht nur dann in Rechnung gestellt zu werden, wenn sich hierfür konkrete Anhaltspunkte ergeben oder der Betroffene dies im Verfahren einwendet (vgl. BGHSt 43, 241, 250). Ein Übersehen der Zeichen ist von dem Betroffenen ausweislich der Urteilsgründe nicht geltend gemacht worden, dies war in Anbetracht des sogenannten Geschwindigkeitstrichters auch fernliegend.

Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ist der Grad der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ein starkes Indiz für fahrlässiges bzw. vorsätzliches Handeln (vgl. KG NZV 2004, 598). Je höher die prozentuale Überschreitung ausfällt, desto eher wird sie von einem Kraftfahrer, der die zulässige Höchstgeschwindigkeit kennt, auf Grund der stärkeren Fahrgeräusche und, der schneller vorbeiziehenden Umgebung bemerkt (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 13. Mai 2013 – 1 Ss (OWiZ) 85/13 -, juris). Bei einer Überschreitung um beinahe 50% liegt auch außerorts ein solches Bewusstsein nahe (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 28. April 2006 – 1 Ss 25/06 -, juris m. w. N.). Bei der vorliegend festgestellten Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerorts um mehr als 100% unterliegt die Annahme vorsätzlichen Handelns keinen Bedenken, sofern – wie hier – keine besonderen Umstände vorliegen.

Allerdings hält der Rechtsfolgenausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das angefochtene Urteil keine Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen enthält.

Zwar sind derartige Feststellungen entbehrlich, wenn bei der Festsetzung der Regelgeldbuße auch von mehr als 250,00 Euro keine Anhaltspunkte für außergewöhnlich gute oder außergewöhnlich schlechte wirtschaftliche Verhältnisse vorhanden sind und der Betroffene – wie hier – keine Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen gemacht hat (Senatsbeschluss vom 28. Juli 2016 – 2B Ss-OWi 149/16; OLG Braunschweig, Beschluss vom 11. Juli 2013 – 1 Ss (OWi) 92/13). Teilweise wird anerkannt, dass dieser Grundsatz auch bei Erhöhung des Regelsatzes auf bis zu 500 Euro wegen vorsätzlicher Tatbegehung gelten soll (vgl. Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. April 2017-1 OLG 151 SsBs 62/16).

Vorliegend hat das Amtsgericht allerdings die Regelgeldbuße von 600 Euro (lfd. Nr. 11.3.10 BKat) wegen vorsätzlicher Begehung gem. § 3 Abs. 4a BKatV verdoppelt und unter Berücksichtigung der Vorahndungen nochmals auf 1.250 Euro erhöht. Bei dieser Sachlage durfte sich das Gericht nicht damit zufrieden geben, dass mangels Einlassung des Betroffenen eine wirtschaftliche Überforderung nicht feststellbar wäre (UA S. 7). Dass eine weitere Aufklärung ohne Erfolg geblieben wäre, ist nicht ersichtlich. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der Bezugnahme auf einen vom Gericht erteilten Hinweis vom 17. Mai 2018, dessen Inhalt nicht mitgeteilt wird. Auch lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, dass der in der Hauptverhandlung anwesende und mit nachgewiesener Vollmacht versehene Verteidiger ausdrücklich zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen befragt worden ist.

Da zwischen der Festsetzung der Geldbuße und der Anordnung des Fahrverbots ein innerer Zusammenhang besteht, ist der Rechtsfolgenausspruch insgesamt aufzuheben, zumal auch die Begründung der Verhängung eines Fahrverbots von drei Monaten nicht frei von Rechtsfehlern ist. Zutreffend weist der Rechtsbeschwerdeführer darauf hin, dass die Urteilsgründe nicht erkennen lassen, dass sich das Gericht bewusst war, dass bei besonderen Umständen nicht nur von einem Fahrverbot abgesehen, sondern auch dessen Dauer verringert werden kann.“

OWi I: Paukenschlag II aus dem Saarland, oder: Traffistar S 350-Messungen nicht verwertbar

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Heute dann ein OWi-Tag. Und an dem kommt dann natürlich zuerst der VerfG Saarland, Beschl. v. 05.07.2019 – LV 7/17, den die Kollegin Zimmer-Gratz aus Bous “erstritten” hat. Auf den Beschluss ist ja gestern auch schon an verschiedenen Stellen hingewiesen worden. Er hat auch den Weg in die überörtlichen “Gazetten” gefunden.

Es geht mal wieder um Messverfahren, und zwar dieses Mal um eine Messung mit Traffistar S 350 der Firma Jenoptik. Im Streit war die Frage, ob die Messungen mit Traffistar S 350 verwertbar sind, da die Rohmessdaten zur nachträglichen Überprüfung einer Messung nicht zur Verfügung stehen. Das AG Saarbrücken und das OLG Saarland hatten damit kein Problem und hatten im Wesentlichen das Argument: Standardisiertes Messverfahren, hervorgeholt.

Das VerfG Saarland sieht das nun anders und hat in seinem umfassend begründeten Beschluss dargelegt, dass und warum der Betroffene auch bei standardisierten Messverfahren die Möglichkeit haben muss, die dem Verfahren zugrunde gelegte Messung zu überprüfen. Ich empfehle dringend die Lektüre der Entscheidung, die folgenden Leitsatz hat:

Das Grundrecht auf wirksame Verteidigung schließt auch in einem Bußgeldverfahren über eine Geschwindigkeitsüberschreitung ein, dass die Rohmessdaten der Geschwindigkeitsmessung zur nachträglichen Plausibilitätskontrolle zur Verfügung stehen.

Man wird nun sehen, wie es weitergeht. Jedenfalls sind die Messungen mit Traffistar S 350 so nicht verwertbar. Das ist für alle noch laufenden Verfahren von Bedeutung. Bei bereits abgeschlossenen Verfahren stellt sich dann die Frage einer Wiederaufnahme. Da ist dann aber die hohe Hürde des § 85 OWiG zu überwinden. Nach dessen Abs. 2 ist die Wiederaufnahme nicht zulässig, wenn gegen den Betroffenen lediglich eine Geldbuße bis zu 250 € festgesetzt ist oder seit Rechtskraft der Bußgeldentscheidung drei Jahre verstrichen sind. Und es stellt sich die Frage. Ist der Beschluss des VerfG Saarland eine “neue Tatsache” im Sinn des § 85 Abs. 2 OWiG? Das habe ich jetzt noch nicht geprüft.

Im Übrigen: Ich bin gespannt, wie aus den anderen Bundesländern reagiert werden wird. Wir hatten ja schon mal einen Paukenschlag aus dem Saarland, nämlich den der VerfG Saarland, Beschl. v. 27.04.2018 – Lv 1/18 – (dazu Paukenschlag beim (Akten)Einsichtsrecht, oder: Der Rechtsstaat lebt…). Und darauf kam dann ja aus Bayern die Antwort im OLG Bamberg, Beschl. v. 13.06.2018 – 3 Ss OWi 626/18 (vgl. dazu: Antwort vom OLG Bamberg: Das VerfG Saarland hat keine Ahnung, oder: Von wegen der Rechtsstaat lebt. Ich bin gespannt, ob man das VerfG Saarland wieder so von oben herab behandeln wird. So einfach ist das allerdings m.E. nicht. Denn das VerfG hat die Eigenschaft “standardisiertes Messverfahren” nicht bestritten und setzt sich mit dem auch auseinander. Es sagt nur das, was m.E. auch der BGH sagt: Auch ein standardisiertes Messverfahren muss überprüfbar sein, und zwar auch und vor allem vom Betroffenen. Da hilft m.E. auch nicht das von der OLG-Rechtsprechung erfundene “antizipierte Sachverständigengutachten” der PTB.

Es bleibt also spannend.

OWI III: Wirksamkeit des “Email-Einspruchs”, oder: Was schert mich mein Geschwätz von gestern

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Und zum Schluss des Tages dann noch eine verfahrensrechtliche Entscheidung aus dem Bußgeldverfahren. Und zwar:

Das AG Frankfurt/Main hat sich in dem AG Frankfurt/Main, Beschl. v. 21.03.2019 – 979 OWi 42/19 – der Auffassung in der Rechtsprechung angeschlossen, die die Einlegung des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid als zulässig ansieht.

Das AG hat zwar auch die Schriftform des § 69 Abs. 1 Satz 1 OWiG verneint. Es hat jedoch darauf hingewiesen, dass (hier) die Verwaltungsbehörde im Bußgeldbescheid eine E-Mail-Adresse angegeben hatte. U.a. dann werde die Einlegung des Bußgeldbescheides per Email als wirksam angesehen.

Ich bleibe dabei: Trotz dieser für den Betroffenen günstigen Entscheidung sollte der Verteidiger nach wie vor den Einspruch nicht per Email einlegen. Denn die Frage der Wirksamkeit dieses Einspruchs ist nicht unumstritten. Es gint genügend Entscheidungen, die den “Email-Einspruch” als unwirksam ansehen. Darüber habe ich hier ja auch schon berichtet. Mit dem „klassischen Einspruch“ per Post ist der Verteidiger daher auf der sicheren Seite.

Im Übrigen: Wenn das AG ausführt: “Zunächst überrascht, dass der Regierungspräsident in Kassel nunmehr einen per E-Mail eingelegten Einspruch nicht als wirksam angesehen hat, während dies in den letzten Jahren ständig anders gehandhabt wurde.” überrascht das nicht nur das AG. Das ist der Spruch: Was schert mich mein Geschwätzt von gestern…..