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Das abgehörte Anbahnungsgespräch, oder: Die (überwachten) Telefonate mit einem Rechtsanwalt sind sofort zu löschen

entnommen wikimedia.org Urheber Stefan-Xp

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Der 3. Strafsenat des BGH hat im BGH, Beschl. v. 04.02.2016 – StB 23/14 – eine Entscheidung des OLG Frankfurt aufgehoben, in der es um eine TKÜ ging, bei der Gespräche mit einer Rechtsanwältin abgehört worden waren. Der Ermittlungsrichter des BGH hatte 2008 in einem Ermittlungsverfahren, das u.a. wegen des Verdachts des Völkermordes geführt wurde,  die Überwachung der Telekommunikation, die von einem bestimmten Telefonanschluss geführt wurde, angeordnet. Auf dieser Grundlage wurden zwischen dem überwachten Anschluss und dem Anschluss der Rechtsanwältin insgesamt 19 Telekommunikationsereignisse aufgezeichnet. Hiervon benachrichtigte der GBA die Rechtsanwältin. Die hat einen Antrag nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO gestellt. Das OLG hatte dann im Urteil festgestellt, dass die angefochtenen TKÜ-Maßnahmen rechtmäßig angeordnet und in rechtmäßiger Art und Weise vollzogen worden seien. Dagegen dann die gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3, § 304 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 1 StPO statthafte sofortige Beschwerde, die beim BGH Erfolg hatte:

“Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg; denn die Aufzeichnungen über die durch die verfahrensgegenständlichen Überwachungsmaßnahmen gewonnenen Erkenntnisse hätten nach § 160a Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 5 StPO unverzüglich gelöscht werden müssen. Dies gilt auch dann, wenn man die während der Durchführung der Ermittlungsmaßnahmen sowie zum Zeitpunkt der Benachrichtigung nach § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 StPO geltende Fassung des § 160a Abs. 1 StPO anwendet, nach der – soweit hier von Bedeutung – im Gegensatz zu der seit dem 1. Februar 2011 geltenden Neufassung die Norm lediglich Verteidiger, nicht aber Rechtsanwälte im Allgemeinen erfasste. Im Einzelnen:

1. Die Beschwerdeführerin war zwar zu keinem Zeitpunkt als solche mandatierte Verteidigerin des Beschuldigten. Jedoch beginnt das berufsbezogene Vertrauensverhältnis, das zu schützen § 160a Abs. 1 i.V.m. § 53 StPO beabsichtigt, nicht erst mit Abschluss des zivilrechtlichen Geschäftsbesorgungsvertrages, sondern umfasst auch das entsprechende Anbahnungsverhältnis (vgl. im Einzelnen BGH, Beschluss vom 18. Februar 2014 – StB 8/13, BGHR StPO § 53 Abs. 1 Nr. 2 Anwendungsbereich 1 mwN). Ein solches Anbahnungsverhältnis ist hier anzunehmen.

Dies ergibt sich insbesondere aus den Inhalten der Telefonate vom 24. April 2008 (SASO IV, lfd. Nr. 350), 29. April 2008 (SASO IV, lfd. Nr. 689) und 2. Mai 2008 (SASO IV, lfd. Nr. 799). Gegenstand dieser Gespräche, die zwischen der Ehefrau des Beschuldigten und der Beschwerdeführerin geführt wurden, war die Suche nach einem Rechtsanwalt für den Beschuldigten. So teilte die Ehefrau des Beschuldigten in dem Telefonat vom 24. April 2008 u.a. mit, dieser wünsche sich die Beschwerdeführerin als Vertreterin. In dem Gespräch vom 29. April 2008 erklärte die Beschwerdeführerin, sie habe den Beschuldigten gebeten, ihr eine Vollmacht zu unterschreiben und zuzuschicken. Außerdem fragte sie nach den Gegenständen, die bei der Hausdurchsuchung beschlagnahmt wurden und ob etwas dabei gewesen sei, was den Beschuldigten belasten könne. Dies verneinte die Ehefrau des Beschuldigten. In der Unterhaltung am 2. Mai 2008 wird schließlich ausgeführt, der Beschuldigte habe einem anderen Rechtsanwalt Vollmacht erteilt und es sei nicht notwendig, zwei Rechtsanwälte gleichzeitig zu beauftragen. Bei einem Wunsch nach Beratung oder sonstigen Fragen könne die Ehefrau des Beschuldigten die Beschwerdeführerin aber jederzeit anrufen. Die Gespräche enthalten demnach neben Ausführungen etwa zu ausländerrechtlichen Fragestellungen eindeutige Bezüge zu dem gegen den Beschuldigten geführten Strafverfahren und einer möglichen Mandatierung der Beschwerdeführerin in diesem, die genügen, um den Anwendungsbereich der § 160a Abs. 1, § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO zu eröffnen.

2. Die Beschwerdeführerin, gegen die sich die Ermittlungsmaßnahmen nicht richteten, hätte über das, was ihr aus den verfahrensgegenständlichen Telefongesprächen bekannt wurde, gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO das Zeugnis verweigern dürfen.

Nach dieser Vorschrift bekanntgeworden ist dem Berufsausübenden all das, was ihm in anderer Weise als durch Anvertrauen im Sinne des Mitteilens in der erkennbaren Erwartung des Stillschweigens in funktionalem Zusammenhang mit seiner Berufsausübung zur Kenntnis gelangt, unabhängig davon, von wem, aus welchem Grund oder zu welchem Zweck er sein Wissen erworben hat. Nicht erfasst sind allein solche Tatsachen, die er als Privatperson oder nur anlässlich seiner Berufsausübung in Erfahrung gebracht hat (BGH, aaO mwN).

Ausgehend von diesen Maßstäben unterliegt der Inhalt der verfahrensgegenständlichen Telefongespräche dem Schutz des § 53 StPO. Ungeachtet des Umstands, von wem die Initiative für die Telefonate ausging, standen die Äußerungen der Gesprächspartner jeweils in ausreichendem Bezug zu der Funktion der Beschwerdeführerin als – möglicher – Verteidigerin des Beschuldigten. Hieran ändert es nichts, dass direkter Gesprächspartner der Beschwerdeführerin nicht der Beschuldigte, der sich in Untersuchungshaft befand, sondern dessen Ehefrau war.”

Und warum braucht man dafür den BGH?

Wenn Verwaltungsgerichte zweifeln – hier an der Übergangsregelung der “Punktereform”

FAERDie zum 01.05.2014 in Kraft getretene Punktereform kommt allmählich in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte an. Ich war dazu schon vor einigen Tagen auf den VG Freiburg, Beschl. v. 20.06.2014 – 5 K 1143/14 – gestoßen, zu dem ich bloggen wollte. Hat sich erledigt. Ich kann besser gleich die inzwischen dazu vorliegende Rechtsmittelentscheidung des VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 02.09.2014, Az.: 10 S 1302/14 nehmen, der die Entscheidung des VG Freiburg bestätigt hat.

In der Sache geht es um eine interessante Frage aus dem Übergangsrecht, nämlich: Kann das das Erreichen bzw. Überschreiten der 18 Punkte-Schwelle nach altem Recht mit der Bewertung von 5 Punkten für eine Verwarnung unter Strafvorbehalt wegen fahrlässiger Körperverletzung begründet werden? Denn die Übergangsregelung in § 65 Abs. 3 Nr. 1 StVG ordnet die Löschung von Eintragungen ab dem 01.05. 2014 an, wenn diese nach dem neuen Recht nicht mehr zu speichern wären.

Das Verhältnis dieser Löschungsregelung zum Tattag-Prinzip, welches besagt, dass spätere Tilgungen wegen Zeitablauf, nicht mehr zu berücksichtigen sind, wenn einmal 18 Punkte nach altem Recht erreicht waren bzw. 8 Punkte nach neuem Recht erreicht werden, erscheint sowohl dem VGH als auch dem VG unklar und in den Übergangsregelungen in § 65 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 StVG n.F. möglicherweise nicht bedacht. Im Unterschied zur Tilgung früherer Verkehrsverstöße erfolge eine Löschung nach § 65 Abs. 3 Nr. 1 StVG nicht wegen eines Zeitablaufs, sondern wegen der Wertung des Gesetzgebers, dass bestimmte früher eintragungspflichtige Verkehrsverstöße nicht mehr für die Beurteilung der Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen erheblich sein sollen. Dies könnte – so die beiden Entscheidungen –  dafür sprechen, eine solche Löschung gem. § 65 Abs. 3 Nr. 1 StVG n.F. abweichend vom Tattagprinzip zu berücksichtigen. Denn es leuchtet nicht ohne weiteres ein, dass ein nicht mehr eintragungswürdiger Verkehrsverstoß letztlich den Ausschlag für eine Entziehung der Fahrerlaubnis geben können soll.

Deshalb – so der VGH:

“Nach alldem bestehen Zweifel, ob das materielle Recht gebietet, bei der Widerspruchsentscheidung auch in der vorliegenden Konstellation auf den Zeitpunkt der Tatbegehung abzustellen. Die aufgeworfenen Rechtsfragen sind jedenfalls nicht ohne weiteres zu Lasten des Antragstellers zu beantworten und bedürfen einer Klärung im Verfahren der Hauptsache (ebenso für die Prozesskostenhilfe: Sächs.OVG, Beschluss vom 31.07.2014 – 3 B 152/14 – juris; für die Anwendung des im Zeitpunkt der Entziehungsverfügung geltenden Rechts, aber wohl nur aufgrund des Wegfalls des Widerspruchsverfahrens: OVG NRW, Beschluss vom 28.07.2014 – 16 B 752/14 – juris).”

Für die Praxis wichtig II: Was der Rechtsanwalt erfährt, darf nicht abgehört/verwendet werden…

© GaToR-GFX - Fotolia.com

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Nach dem Hinweis auf den BGH, Beschl. v. 11?.?02?.?2014? – 1 StR ?355?/?13? und dazu Für die Praxis wichtig I: Die Akteneinsicht nach einer TÜ nun der Hinweis auf den BGH, Beschl. v. 16.05.2013 – 2 BGs 147/13, der erst vor kurzem auf der HP des BGH veröffentlicht worden ist. Er behandelt eine – für die Praxis nicht unwichtige Thematik in Zusammenhang mit § 160a StPO. In einem Verfahren wegen des Verdachts gemäß §§ 129a, 129b StGB hatte der Ermittlungsrichter des BGH für die Dauer von einem Monat u.a. die Überwachung des Telefonanschlusses des Beschuldigten angeordnet. Im Zuge dieser Überwachung wurde u.a. ein Gespräch zwischen Rechtsanwalt R. und einer unbekannten weiblichen Person und ein weiteres Gespräch zwischen dem Beschuldigten und Rechtsanwalt R. aufgezeichnet. Die inhaltliche Protokollierung der beiden Gespräche erfolgte am Folgetag durch Mitarbeiter des BKA. Mit Schreiben von diesem Tage bestellte sich Rechtsanwalt R. unter Vorlage einer Verteidigervollmacht vom gleichen Tage zum Verteidiger des Beschuldigten. Der Rechtsanwalt hat sich mit Anträgen auf gerichtliche Überprüfung nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO sowohl für den Beschuldigten als auch in eigenem Namen gegen die Art und Weise des Vollzugs dieser beiden Überwachungsmaßnahme insoweit gewendet, als die beiden Gespräche aufgezeichnet und gespeichert wurden.

Und: Er hatte beim BGH Erfolg, denn:

“1. Werden bei einer Telekommunikationsüberwachung, die sich nicht gegen einen Berufsgeheimnisträger nach § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO richtet, von dieser Person Erkenntnisse erlangt, hinsichtlich derer sie zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt wäre, dürfen diese Erkenntnisse nach § 160a Abs. 1 Satz 5 StPO in entsprechender Anwendung des Verwendungsverbots des  § 160a Abs. 1 Satz 2 StPO nicht verwendet werden. Aufzeichnungen hierüber sind gemäß § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO unverzüglich zu löschen. Der Schutzbereich des Verwendungsverbots beurteilt sich in gegenständlicher Hin-sicht ausschließlich nach der Reichweite des dem betroffenen Berufsgeheimnisträger zustehenden Zeugnisverweigerungsrechts aus § 53 Abs. 1 StPO. Das Zeugnisverweigerungsrecht eines Rechtsanwalts nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO bezieht sich auf alle Tatsachen, die dem Rechtsanwalt bei der Ausübung seines Berufs anvertraut oder bekannt geworden sind. Dies ist weit auszulegen (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2005 – 1 StR 326/04, BGHSt 50, 64, 71; Senge in KK-StPO, 6. Aufl., § 53 Rdn. 16; Ignor/Bertheau in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 53 Rdn. 17). Bei einem im Kontext der Berufsausübung als Rechtsanwalt geführten Telefongespräch sind die Identität des Gesprächspartners und der Inhalt von dessen Gesprächsäußerungen in Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO bekannt geworden und unterliegen damit dem Zeugnisverweigerungsrecht des Rechtsanwalts. Da die bei einem Gespräch inhaltlich aufeinander bezogenen Gesprächsbeiträge der Beteiligten für die Frage der Zuerkennung des Zeugnisverweigerungsrechts wegen möglicher Rückschlüsse auf die Äußerungen des jeweiligen Anderen und der Gefahr von Fehldeutungen nicht isoliert betrachtet werden können, erstreckt sich das Zeugnisverweigerungsrecht auch auf den Inhalt der Äußerungen des weigerungsberechtigten Rechtsanwalts und erfasst den Inhalt des Gesprächs im Ganzen…..

Da die beiden Telefonate am 12. Dezember 2011 von Rechtsanwalt R. im unmittelbaren Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs als Rechtsanwalt geführt wurden, dürfte er nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO über den Inhalt der Gespräche das Zeugnis verweigern. Die Gesprächsaufzeichnungen unterliegen daher dem Verwendungsverbot des § 160a Abs. 1 Satz 2 und 5 StPO.

2. Für die demnach unverwertbaren Gesprächsaufzeichnungen gilt das Gebot der unverzüglichen Löschung gemäß § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO….”

Und damit: Schönen Gruß an die Instanzgerichte (wie z.B. den OLG Saarbrücken, Beschl. v. 14.04.2014 – 1 Ws 53/14 – und dazu Der Telefonkontakt zum Verteidiger – verwertbar oder nicht?).

Das abgehörte Anbahnungsgespräch – eine Entscheidung mit Folgen

© scusi - Fotolia.com

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Es  ist ja auch schon an anderen Stellen/in anderen Blogs über den BGH, Beschl. v. 18.02.2014 – StB 8/13 – berichtet worden, in dem es um die Löschung eines aufgezeichneten Anbahnungsgesprächs eine Verteidigers im Hinblick auf die §§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr., 160a Abs. 1 Satz 2 und 5 StPO ging. Auf den will ich heute hier auch hinweisen, nachdem ich ihn jetzt ein paar Mal gelesen habe. Eine – wie ich meine – wichtige Entscheidung für die Verteidigung. Aus der umfangreiche Begründung des BGH, aus der ich hier jetzt nicht zitieren will, lässt ich m.E. Folgendes schlussfolgern:  

  • Das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 Abs. 1 Nr. 2 StPO umfasst auch die Inhalte von Anbahnungsgesprächen zwischen Verteidiger und Mandant. Werden bei einer Ermittlungsmaßnahme Erkenntnisse aus derartigen Anbahnungsgesprächen gewonnen, unterfallen sie dem absoluten Verwendungsverbot des § 160a Abs. 1 StPO. Das bedeutet: Auch wenn § 148 StPO in der Entscheidung nicht erwähnt wird, sollte diese Klarstellung des BGH zukünftig bei der Entscheidung der strittigen Frage berücksichtigt werden, ob ein Anspruch auf unüberwachten Verkehr auch für Anbahnungsgespräche besteht.
  • Zweitens klärt der BGH durch die Entscheidung, dass Erkenntnisse, die sich auf Gespräche zwischen Verteidiger und Mandant beziehen, unverzüglich – wie § 160a Abs. 1 S. 3 StPO dies fordert – zu löschen sind. Ein Zurückstellen der Löschung kommt auch dann nicht in Betracht, um auf diese Weise eine gerichtliche Überprüfung der Maßnahme zu ermöglichen.

Alles in allem: Eine m.E. wichtige Entscheidung. Hängt auch schon bei den entsprechenden Stichwörtern in meinen Aktenordnern für das Handbuch Ermittlungsverfahren.

Einstellung des Verfahrens – was ist mit meiner DNA?

In der Praxis gibt es häufig Streit um die Löschung erkennungsdienstlicher Unterlagen einschließlich eines durch molekulargenetische Untersuchung gewonnenen DNA Identifizierungsmusters (genetischer Fingerabdruck) nach Einstellung des Verfahrens. Die Ermittlungsbehörden möchten solche Unterlagen natürlich gern “behalten”, der ehemalige Beschuldigte erstrebt eine Löschung. Zu den damit zusammenhängenden Fragen hat sich vor einiger Zeit das VG Neustadt im VG Neustadt, Urt. v. 21.05.2013 – 5 K 969/12.NW – geäußert, und zwar wie folgt:

“Die Entscheidung, ob die Voraussetzungen für die (weitere) Aufbewahrung/Speicherung erkennungsdienstlicher Unterlagen noch gegeben sind, richtet sich im Wesentlichen nach denselben Kriterien wie die Entscheidung, ob eine ED-Behandlung angeordnet wird. Erkennungsdienstliche Unterlagen dürfen aufbewahrt werden, wenn der anlässlich des gegen den Betroffenen gerichteten Strafverfahrens festgestellte Sachverhalt nach kriminalstatistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalls Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene künftig oder anderwärts gegenwärtig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potentieller Beteiligter an einer noch aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen, den Betroffenen überführend oder entlastend, fördern könnten (BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1982, BVerwGE 66, 202, dort zu § 81 b stopp; st. Rspr.). Liegen dahin gehende Anhaltspunkte nicht (mehr) vor, so ist die Anfertigung erkennungsdienstlicher Unterlagen oder die Aufbewahrung bereits erhobener Unterlagen nicht (mehr) zulässig (BVerwGE 26, 169,171).

Da es sich hier um eine Verpflichtungsklage handelt, ist für die Beurteilung die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Gerichts maßgebend. Es kann daher offenbleiben, ob die erkennungsdienstliche Behandlung am 7. Dezember 2011 zunächst rechtmäßig war. Da man noch am Anfang des Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachts einer Straftat nach § 183 a StGB stand, mag die Einschätzung der Polizei, dass eine ED-Behandlung vorzunehmen sei, aus damaliger Sicht auf der Grundlage von § 81b StPO und unter Berücksichtigung der über den Kläger vorhandenen personenbezogenen Unterlagen, die auch auf frühere Sexualstraftaten hinwiesen, rechtlich in Ordnung gewesen sein.

Die Sachlage hat sich jedoch danach wesentlich geändert. Nach der Einstellung des Ermittlungsverfahrens, in dem der Kläger sich durch seinen Rechtsanwalt im Januar 2012 gegenüber der Staatsanwaltschaft auch zur Sache geäußert hatte, durch Einstellungsverfügung nach § 170 Abs. 2 StPO vom 10. April 2012 lagen die Voraussetzungen für die Anordnung einer ED-Behandlung nicht mehr vor, so dass auch die weitere Aufbewahrung der dabei gefertigten Unterlagen nicht gerechtfertigt ist.

Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Voraussetzung für die Anordnung von ED-Maßnahmen nach § 81 b StPO und nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 POG ist zum Einen vor allem, dass der Betroffene verdächtig ist, eine Straftat begangen zu haben, und zum andern, dass wegen der Art und Ausführung der Tat eine Gefahr der Wiederholung besteht. An beidem fehlt es vorliegend.

Der Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Verdacht grundsätzlich auch fortbestehen kann, obwohl das Strafverfahren ohne Schuldspruch endet. So hat sogar das Bundesverfassungsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Einschätzung bestätigt, dass bei der Verfahrensbeendigung durch Einstellung nach § 153 ff. StPO oder bei einem Freispruch, der ausweislich der Gründe aus Mangel an Beweisen erfolgt, der Straftatverdacht nicht notwendig ausgeräumt sei. Gleiches gelte bei einer Verfahrensbeendigung aus anderen Gründen. Dürfe ein fortbestehender Verdacht Grundlage für Maßnahmen der weiteren Datenspeicherung sein, so stehe die Unschuldsvermutung als solche dem nicht entgegen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 16. Mai 2002, NJW 2002, 3231 f.).

Auch bei einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO durch die Staatsanwaltschaft kann – parallel zur Situation des Freispruchs – ein Restverdacht fortbestehen. Ergibt sich aus den Gründen der Einstellungsverfügung, dass der Beschuldigte eine Tat nicht begangen hat oder dass ein strafbarer Sachverhalt nicht vorliegt, dann darf auch die Polizei für präventiv-polizeiliche Zwecke nicht von einem fortbestehenden Tatverdacht ausgehen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010, BVerwGE 137, 133 ff. zum speziellen Löschungsanspruch nach § 32 Abs. 2 Satz 1 BKAG). Andernfalls kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an…”