Archiv für den Monat: April 2021

Prozesskostenhilfe/PKH für den Nebenkläger, oder: Ja, aber eine beschränkte PKH gibt es nicht

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Die zweite Entscheidung, die ich vorstelle – es handelt sich um den OLG Naumburg, Beschl. v. 16.03.2021 – 1 Ws (s) 60/21 – befasst sich mit der Frage, ob PKH bei der Nebenklage beschränkt bewilligt werden kann.

Der Mandant des Kollegen Schröder, der mir den Beschluss geschickt hat, ist als Nebenkläger zu einem Strafkammer-Verfahren zugelassen, das sich gegen drei Mitangeklagte richtet. Am ersten Sitzungstag hat der Kollege für den Nebenkläger die Gewährung von Prozesskostenhilfe unter seiner Beiordnung beantragt. Dem hat das LG nur dahin entsprochen, „soweit das Verfahren die den Angeklagten und mit Anklage der Staatsanwaltschaft Magdeburg — Zweigstelle Halberstadt — vom 23. Juli 2018 zur Last gelegte Tat betrifft“. Dagegen die Beschwerde, die  beim OLG Erfolg hatte:

„Die Beschwerde des Nebenklägers hat in der Sache Erfolg. Denn eine Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung eines Nebenklägervertreters nach § 397a Abs 2 StPO kann für das Strafverfahren und für den Rechtszug nur einheitlich ergehen und nicht einzelne Teile des Verfahrens, insbesondere einzelne Hautverhandlungstage oder einzelne Tatvorwürfe. hiervon ausnehmen.

§ 397a Abs. 2 Satz 1 StPO definiert die Voraussetzungen. unter denen Prozesskostenhilfe bewilligt wird. Dem Nebenkläger ist für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts auf Antrag Prozesskostenhilfe nach denselben Vorschriften wie in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zu bewilligen, wenn er seine Interessen selbst nicht ausreichend wahrnehmen kann oder ihm dies nicht zuzumuten ist. Weitere Bedingungen sieht das Gesetz nicht vor. Die Verweisung auf die Vorschriften der §§ 114 ff. ZO durch die Formulierung „nach denselben Vorschriften wie in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten“ führt unzweifelhaft nicht dazu, dass sich die Bewilligung von Prozesskostenhilfe danach orientiert, ob und inwieweit eine Nebenklage Erfolg haben kann oder nicht. § 114 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO wird von § 397a Abs. 2 Satz 3 StPO für nicht anwendbar erklärt, so dass die Erfolgsaussicht der Nebenklage für die Bewilligungsentscheidung keine Rolle spielt.

Der Nebenkläger genießt nach den Vorstellungen des Gesetzes eine besondere Verfahrensrolle. Das kommt dadurch zum Ausdruck. dass § 397 StPO dessen Rechte besonders definiert und damit die Stellung des Nebenklägers in Abgrenzung zu einem Privatkläger hervorhebt. Dazu gehört insbesondere das Recht des Nebenklägers zur Anwesenheit in der Hauptverhandlung (§ 397 Abs. 1 Satz 1 StPO), so dass die seine Anwesenheit beschränkenden Vorschriften der §§ 58 Abs. 1, 243 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht gelten (u.a. Schmitt. in: Meyer-Goßner/ Schmitt, StPO. 63. Aufl. 2021, § 397 Rn. 2). Das Anwesenheitsrecht erstreckt sich hierbei auf die gesamte Hauptverhandlung (Valerius in MüKoStPO, 1 Aufl. 2019. § 397 Rn. 4).

Mit dem Wesen der Nebenklage ist es nicht zu vereinbaren, die Entscheidung des Nebenklägers und des ihm beigeordneten Rechtsanwalts zur Ausübung des Anwesenheitsrechts über die Form der Prozesskostenhilfebewilligung zu steuern und ihn kostenrechtlich davon abzuhalten. das Anwesenheitsrecht auszuüben. Diese Kompetenz steht dem Gericht nach dem gesetzgeberischen Willen nicht zu, selbst wenn der Vorsitzende die Hauptverhandlung so gestaltet, dass einzelne Teile (insbesondere Verhandlungstage oder Verhandlungsinhalte) keinen unmittelbaren Bezug zum Nebenkläger und den ihn unmittelbar berührenden Tatvorwurf gegen den Angeklagten aufweisen sollen und Rechte dem Nebenkläger nach Sachlage des Einzelfalls nur im Hinblick auf das Nebenklagedelikt zustehen (Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO. 26. Aufl. 2009. § 397, Rn. 2). Hierbei geht es jedoch vornehmlich um Befugnisse des Nebenklägers in einer Hauptverhandlung wie etwa Beteiligungsrechte, nicht das Anwesenheitsrecht des Nebenklägers selbst. Die Hauptverhandlung unterliegt außerdem einer Dynamik. Es lässt sich nicht sicher vorhersagen, dass die Erörterungen in der Hauptverhandlung an einem konkreten Verhandlungstag stets den anfangs erwarteten Verlauf nehmen und sich die Erwartung des Gerichts bei Abfassung einer Bewilligungsentscheidung erfüllt, dass den Nebenkläger betreffende Themen an bestimmten Verhandlungstagen nicht oder erst an einem späteren Verhandlungstag zur Sprache kommen. Ungeachtet dessen stehen einem Nebenkläger Erklärungsrechte im Hinblick im Hinblick auf eine mögliche Gesamtstrafenbildung, Maßregel der Besserung und Sicherung nach Nebenfolgen zu. sodass keinesfalls von vornherein eine Beschränkung der Teilnahme erfolgen darf. Schon deshalb kann die Beschränkung der Bewilligung keinen Bestand haben, wobei wie ausgeführt, der Gesetzgeber sich gegen eine Beschränkung entschieden hat.

Nichts anderes folgt aus der Tatsache, dass die Bewilligung im angefochtenen Beschluss, so zeigt es der Nichtabhilfebeschluss, praktisch zwei Hauptverhandlungstage von der Bewilligung ausnimmt. an denen zwei Mitangeklagten und deren Verteidigern nach § 231c StPO eine Entfernung von der Hauptverhandlung gestattet wurde. Denn die Beurlaubung einzelner Mitangeklagter schränkt das allein maßgebliche Anwesenheitsrecht eines Nebenklägers aus § 397 Abs. 1 StPO nicht ein. § 231c StPO stellt nämlich nur auf das „Betroffensein“ der Mitangeklagten ab. Eine Regelung zu anderen Verfahrensbeteiligten als zu Mitangeklagten enthält die Norm nicht. Deshalb ist es auch nicht zulässig, aus der Beurlaubung von Mitangeklagten ab-zuleiten, dass Nebenkläger nicht anwesend sein müssen und ihnen im Falle einer Anwesenheit die Kostenlast auferlegt werden darf. § 231c StPO erlaubt keine Rückschlüsse auf den Gebrauch des umfassend vorgesehenen Anwesenheitsrechts eines Nebenklägers, auch wenn der Zweck der Vorschrift. Verteidigern Zeit zu ersparen und einzelne Mitangeklagte zeitlich nicht über Gebühr zu belasten, sinngemäß auch für einen Nebenklägervertreter und einen Nebenkläger gilt. Im Unterschied zu einem Angeklagten existiert für den Nebenkläger jedoch keine Anwesenheitspflicht in der Hauptverhandlung (§ 231 StPO).

Kostenrechtliche Erwägungen, etwa zum Umfang der Erstattungsfähigkeit von notwendigen Auslagen des Nebenklägers, sind für das Zustandekommen einer Bewilligungsentscheidung nach § 397a Abs. 2 StPO hingegen ohne Bedeutung. Wäre es anders, hätte es der Gesetzgeber regeln müssen. Das ist nicht geschehen. Um einer „ausufernden“ Kostentragungspflicht des Staates zu begegnen, stehen andere Instrumente zur Verfügung. Die Trennung von Verfahren nach den §§ 2 ff. StPO dürfte allerdings nur selten kostenrechtlich (oder gar zeitlich) Vorteile bringen.“

Zur Pauschgebühr im Loveparadeverfahren, oder: Mehr als 40 EUR/Stunde für Einarbeitung gibt es nicht

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Am „Gebührenfreitag“ stelle ich zunächst eine Entscheidung des OLG Düsseldorf zur Pauschgebühr vor, und zwar den OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.03.2021 – III-3 AR 90/20.

Pauschgebühr und OLG Düsseldorf, mahnt ahnt: Da kann nichts Gutes kommen. Denn ich erinnere: Da waren die, die zunächst die sog. 500-Blatt-Formel“ propagiert haben (OLG Düsseldorf, RVGreport 2016, 99 = StRR 2015, 359 = JurBüro 2015, 637 = Rpfleger 2015, 668; RVGreport 2016, 178; RVGreport 2016, 138), diesen Lichtblick in der Pauschgebührrechtsprechung, dann aber sehr schnell – nach einem Wechsel im Senatsvorsitz – wieder einkassiert haben (OLG Düsseldorf RVGreport 2017, 10; 2017, 57; 2018, 213). Von daher: Die Entscheidung v. 31.03.2021, die nach dem Loveparadeverfahren ergangen ist, überrascht nicht. Jedenfalls mich nicht.

Zur Sache: Die Kollegin Zipperer, die mir den Beschluss geschickt hat, war Nebenklägerbeistand im Loveparade-Verfahren. Sie hat nach Abschluss des Verfahrens eine Pauschgebühr nach § 51 RVG in Höhe von 285.000 EUR für das gesamte Verfahren beantragt. Hilfsweise hat sie Pauschgebühren für einzelne Verfahrensabschnitte, nämlich anstelle der Grundgebühr Nr. 4100 VV RVG eine Pauschgebühr von 108.180 EUR, anstelle der Verfahrensgebühr Nr. 4112 VV RVG eine Pauschgebühr von 38.351,98 EUR sowie eine Pauschgebühr von 140.962,50 EUR anstelle von Terminsgebühren Nrn. 4114, 4116, 4118 VV RVG geltend gemacht. Die Hauptverhandlung in dem Verfahren hat in der Zeit vom 8.12. 2017 bis zum 4.5.2020 an insgesamt 184 Sitzungstagen stattgefunden, von denen die Antragstellerin an 169 Tagen teilgenommen hat. Das OLG hat anstelle der Grundgebühr Nr. 4100 VV RVG eine Pauschgebühr von 40.000 gewährt:

Das OLG verweist zunächst auf die Rechtsprechung des BVerfG und seine Rechtsprechung zu § 51 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 68, 237, 255; BVerfG NJW 2007, 3420; BVerfG NJW 2019, 3370 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.06.2015, III-3 AR 65/14, und vom 19.04.2018, III-3 AR 256-259/16). Und dann:

1. In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Staatskasse vom 29. Januar 2021, und unter Beachtung der von dem Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze, sieht auch der Senat die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Pauschvergütung lediglich anstelle der Grundgebühr Nr. 4100 VV RVG gemäß § 51 RVG als gegeben an, und zwar in der vorgeschlagenen Höhe von 40.000 Euro.

In seinen Entscheidungen vom 25. Juli 2020 (III-3 AR 37/19), vom 8. Oktober 2020 (III-3 AR 39/20), vom 22. Oktober 2020 (III-3 AR 65120) und 11. Januar 2021 (III-3 AR 78/20) hatte der Senat die jeweils gewährte Pauschvergütung von 40.000 Euro auf einen von den ebenfalls im Loveparade-Verfahren tätigen Pflichtverteidigern bzw. Nebenklägerbeiständen plausibel und glaubhaft vorgetragenen Einarbeitungsaufwand von ca. 1000 Stunden gestützt. Im vorliegenden Verfahren geht der Senat davon aus, dass die Antragstellerin sich ebenfalls mit einem ähnlichen Zeitaufwand in die auch für sie identischen Verfahrensakten eingearbeitet hat. Soweit die Antragstellerin geltend macht, sie sei mit dieser Arbeit sogar 1.500 Stunden beschäftigt gewesen, ist dieser deutliche Mehraufwand nicht nachvollziehbar. Es erscheint nicht rechtfertigt, die bisherige Gleichbehandlung zahlreicher Verteidiger und Nebenklägerbeistände in diesem Punkt aufzugeben und der Antragstellerin eine über 40.000 Euro hinausgehende Pauschgebühr anstelle der gesetzlichen Grundgebühr nach Nr. 4100 VV RVG zuzubilligen.

2. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus eine Pauschgebühr anstelle der gesetzlichen Terminsgebühren nach Nr. 4114 VV RVG beansprucht, sind die Voraussetzung des § 51 RVG nicht erfüllt.

Mit Blick auf die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung (vgl. oben Ziffer 1. 1.) stellt der Senat darauf ab, ob die Höhe des Entgelts für die im Rahmen der Hauptverhandlung entfaltete Tätigkeit wegen für längere Zeit währender ausschließlicher oder fast ausschließlicher Inanspruchnahme für den Pflichtverteidiger von existenzieller Bedeutung ist. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. dazu im Einzelnen Beschluss Vom 23. Juni 2015, III-3 AR 65/14, sowie vom 19. April 2018, III-3 AR 256-259/16) beurteilt sich dies im Kern nach der Dichte der Hauptverhandlungstage, und zwar mit Blick auf die hiervon _abhängenden grundsätzlichen Möglichkeiten des Pflichtverteidigers zum Engagement in anderen Mandaten. Die Bejahung einer jedenfalls fast ausschließlichen Inanspruchnahme durch die Haupt-verhandlung kommt unter Zugrundelegung einer fünftägigen Arbeitswoche grundsätzlich nicht schon bei Prozesswochen mit zwei ganztägigen Verhandlungen, sondern erst bei solchen mit jedenfalls drei ganztägigen Verhandlungen in Betracht. In Wochen mit dreitägiger Verhandlung ergibt sich unter Zubilligung einer Vor- und Nachbereitungszeit von insgesamt einem weiteren Tag, der in einem derartigen Umfangsverfahren grundsätzlich angemessen erscheint, eine etwa 80-prozentige — und damit fast ausschließliche — Auslastung als Pflichtverteidiger.

Im Loveparade-Verfahren hat die Hauptverhandlung nicht für „längere Zeit“ an zumindest drei Tagen in der Woche stattgefunden. Nur einmal (20. November bis 20. Dezember 2018) wurde über einen zusammenhängenden Zeitraum von fünf Kalenderwochen an jeweils drei Tagen in der Woche verhandelt. Allerdings hat die Antragstellerin an diesem Sitzungsblock nicht durchgängig teilgenommen. Nach ihrem eigenen Vortrag (Anlage 1 zum Pauschgebührenantrag vom 28. Dezember 2020) hat sie an den Sitzungen vom 4., 5. und 6. Dezember 2018 nicht teilgenommen, sondern an ihrer Stelle Rechtsanwältin pp. Aber selbst abgesehen davon ist hier von einer Unzumutbarkeit im Sinne von § 51 Abs. 1 RVG der gesetzlichen Terminsgebühren nicht auszugehen, und zwar bereits mit Blick auf die zeitliche Länge der gesamten Hauptverhandlung in der Zeit vom 8. Dezember 2017 bis zum 4. Mai 2020. In dieser Zeit hat die Antragstellerin an 169 von insgesamt 184 Verhandlungstagen teilgenommen. Dafür steht der Antragstellerin jeweils eine Terminsgebühr zu, die zudem für einen Großteil der Hauptverhandlungstage noch durch die Längengebühren nach Nrn. 4116 und auch 4117 VV RVG erhöht war. Zudem ist zu berücksichtigen, dass sich die 169 Sitzungstage der Antragstellerin wegen zahlreicher, oft mehrwöchiger Sitzungsunterbrechungen über einen Zeitraum von 125 Wochen erstreckt haben. Somit hat sie pro Woche durchschnittlich nur an 1,35 Sitzungen teilgenommen. Selbst unter Anrechnung einer dieser durchschnittlichen wöchentlichen Sitzungsanzahl angemessenen Vor- und Nachbereitungszeit von einem halben Tag ergibt sich, dass die Antragstellerin dadurch noch nicht einmal zur Hälfte ihrer gesamten Arbeitszeit ausgelastet war. Eine etwa 80-prozentige (vier Arbeitstagen entsprechende) — und damit fast ausschließliche — Auslastung der Antragstellerin wird selbst unter ergänzender Berücksichtigung ihrer Anreise aus Neunkirchen am Sand zu den Sitzungsblöcken nicht erreicht. Gegen eine jedenfalls fast ausschließliche Befassung der Antragstellerin mit dem Loveparade-Verfahren spricht zudem ihr eigener Vortrag, während der laufenden Verhandlung seien ihr für die Bearbeitung anderer Mandate „gerade einmal 249,8 Tage oder 1,9 Tag(e) pro Woche“ verblieben. In der Gesamtbetrachtung kann von einer – nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vorauszusetzenden – Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz nicht ausgegangen werden.

3. Im Hinblick auf die vorstehenden Erwägungen konnte der Antragstellerin eine pauschalierte (Haupt-) Verfahrensgebühr nach Nr. 4112 VV RVG ebenfalls nicht zuerkannt werden. Bei einer Verhandlungsdichte von durchschnittlich nur 1,35 Sitzungen pro Woche ist nicht anzunehmen, dass die Arbeitskraft der Antragstellerin durch weitere Tätigkeiten aus dem Abgeltungsbereich der Verfahrensgebühr jedenfalls fast ausschließlich in Anspruch genommen wurde.“

Dazu nur Folgendes:

1. Mich überrascht, wie schnell das OLG den Vortrag der Kollegin, sie habe 1.500 Stunden für die Einarbeitung gebraucht, vom Tisch wischt. Da reicht ein einfaches „Nicht nachvollziehbar“ und der Hinweis auf die Gleichbehandlung mit anderen Antragstellern, der mich nun gar nicht überzeugt. Wenn man darauf abgestellt hätte, dass die Antragstellerin zu der höheren Einarbeitungszeit nicht ausreichend vorgetragen hat, könnte ich es noch verstehen, dass das OLG es bei den 40.000 EUR belässt. Nur zur Erinnerung: Das macht dann bei 1.000 Stunden, von denen das OLG ausgeht, einen Stundensatz von 40 EUR aus. Dafür würde ein Handwerker kaum tätig werden.

2. Hinsichtlich der Terminsgebühren kann man sicherlich streiten, ob die von der Antragstellerin geltend gemachte Pauschgebühr angemessen war, was sich ohne genaue Kenntnis der durchschnittlichen Hauptverhandlungsdauer kaum beurteilen lässt. Jedenfalls erscheint es mir aber zu kurz gegriffen, insoweit nur auf die Anzahl der Hauptverhandlungstage abzustellen und die Dauer der einzelnen Hauptverhandlungen überhaupt nicht in den Blick zu nehmen. Da hilft der Hinweis auf die „Längenzuschläge“ nur wenig. Man hätte an der Stelle dann doch vielleicht ein paar Worte des OLG zur Frage des sog. Gesamtgepräges des Verfahrens erwartet. Das ist eine Überlegung, die bei anderen OLG schon eine Rolle gespielt hat (vgl. OLG Celle RVGreport 2011, 177 = StRR 2011, 240; OLG Hamm JurBüro 2007, 308; OLG Hamm, Beschl. v. 2.1.2007 – 2 (s) Sbd. IX 150/06). Geholfen hätte vielleicht auch ein Einmalbetrag oder eine Art „Übergangsgeld“, der in der Rechtsprechung des OLG Koblenz eine Rolle spielt (RVGreport 2017, 217; Beschl. v. 17.9.2019 und v. 19.12.2019 – 1 AR 97/19). Von alle dem nichts, sondern nur kühle Rechnerei, warum die „Auslastung“ nicht hoch genug war.

StPO III: Aussetzung der Hauptverhandlung nach einem Ablehnungsantrag, oder: Beschwerde unzulässig

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Für die dritte und letzte Entscheidung des Tages geht es dann quer durch die Republik, und zwar zum LG Schwerin. Das hat im LG Schwerin, Beschl. v. 12.03.2021 – 33 Qs 18/21 – über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen einen Beschluss, mit dem die Hauptverhandlung ausgesetzt worden ist, entschieden.

Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahrenwegen des Verdachtes der Zwangsprostitution. Das AG hatte die Hauptverhandlung auf den 02.03.2021 und den 16.03.2021 anberaumt. Zu dem Hauptverhandlungstermin am 02.03.2021 waren insgesamt sieben Zeugen geladen.

Zu Beginn der Hauptverhandlung stellten die Verteidiger des Angeklagten zwei Befangenheitsanträge, woraufhin das Gericht das Verfahren aussetzte. Dagegen dann die Beschwerde der Staatsanwaltschaft. Das LG sagt: Unzulässig:

„§ 305 Satz 1 StPO bestimmt, dass Entscheidungen des erkennenden Gerichts, die der Urteilsfällung vorausgehen, nicht der Beschwerde unterliegen. Davon sind gemäß § 305 Satz 2 StPO bestimmte Entscheidungen ausgenommen, um die es hier jedoch ersichtlich nicht geht.

Ob es sich bei der Aussetzung der Hauptverhandlung um eine der Urteilsfällung vorausgehende Entscheidung handelt, hängt vom Einzelfall ab, nämlich davon, aus welchen Gründen und zu welchem Zweck sie beschlossen wird (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 02. Mai 2013 — 2 Ws 76/13 —, juris; OLG Braunschweig NJW 1955, 565; KG JR 1959, 350). Wird die Aussetzung aus Gründen beschlossen, die in innerem Zusammenhang mit der Urteilsfällung stehen und soll durch diese das Urteil unmittelbar vorbereitet werden, ist die Beschwerde unzulässig.

So liegt der Fall hier:

Die Aussetzung des Verfahrens erfolgte im inneren Zusammenhang mit der Urteilsfällung:

Vor einer Urteilsfällung steht die ordnungsgemäße Durchführung der Hauptverhandlung, anders ausgedrückt, jede notwendig durchzuführende Verfahrenshandlung in der Hauptverhandlung steht in einem inneren Zusammenhang mit der späteren Urteilsfällung.

Die Staatsanwaltschaft Schwerin führte in ihrer Beschwerdebegründung selbst aus, der Vorsitzende habe die Aussetzung mündlich sinngemäß damit begründet, dass eine etwaige doppelte Zeugenvernehmung verhindert werden solle. Diese Begründung stellt einen ausreichenden inneren Zusammenhang mit der späteren Urteilsfällung her:

Nachdem die Befangenheitsanträge in der laufenden Verhandlung angebracht worden sind, durfte der abgelehnte Richter die Hauptverhandlung nach § 29 StPO bis zu einer Entscheidung über diese Anträge nur noch in beschränktem Umfang leiten. Nach § 29 Abs. 2 StPO wäre es ihm allerdings nicht verwehrt gewesen, die für diesen Sitzungstag vorgesehene Verhandlung hin bis zu einer Vernehmung der geladenen und anwesenden Zeugen durchzuführen, ohne zuvor auf eine Entscheidung über die Befangenheitsgesuche zu warten.

Allerdings stand die Entscheidung, ob zuerst der Verhandlungstag wie ursprünglich geplant durchgeführt wird oder ob ausgesetzt wird, im Ermessen des Gerichts, von dem es auch nach Auffassung der Kammer in nicht angreifbarer Weise Gebrauch gemacht hat. Es besteht nämlich keine Pflicht, von der Möglichkeit der Fortsetzung der Hauptverhandlung Gebrauch zu machen, sie stellt allenfalls eine Möglichkeit dar, Verfahrensverzögerungen durch (missbräuchliche) Befangenheitsgesuche entgegenzuwirken. Erkennbar hat das Gericht die Voraussetzungen, unter denen die Hauptverhandlung fortgesetzt werden kann, gesehen und abgewogen, indem es ausgeführt hat, die etwaige doppelte Vernehmung der Zeugen nach § 29 Abs. 4 StPO solle vermieden werden.

In dem vorliegenden Fall sprechen folgende Umstände für die Sichtweise des Amtsgerichts: Die angebrachten Befangenheitsgesuche dienten nicht offensichtlich einer Störung oder Verzögerung des Verhandlungsablaufes, ohne dass die Kammer sich eine Beurteilung der Begründetheit der Anträge anmaßt. So entwickelte sich der zweite Antrag aus dem Gang der Hauptverhandlung heraus und nachdem die Verteidigung Umstände zur zuvor erfolgten Akteneinsicht des Nebenklägerbeistandes erfahren hatte.

Es gibt gute Gründe, eine Zeugenvernehmung zu verhindern, die möglicherweise nach § 29 Abs. 4 StPO zu wiederholen wäre:

Jeder Zeugenvernehmung wohnt die Gefahr einer suggestiven Beeinflussung von Zeugen inne, was es aus aussagepsychologischen Gründen bereits zu vermeiden gilt. Insbesondere in Jugendschutzsachen, aber auch in anderen Verfahren, in denen es um angebliche sexuelle Übergriffe geht, ist darüber hinaus eine besondere emotionale Belastung von Verfahrensbeteiligten, auch des Angeklagten, denkbar.

Etwas Anderes würde möglicherweise gelten, wenn vor der Aussetzungsentscheidung bereits wesentliche Teile der Hauptverhandlung stattgefunden hätten. Hier aber hatte die Hauptverhandlung erst begonnen, die Anklageschrift war noch nicht einmal verlesen.

Demgegenüber steht allenfalls der Ablauf der Frist des § 121 Abs. 1 StPO. Hierauf hat das Gericht jedoch mit seiner Vorlageverfügung vom 08.03.21 (BI. 103 RS) an das Oberlandesgericht den gesetzlichen Regelungen entsprechend reagiert.“

StPO II: Bedeutung als Beweismittel, oder: Herausgabe des bei der Durchsuchung beschlagnahmten Handys

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Die zweite Entscheidung kommt aus Bayern. Es handelt sich um den LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 18.03.2021 – 12 Qs 9/21.

Gegenstand des Verfahrens ist der Streit um die Beschlagnahme eines Handys. Das AG hat die Durchsuchung des Wohnanwesens des Beschuldigten angeordnet. Dem Durchsuchungsbeschluss lag der Verdacht zugrunde, der Beschuldigte habe am 06.08.2019 eine Straftat nach § 201 Abs. 1 Nr. 1, § 205 Abs. 1 StGB (Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes) begangen, indem er das zwischen ihm und zwei Polizeibeamten – PHK pp. und PHM´in pp. – anlässlich einer Verkehrskontrolle geführte Gespräch heimlich mit seinem Mobiltelefon aufgezeichnet habe, obwohl er gewusst habe, dass er dazu nicht berechtigt sei.

Mit Beschluss vom 25.02.2021 ordnete das AG dann die Beschlagnahme der sichergestellten Speichermedien an, wobei sich darunter auch ein Mobiltelefon Samsung Galaxy xCover 4s, Seriennummer: pp., mit SIM Karte, befand, welches im Eigentum der Firma pp. GmbH & Co. KG, der Arbeitgeberin des Beschuldigten, steht und dem Beschuldigten zu Nutzung als Diensthandy überlassen worden war.

Die Firma hat dann Herausgabe des Mobiltelefons verlangt mit der Begründung, dass das Mobiltelefon erst am 22.04.2020 und damit ein halbes Jahr nach dem dem Beschuldigten zur Last liegenden Vorgang angeschafft wurde. Es sei daher nicht möglich, dass der Beschuldigte das Gespräch mit diesem Mobiltelefon aufgezeichnet habe.

Die StA hat der Herausgabe widersprochen und dazu u.a. ausgeführt, dass das Mobiltelefon zwar erst am 22.04.2020 angeschafft worden sei, es könne allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschuldigte die Aufnahme auf dieses Mobiltelefon überspielt und dort gespeichert habe. Dies lasse sich erst nach Auswertung des Mobiltelefons klären, welche jedoch noch andauere.

Das AG hat dann die Akten dem LG vorgelegt. Das hat das Handy herausgegeben:

„Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist statthaft und auch sonst zulässig, § 306 Abs. 1 StPO. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Die vom Amtsgericht Nürnberg gemäß §§ 94,98 StPO angeordnete Beschlagnahme des Mobiltelefons der Beschwerdeführerin Samsung Galaxy xCover 4s, Seriennummer: pp., mit SIM Karte war aufzuheben, da dieses vorliegend nicht als Beweismittel von Bedeutung ist.

Für die Bejahung der Bedeutung als Beweismittel für die Untersuchung ist es sowohl erforderlich als auch ausreichend, dass bei einer ex ante-Betrachtung die Möglichkeit bejaht wird, dass der Gegenstand im weiteren Verfahren zu Beweiszwecken verwendet werden kann (BVerfG NJW 1988, 890 (894); BGH NStZ 1981, 94; OLG Düsseldorf StV 1991, 473; NJW 1993, 3278; OLG München NJW 1978, 601). Einer (überwiegenden) Wahrscheinlichkeit bedarf es zwar nicht, jedoch bedarf es zumindest der Erwartung, dass der Gegenstand oder dessen Untersuchung Schlüsse auf verfahrensrelevante Tatsachen zulässt (BeckOK StPO/Gerhold, 39. Ed. 1.1.2021, StPO § 94 Rn. 11). Dies ist jedenfalls im Hinblick auf das hier genannte Mobiltelefon Samsung Galaxy der Beschwerdeführerin nicht gegeben. Das Mobiltelefon wurde erst über ein halbes Jahr nach der dem Beschuldigten zur Last liegenden Tat angeschafft. Mithin ist es ausgeschlossen, dass der Beschuldigte die Tat mit diesem Mobiltelefon begangen hat. Zwar ist – wie die Staatsanwaltschaft ausführt – das Mobiltelefon zur Speicherung der Aufnahme geeignet, die Annahme, der Beschuldigte könnte die von ihm mutmaßlich am 6. August 2019 getätigte Aufnahme des Gesprächs mit den Polizeibeamten über ein halbes Jahr später auf sein Diensthandy überspielt haben, hält die Kammer bei lebensnaher Betrachtung für ausgeschlossen. Der Beschuldigte verfügte über zahlreiche eigene Speichermedien, welche ebenfalls beschlagnahmt wurden. Bei lebensnaher Betrachtung ist allenfalls denkbar, dass der Beschuldigte die Aufnahme auf einem anderen Speichermedium, welches in seinem Eigentum steht, gesichert hat. Eine Speicherung der Aufnahme auf seinem Diensthandy ist hingegen nicht zu erwarten.

In den Blick genommen werden muss dabei auch, dass die Beschlagnahme des Mobiltelefons, von der vorliegend in erster Linie nur die völlig unbeteiligte Beschwerdeführerin betroffen ist, auch in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Tat und zur Stärke des Tatverdachts stehen und für die Ermittlungen notwendig sein (BeckOK StPO/Gerhold, 39. Ed. 1.1.2021, StPO § 94 Rn. 18 m.w.N., BVerfG, NJW 2021, 763). Auch wenn die vorgeworfene Straftat nicht lediglich geringfügig (zu diesem Gesichtspunkt BVerfG, Beschluss vom 28. September 2008 – 2 BvR 1800/07, juris Rn. 20) ist und auch der Tatverdacht angesichts der eigenen Angaben des Beschuldigten im Ordnungswidrigkeitenverfahren stark ist, so ist aus den oben genannten Gründen eine Beschlagnahme des Diensthandys des Beschuldigten für die Ermittlungen nicht notwendig. Nach der Argumentation der Staatsanwaltschaft könnte man die Beschlagnahme auch auf sämtliche Speichermedien von Personen, die mit dem Beschuldigten in Kontakt stehen, ausweiten, da auch diese geeignet sind, die Aufnahme des Beschuldigten zu speichern und es in der Theorie auch denkbar wäre, dass der Beschuldigte die Aufnahme an andere Personen verschickt haben könnte. Dies überspannt jedoch in jedem Fall den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.“

StPO I: Das abgehörte Telefonat mit dem Verteidiger, oder: Pflicht zur Löschung

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Heute dann noch einmal ein StPO-Tag, aber mit landgerichtlichen Entscheidungen, also von – wie es immer heißt – den Instnazgerichten.

An der Spitze hier der LG Düsseldorf, Beschl. v. 15.02.2021 – 10 Qs 46/20. Der nimmt zu Fragen in Zusammenhang mit § 160a StPO Stellung. So viel Rechtsprechung gibt es dazu ja nicht, so dass die Entscheidung m.E. allein deshalb schon von Interesse ist.

Anhängig ist Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachts des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs. In dem wird mit Beschluss des AG vom 14.11.2017 die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation von Rufnummern des Beschuldigten angeordnet. Während der daraufhin erfolgten Telefonüberwachung werden auch Gespräche des Verteidigers des Beschuldigten, der sich gegenüber der Polizei als Verteidiger bestellt hatte, aufgezeichnet.

Im Februar 2020 beantragte der Verteidiger dann beim Amtsgericht, festzustellen, dass 1. die Art und Weise des Vollzugs der angeordneten Überwachung insoweit rechtswidrig sei, als die Aufzeichnungen der Gespräche, die der Beschuldigte pp. mit ihm geführt habe, nicht unverzüglich gelöscht worden seien, und dass 2. die Erkenntnisse aus diesen Gesprächen nicht verwendet werden dürfen und sämtliche Aufzeichnungen und Vermerke hierüber unverzüglich und vollständig aus der Ermittlungsakte — einschließlich sämtlicher Duplikatsakten — zu entfernen und zu vernichten seien.

Das AG weist den Antrag zurück, dagegen die sofortige Beschwerde, die beim LG Düsseldorf Erfolg hatte:

„Die anlässlich der verfahrensgegenständlichen Telefongespräche erlangten Erkenntnisse dürfen gemäß § 160a Abs. 1 Satz 2 und 5 StPO nicht verwendet werden, da der Beschwerdeführer über diese als Verteidiger des Beschuldigten gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO das Zeugnis verweigern dürfte. Die Aufzeichnungen hätten daher nach § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO unverzüglich gelöscht werden müssen.

1. Die streitgegenständlichen Gespräche unterfallen als Verteidigergespräche dem Schutz des § 160a StPO, weil es sich um solche zwischen dem Beschuldigten eines Strafverfahrens und dessen Verteidiger handelt. Der Beschwerdeführer hatte sich bereits mit Schreiben vom 04.08 2017 gegenüber dem Polizeipräsidium Düsseldorf als Verteidiger bestellt.

a) Nach § 53 StPO anvertraut sind die unter Verlangen oder stillschweigender Erwartung der Geheimhaltung schriftlich oder mündlich mitgeteilten Tatsachen. Bekanntgeworden im Sinne dieser Vorschrift ist dem Berufsausübenden all das, was ihm in anderer Weise als durch Anvertrauen im Sinne des Mitteilens in der erkennbaren Erwartung des Stillschweigens in funktionalem Zusammenhang mit seiner Berufsausübung zur Kenntnis gelangt, unabhängig davon, von wem, aus welchem Grund oder zu welchem Zweck er sein Wissen erworben hat. Nicht erfasst sind allein solche Tatsachen, die er als Privatperson oder nur anlässlich seiner Berufsausübung in Erfahrung gebracht hat. Wenn auch eigene Tätigkeiten oder Äußerungen des Zeugnisverweigerungsberechtigten mangels eigener Wahrnehmung nicht bekanntgewordene Tatsachen sein können, so werden sie dennoch dann vom Zeugnisverweigerungsrecht erfasst, wenn An-gaben über diese Tätigkeiten oder Äußerungen Rückschlüsse auf geschützte Tatsachen zulassen (BGH, Beschluss vorn 18. Februar 2014 — StB 8/13 6, juris).

Darauf, ob die einzelnen Äußerungen aus objektiver Sicht vertrauens- und damit schutzwürdig erscheinen, kann es nicht ankommen. Derjenige, der Vertrauen sucht, muss, um dieses Vertrauen aufbauen zu können, im Vorfeld sicher sein, dass sämtliche vom Berufsausübenden in seiner Funktion gewonnenen Erkenntnisse unabhängig von der Bewertung durch Dritte dem Zeugnisverweigerungsrecht unterfallen (BGH, a.a.O., Rn. 10, juris).

Ausgehend von diesen Grundsätzen unterliegt der gesamte Inhalt der verfahrensgegenständlichen Telefongespräche dem Schutz des § 53 StPO. Der Bezug zum erteilten Mandat in einem strafrechtlichen Verfahren ist den Gesprächen ausweislich den Ausführungen der Staatsanwaltschaft zu entnehmen. die Äußerungen der Gesprächspartner standen damit jeweils in direktem Bezug zu dessen Funktion als Verteidiger.

2. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 160a Abs. 4 Satz 1 StPO. Der Anwendungsbereich dieser Ausnahmevorschrift ist hier nicht eröffnet.

Die Pflicht zu Löschung kann nach dieser Norm nur dann entfallen, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass die zeugnisverweigerungsberechtigte Person an der Tat beteiligt ist.

Zwar unterfällt der Beschwerdeführer als Verteidiger hier grundsätzlich dem Anwendungsbereich des § 160a Abs. 4 S. 1 StPO. Dieser ist für Verteidiger in verfassungskonformer Weise allerdings dahingehend auszulegen, dass er nur dann in Betracht kommt, wenn der Verdacht einer auch im Einzelfall schwerwiegenden Katalogtat des § 100a Abs. 2 StPO gegenüber dem Verteidiger besteht, weil das Verteidigungsverhältnis und insbesondere die zu diesem Zwecke geführte Kommunikation gemäß § 148 Abs. 1 StPO einem besonderen Schutze unterliegt (Griesbaum, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Auflage, § 160a Rn. 20; unter Verweis auf: BGH, Urteil vom 05. November 1985 — 2 StR 279/85 —, BGHSt 33, 347-353).

Es fehlt allerdings an den den Verdacht einer schwerwiegenden Katalogtat begründenden Tatsachen, denn diese dürfen nicht auf Erkenntnissen beruhen, die aufgrund der konkreten Ermittlungsmaßnahme erlangt wurden.

Soweit in der Literatur vereinzelt vertreten wird, dass die Anhaltspunkte für den konkreten Verdacht allein aus der in Frage stehenden Ermittlungsmaßnahme erlangt werden dürfen (so Griesbaum, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Auflage, § 160a Rn. 7), vermag die Kammer dem nicht zu folgen.

§ 160a Abs. 1 Satz 1 StPO ordnet für Geistliche in ihrer Eigenschaft als Seelsorger, Verteidiger und Abgeordnete ein absolutes Beweiserhebungs- und -verwendungsverbot an. Die Regelung in § 160a Abs. 1 und Abs. 2 StPO bezweckt in Anlehnung an die in § 53 Abs. 1 StPO normierten Zeugnisverweigerungsrechte der Berufsgeheimnisträger den Schutz des zu diesen bestehenden Vertrauensverhältnisses. Dem einzelnen Bürger wird damit ein unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung zuerkannt, der der Einwirkung der öffentlichen Gewalt und damit auch strafprozessualen Ermittlungen von vornherein entzogen ist: Soweit der Gesetzgeber annimmt, dass der Kontakt zwischen einem Bürger und einem Berufsgeheimnisträger typischerweise den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung berührt, gewährt er absoluten Schutz vor einer Erhebung, Verwendung oder Verwertung von Informationen (BVerfG, Beschluss vom 12. Oktober 2011 — 2 BvR 236/08 —, BVerfGE 129, 208-268, Rn. 247)

Ist mithin in § 160a Abs. 1 Satz 2 StPO ein absolutes Verwendungsverbot für alle „dennoch“ — d.h. unter Verstoß gegen das Beweiserhebungsverbot — erlangten Kenntnisse normiert, kann dessen Folge nur sein, die gewonnen Erkenntnisse nicht nur für ihre Verwendung als Spurenansatz, sondern auch für deren Heranziehung zur Begründung einer Verdachtslage nicht verwenden zu dürfen (so auch Erb, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Auflage, § 160a Rn. 51; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Auflage, § 160a Rn. 15; Zöller, in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, StPO, 6. Auflage, § 160a Rn. 18; Kölbel, in: Münchener Kommentar, StPO, 1. Auflage, § 160a Rn. 24), Es entspricht gerade nicht dem Zweck der Norm, unzulässig gewonnene Erkenntnisse gleichwohl nutzen zu dürfen.

So ist es im Hinblick auf § 148 Abs. 1 StPO im Rahmen einer laufenden Telefonüberwachung auch grundsätzlich geboten, die Aufzeichnung eines Telefonats sofort abzubrechen, wenn sich ergibt, dass es sich um ein Mandantengespräch zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger handelt. Ist der Abbruch der Aufzeichnung nicht möglich, weil sie automatisch durchgeführt wird, so hat jedenfalls jede inhaltliche Auswertung des Gesprächs zu unterbleiben. Die Aus- und Verwertung ist auch nicht etwa nur im Hinblick auf die unmittelbare Schuld- und Straffrage unzulässig, sondern auch für sonstige, hiervon ohnehin kaum trennbare verfahrensrechtliche Zwecke (BGH, Urteil vom 10. März 2005 — 3 StR 233/04 —, juris).

Entsprechendes ist anerkannt bei der unzulässigen Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen. Wenn sich dort der — für die Zulässigkeit notwendige — Verdacht (erst) aus den beschlagnahmten Schreiben selbst ergibt, kann dies die ursprünglich unzulässige Beschlagnahme nicht nachträglich zulässig machen (BGH, Urteil vom 28. Juni 2001 — 1 StR 198/01 —, Rn. 33, juris m.w.N.).

Dieser Wertung steht auch nicht entgegen, dass Anordnung und Durchführung der hier in Streit stehenden Maßnahme grundsätzlich und damit ursprünglich zulässig waren. Der Schutz des § 160a StPO greift in dem Moment, in dem Erkenntnisse, die dem Schutz des § 53 StPO unterliegen, gewonnen werden. Dies nimmt der Maßnahme – insofern punktuell — deren Zulässigkeit mit der Folge eines absoluten Verwendungverbots, für das dann nichts anderes gelten kann als in den Fällen von von vornherein unzulässig gewonnenen Erkenntnissen.

Sofern es in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/5846 S. 37) heißt: „Auch kann sich aus einer zunächst unzulässigen Erhebung ein Verdacht gegen den Berufsgeheimnisträger ergeben, in die aufzuklärende Straftat verstrickt zu sein, so dass — unter den Voraussetzungen des Absatzes 4 — die Schutzregelung des Absatzes 2 nicht mehr eingreift und die gewonnenen Erkenntnisse verwertbar sind‘, lässt sich auch daraus gerade nicht der Schluss ziehen, die den Verdacht begründenden Tatsachen könnten aus der Maßnahme allein gewonnen werden. Vielmehr wird dort auf die — insofern fortgeltenden — Voraussetzungen von Absatz 4, mithin auf die Notwendigkeit des Vor-liegens verdachtsbegründender Tatsachen, verwiesen.

Andere Schlüsse rechtfertigt auch nicht der Umstand, dass im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens von der ursprünglich vorgesehen Normierung eines gegen den Berufsgeheimnisträger bereits eingeleiteten Ermittlungsverfahrens letztlich Abstand genommen wurde. Ausweislich der Erwägungen zum Regierungsentwurf sollte dieses formelle Erfordernis dem rechtspolitischen Willen Rechnung tragen, die Ermittlungs-behörden noch stärker als bislang für die durch das Zeugnisverweigerungsrecht der Berufsgeheimnisträger geschützten Belange zu sensibilisieren und eine Umgehung der Schutzregelungen aufgrund bloßer Vermutungen auszuschließen. Abstand genommen wurde dann aber nicht etwa, weil man die Möglichkeit eröffnen wollte, den Verdacht erst durch die Maßnahme begründen zu können. Vielmehr heißt es zur Begründung im Bericht des Rechtausschusses (BT-Drs. 16/6979 S.45), dass mit dem Verzicht auf das formale Erfordernis der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zum Schutz der durch die durch die Zeugnisverweigerungsrechte der Berufsgeheimnisträger geschützten Interessen gewährleistet werden soll, dass der Verstrickungsverdacht nur nach sorgfältiger, sich auf Tatsachen stützende Prüfung angenommen wird. Es ging mithin darum, dem Missbrauch einer rein formalen Begründung der Verstrickung entgegenzuwirken.

Schließlich ergibt sich auch nichts anderes aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juni 2018 (2 BvR 1405/17). Diese verhält sich dazu, dass § 97 StPO eine Spezialregelung für Beschlagnahmen darstellt, die § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich verdrängt, weshalb die Zulässigkeit von Beschlagnahmen bei Berufsgeheimnisträgern allein an § 97 StPO zu messen sei und zwar auch dann, wenn dieser ein niedrigeres Schutzniveau vorsehe (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 27. Juni 2018 —, Rn. 74, juris). Die die Privilegien des Mandantenverhältnisses ein-schränken Ausführungen der Entscheidung beruhen mithin auf dem — so auch vom Bundesverfassungsgericht erkannten — niedrigeren Schutzniveau des § 97 StPO und kann damit gerade nicht per se auf § 160a StPO übertragen werden.

Dass die Normierung eines absoluten Beweiserhebungs- und -verwendungsverbotes in § 160a Abs. 1 StPO die verfassungsrechtlich gebotene Effektivität der Strafverfolgung in erheblichem Maße — und insofern über § 97 StPO hinausgehend — einschränkt, weil sie in Anknüpfung an die Zugehörigkeit zu bestimmten Berufsgruppen Ermittlungsmaßnahmen von vornherein untersagt und jede Verwendung dennoch erlangter Erkenntnisse unterbindet, wird in der Entscheidung vielmehr unter Berufung auf die bereits zuvor ergangene Rechtsprechung dazu erneut als zulässig erkannt.

Auf die Frage, ob die sich aus den Telefonaten ergebenen Erkenntnisse geeignet wären, den insofern geforderten qualifizierten Anfangsverdacht zu begründen, kommt es vor dem Hintergrund vorstehender Ausführungen und mangels anderweitiger Anhaltspunkte für die Verstrickung des Beschwerdeführers nicht mehr an.“