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StPO I: Das abgehörte Telefonat mit dem Verteidiger, oder: Pflicht zur Löschung

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Heute dann noch einmal ein StPO-Tag, aber mit landgerichtlichen Entscheidungen, also von – wie es immer heißt – den Instnazgerichten.

An der Spitze hier der LG Düsseldorf, Beschl. v. 15.02.2021 – 10 Qs 46/20. Der nimmt zu Fragen in Zusammenhang mit § 160a StPO Stellung. So viel Rechtsprechung gibt es dazu ja nicht, so dass die Entscheidung m.E. allein deshalb schon von Interesse ist.

Anhängig ist Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachts des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs. In dem wird mit Beschluss des AG vom 14.11.2017 die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation von Rufnummern des Beschuldigten angeordnet. Während der daraufhin erfolgten Telefonüberwachung werden auch Gespräche des Verteidigers des Beschuldigten, der sich gegenüber der Polizei als Verteidiger bestellt hatte, aufgezeichnet.

Im Februar 2020 beantragte der Verteidiger dann beim Amtsgericht, festzustellen, dass 1. die Art und Weise des Vollzugs der angeordneten Überwachung insoweit rechtswidrig sei, als die Aufzeichnungen der Gespräche, die der Beschuldigte pp. mit ihm geführt habe, nicht unverzüglich gelöscht worden seien, und dass 2. die Erkenntnisse aus diesen Gesprächen nicht verwendet werden dürfen und sämtliche Aufzeichnungen und Vermerke hierüber unverzüglich und vollständig aus der Ermittlungsakte — einschließlich sämtlicher Duplikatsakten — zu entfernen und zu vernichten seien.

Das AG weist den Antrag zurück, dagegen die sofortige Beschwerde, die beim LG Düsseldorf Erfolg hatte:

“Die anlässlich der verfahrensgegenständlichen Telefongespräche erlangten Erkenntnisse dürfen gemäß § 160a Abs. 1 Satz 2 und 5 StPO nicht verwendet werden, da der Beschwerdeführer über diese als Verteidiger des Beschuldigten gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO das Zeugnis verweigern dürfte. Die Aufzeichnungen hätten daher nach § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO unverzüglich gelöscht werden müssen.

1. Die streitgegenständlichen Gespräche unterfallen als Verteidigergespräche dem Schutz des § 160a StPO, weil es sich um solche zwischen dem Beschuldigten eines Strafverfahrens und dessen Verteidiger handelt. Der Beschwerdeführer hatte sich bereits mit Schreiben vom 04.08 2017 gegenüber dem Polizeipräsidium Düsseldorf als Verteidiger bestellt.

a) Nach § 53 StPO anvertraut sind die unter Verlangen oder stillschweigender Erwartung der Geheimhaltung schriftlich oder mündlich mitgeteilten Tatsachen. Bekanntgeworden im Sinne dieser Vorschrift ist dem Berufsausübenden all das, was ihm in anderer Weise als durch Anvertrauen im Sinne des Mitteilens in der erkennbaren Erwartung des Stillschweigens in funktionalem Zusammenhang mit seiner Berufsausübung zur Kenntnis gelangt, unabhängig davon, von wem, aus welchem Grund oder zu welchem Zweck er sein Wissen erworben hat. Nicht erfasst sind allein solche Tatsachen, die er als Privatperson oder nur anlässlich seiner Berufsausübung in Erfahrung gebracht hat. Wenn auch eigene Tätigkeiten oder Äußerungen des Zeugnisverweigerungsberechtigten mangels eigener Wahrnehmung nicht bekanntgewordene Tatsachen sein können, so werden sie dennoch dann vom Zeugnisverweigerungsrecht erfasst, wenn An-gaben über diese Tätigkeiten oder Äußerungen Rückschlüsse auf geschützte Tatsachen zulassen (BGH, Beschluss vorn 18. Februar 2014 — StB 8/13 6, juris).

Darauf, ob die einzelnen Äußerungen aus objektiver Sicht vertrauens- und damit schutzwürdig erscheinen, kann es nicht ankommen. Derjenige, der Vertrauen sucht, muss, um dieses Vertrauen aufbauen zu können, im Vorfeld sicher sein, dass sämtliche vom Berufsausübenden in seiner Funktion gewonnenen Erkenntnisse unabhängig von der Bewertung durch Dritte dem Zeugnisverweigerungsrecht unterfallen (BGH, a.a.O., Rn. 10, juris).

Ausgehend von diesen Grundsätzen unterliegt der gesamte Inhalt der verfahrensgegenständlichen Telefongespräche dem Schutz des § 53 StPO. Der Bezug zum erteilten Mandat in einem strafrechtlichen Verfahren ist den Gesprächen ausweislich den Ausführungen der Staatsanwaltschaft zu entnehmen. die Äußerungen der Gesprächspartner standen damit jeweils in direktem Bezug zu dessen Funktion als Verteidiger.

2. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 160a Abs. 4 Satz 1 StPO. Der Anwendungsbereich dieser Ausnahmevorschrift ist hier nicht eröffnet.

Die Pflicht zu Löschung kann nach dieser Norm nur dann entfallen, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass die zeugnisverweigerungsberechtigte Person an der Tat beteiligt ist.

Zwar unterfällt der Beschwerdeführer als Verteidiger hier grundsätzlich dem Anwendungsbereich des § 160a Abs. 4 S. 1 StPO. Dieser ist für Verteidiger in verfassungskonformer Weise allerdings dahingehend auszulegen, dass er nur dann in Betracht kommt, wenn der Verdacht einer auch im Einzelfall schwerwiegenden Katalogtat des § 100a Abs. 2 StPO gegenüber dem Verteidiger besteht, weil das Verteidigungsverhältnis und insbesondere die zu diesem Zwecke geführte Kommunikation gemäß § 148 Abs. 1 StPO einem besonderen Schutze unterliegt (Griesbaum, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Auflage, § 160a Rn. 20; unter Verweis auf: BGH, Urteil vom 05. November 1985 — 2 StR 279/85 —, BGHSt 33, 347-353).

Es fehlt allerdings an den den Verdacht einer schwerwiegenden Katalogtat begründenden Tatsachen, denn diese dürfen nicht auf Erkenntnissen beruhen, die aufgrund der konkreten Ermittlungsmaßnahme erlangt wurden.

Soweit in der Literatur vereinzelt vertreten wird, dass die Anhaltspunkte für den konkreten Verdacht allein aus der in Frage stehenden Ermittlungsmaßnahme erlangt werden dürfen (so Griesbaum, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Auflage, § 160a Rn. 7), vermag die Kammer dem nicht zu folgen.

§ 160a Abs. 1 Satz 1 StPO ordnet für Geistliche in ihrer Eigenschaft als Seelsorger, Verteidiger und Abgeordnete ein absolutes Beweiserhebungs- und -verwendungsverbot an. Die Regelung in § 160a Abs. 1 und Abs. 2 StPO bezweckt in Anlehnung an die in § 53 Abs. 1 StPO normierten Zeugnisverweigerungsrechte der Berufsgeheimnisträger den Schutz des zu diesen bestehenden Vertrauensverhältnisses. Dem einzelnen Bürger wird damit ein unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung zuerkannt, der der Einwirkung der öffentlichen Gewalt und damit auch strafprozessualen Ermittlungen von vornherein entzogen ist: Soweit der Gesetzgeber annimmt, dass der Kontakt zwischen einem Bürger und einem Berufsgeheimnisträger typischerweise den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung berührt, gewährt er absoluten Schutz vor einer Erhebung, Verwendung oder Verwertung von Informationen (BVerfG, Beschluss vom 12. Oktober 2011 — 2 BvR 236/08 —, BVerfGE 129, 208-268, Rn. 247)

Ist mithin in § 160a Abs. 1 Satz 2 StPO ein absolutes Verwendungsverbot für alle “dennoch” — d.h. unter Verstoß gegen das Beweiserhebungsverbot — erlangten Kenntnisse normiert, kann dessen Folge nur sein, die gewonnen Erkenntnisse nicht nur für ihre Verwendung als Spurenansatz, sondern auch für deren Heranziehung zur Begründung einer Verdachtslage nicht verwenden zu dürfen (so auch Erb, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Auflage, § 160a Rn. 51; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Auflage, § 160a Rn. 15; Zöller, in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, StPO, 6. Auflage, § 160a Rn. 18; Kölbel, in: Münchener Kommentar, StPO, 1. Auflage, § 160a Rn. 24), Es entspricht gerade nicht dem Zweck der Norm, unzulässig gewonnene Erkenntnisse gleichwohl nutzen zu dürfen.

So ist es im Hinblick auf § 148 Abs. 1 StPO im Rahmen einer laufenden Telefonüberwachung auch grundsätzlich geboten, die Aufzeichnung eines Telefonats sofort abzubrechen, wenn sich ergibt, dass es sich um ein Mandantengespräch zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger handelt. Ist der Abbruch der Aufzeichnung nicht möglich, weil sie automatisch durchgeführt wird, so hat jedenfalls jede inhaltliche Auswertung des Gesprächs zu unterbleiben. Die Aus- und Verwertung ist auch nicht etwa nur im Hinblick auf die unmittelbare Schuld- und Straffrage unzulässig, sondern auch für sonstige, hiervon ohnehin kaum trennbare verfahrensrechtliche Zwecke (BGH, Urteil vom 10. März 2005 — 3 StR 233/04 —, juris).

Entsprechendes ist anerkannt bei der unzulässigen Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen. Wenn sich dort der — für die Zulässigkeit notwendige — Verdacht (erst) aus den beschlagnahmten Schreiben selbst ergibt, kann dies die ursprünglich unzulässige Beschlagnahme nicht nachträglich zulässig machen (BGH, Urteil vom 28. Juni 2001 — 1 StR 198/01 —, Rn. 33, juris m.w.N.).

Dieser Wertung steht auch nicht entgegen, dass Anordnung und Durchführung der hier in Streit stehenden Maßnahme grundsätzlich und damit ursprünglich zulässig waren. Der Schutz des § 160a StPO greift in dem Moment, in dem Erkenntnisse, die dem Schutz des § 53 StPO unterliegen, gewonnen werden. Dies nimmt der Maßnahme – insofern punktuell — deren Zulässigkeit mit der Folge eines absoluten Verwendungverbots, für das dann nichts anderes gelten kann als in den Fällen von von vornherein unzulässig gewonnenen Erkenntnissen.

Sofern es in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/5846 S. 37) heißt: „Auch kann sich aus einer zunächst unzulässigen Erhebung ein Verdacht gegen den Berufsgeheimnisträger ergeben, in die aufzuklärende Straftat verstrickt zu sein, so dass — unter den Voraussetzungen des Absatzes 4 — die Schutzregelung des Absatzes 2 nicht mehr eingreift und die gewonnenen Erkenntnisse verwertbar sind’, lässt sich auch daraus gerade nicht der Schluss ziehen, die den Verdacht begründenden Tatsachen könnten aus der Maßnahme allein gewonnen werden. Vielmehr wird dort auf die — insofern fortgeltenden — Voraussetzungen von Absatz 4, mithin auf die Notwendigkeit des Vor-liegens verdachtsbegründender Tatsachen, verwiesen.

Andere Schlüsse rechtfertigt auch nicht der Umstand, dass im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens von der ursprünglich vorgesehen Normierung eines gegen den Berufsgeheimnisträger bereits eingeleiteten Ermittlungsverfahrens letztlich Abstand genommen wurde. Ausweislich der Erwägungen zum Regierungsentwurf sollte dieses formelle Erfordernis dem rechtspolitischen Willen Rechnung tragen, die Ermittlungs-behörden noch stärker als bislang für die durch das Zeugnisverweigerungsrecht der Berufsgeheimnisträger geschützten Belange zu sensibilisieren und eine Umgehung der Schutzregelungen aufgrund bloßer Vermutungen auszuschließen. Abstand genommen wurde dann aber nicht etwa, weil man die Möglichkeit eröffnen wollte, den Verdacht erst durch die Maßnahme begründen zu können. Vielmehr heißt es zur Begründung im Bericht des Rechtausschusses (BT-Drs. 16/6979 S.45), dass mit dem Verzicht auf das formale Erfordernis der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zum Schutz der durch die durch die Zeugnisverweigerungsrechte der Berufsgeheimnisträger geschützten Interessen gewährleistet werden soll, dass der Verstrickungsverdacht nur nach sorgfältiger, sich auf Tatsachen stützende Prüfung angenommen wird. Es ging mithin darum, dem Missbrauch einer rein formalen Begründung der Verstrickung entgegenzuwirken.

Schließlich ergibt sich auch nichts anderes aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juni 2018 (2 BvR 1405/17). Diese verhält sich dazu, dass § 97 StPO eine Spezialregelung für Beschlagnahmen darstellt, die § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich verdrängt, weshalb die Zulässigkeit von Beschlagnahmen bei Berufsgeheimnisträgern allein an § 97 StPO zu messen sei und zwar auch dann, wenn dieser ein niedrigeres Schutzniveau vorsehe (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 27. Juni 2018 —, Rn. 74, juris). Die die Privilegien des Mandantenverhältnisses ein-schränken Ausführungen der Entscheidung beruhen mithin auf dem — so auch vom Bundesverfassungsgericht erkannten — niedrigeren Schutzniveau des § 97 StPO und kann damit gerade nicht per se auf § 160a StPO übertragen werden.

Dass die Normierung eines absoluten Beweiserhebungs- und -verwendungsverbotes in § 160a Abs. 1 StPO die verfassungsrechtlich gebotene Effektivität der Strafverfolgung in erheblichem Maße — und insofern über § 97 StPO hinausgehend — einschränkt, weil sie in Anknüpfung an die Zugehörigkeit zu bestimmten Berufsgruppen Ermittlungsmaßnahmen von vornherein untersagt und jede Verwendung dennoch erlangter Erkenntnisse unterbindet, wird in der Entscheidung vielmehr unter Berufung auf die bereits zuvor ergangene Rechtsprechung dazu erneut als zulässig erkannt.

Auf die Frage, ob die sich aus den Telefonaten ergebenen Erkenntnisse geeignet wären, den insofern geforderten qualifizierten Anfangsverdacht zu begründen, kommt es vor dem Hintergrund vorstehender Ausführungen und mangels anderweitiger Anhaltspunkte für die Verstrickung des Beschwerdeführers nicht mehr an.”

Das abgehörte Anbahnungsgespräch, oder: Die (überwachten) Telefonate mit einem Rechtsanwalt sind sofort zu löschen

entnommen wikimedia.org Urheber Stefan-Xp

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Der 3. Strafsenat des BGH hat im BGH, Beschl. v. 04.02.2016 – StB 23/14 – eine Entscheidung des OLG Frankfurt aufgehoben, in der es um eine TKÜ ging, bei der Gespräche mit einer Rechtsanwältin abgehört worden waren. Der Ermittlungsrichter des BGH hatte 2008 in einem Ermittlungsverfahren, das u.a. wegen des Verdachts des Völkermordes geführt wurde,  die Überwachung der Telekommunikation, die von einem bestimmten Telefonanschluss geführt wurde, angeordnet. Auf dieser Grundlage wurden zwischen dem überwachten Anschluss und dem Anschluss der Rechtsanwältin insgesamt 19 Telekommunikationsereignisse aufgezeichnet. Hiervon benachrichtigte der GBA die Rechtsanwältin. Die hat einen Antrag nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO gestellt. Das OLG hatte dann im Urteil festgestellt, dass die angefochtenen TKÜ-Maßnahmen rechtmäßig angeordnet und in rechtmäßiger Art und Weise vollzogen worden seien. Dagegen dann die gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3, § 304 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 1 StPO statthafte sofortige Beschwerde, die beim BGH Erfolg hatte:

“Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg; denn die Aufzeichnungen über die durch die verfahrensgegenständlichen Überwachungsmaßnahmen gewonnenen Erkenntnisse hätten nach § 160a Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 5 StPO unverzüglich gelöscht werden müssen. Dies gilt auch dann, wenn man die während der Durchführung der Ermittlungsmaßnahmen sowie zum Zeitpunkt der Benachrichtigung nach § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 StPO geltende Fassung des § 160a Abs. 1 StPO anwendet, nach der – soweit hier von Bedeutung – im Gegensatz zu der seit dem 1. Februar 2011 geltenden Neufassung die Norm lediglich Verteidiger, nicht aber Rechtsanwälte im Allgemeinen erfasste. Im Einzelnen:

1. Die Beschwerdeführerin war zwar zu keinem Zeitpunkt als solche mandatierte Verteidigerin des Beschuldigten. Jedoch beginnt das berufsbezogene Vertrauensverhältnis, das zu schützen § 160a Abs. 1 i.V.m. § 53 StPO beabsichtigt, nicht erst mit Abschluss des zivilrechtlichen Geschäftsbesorgungsvertrages, sondern umfasst auch das entsprechende Anbahnungsverhältnis (vgl. im Einzelnen BGH, Beschluss vom 18. Februar 2014 – StB 8/13, BGHR StPO § 53 Abs. 1 Nr. 2 Anwendungsbereich 1 mwN). Ein solches Anbahnungsverhältnis ist hier anzunehmen.

Dies ergibt sich insbesondere aus den Inhalten der Telefonate vom 24. April 2008 (SASO IV, lfd. Nr. 350), 29. April 2008 (SASO IV, lfd. Nr. 689) und 2. Mai 2008 (SASO IV, lfd. Nr. 799). Gegenstand dieser Gespräche, die zwischen der Ehefrau des Beschuldigten und der Beschwerdeführerin geführt wurden, war die Suche nach einem Rechtsanwalt für den Beschuldigten. So teilte die Ehefrau des Beschuldigten in dem Telefonat vom 24. April 2008 u.a. mit, dieser wünsche sich die Beschwerdeführerin als Vertreterin. In dem Gespräch vom 29. April 2008 erklärte die Beschwerdeführerin, sie habe den Beschuldigten gebeten, ihr eine Vollmacht zu unterschreiben und zuzuschicken. Außerdem fragte sie nach den Gegenständen, die bei der Hausdurchsuchung beschlagnahmt wurden und ob etwas dabei gewesen sei, was den Beschuldigten belasten könne. Dies verneinte die Ehefrau des Beschuldigten. In der Unterhaltung am 2. Mai 2008 wird schließlich ausgeführt, der Beschuldigte habe einem anderen Rechtsanwalt Vollmacht erteilt und es sei nicht notwendig, zwei Rechtsanwälte gleichzeitig zu beauftragen. Bei einem Wunsch nach Beratung oder sonstigen Fragen könne die Ehefrau des Beschuldigten die Beschwerdeführerin aber jederzeit anrufen. Die Gespräche enthalten demnach neben Ausführungen etwa zu ausländerrechtlichen Fragestellungen eindeutige Bezüge zu dem gegen den Beschuldigten geführten Strafverfahren und einer möglichen Mandatierung der Beschwerdeführerin in diesem, die genügen, um den Anwendungsbereich der § 160a Abs. 1, § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO zu eröffnen.

2. Die Beschwerdeführerin, gegen die sich die Ermittlungsmaßnahmen nicht richteten, hätte über das, was ihr aus den verfahrensgegenständlichen Telefongesprächen bekannt wurde, gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO das Zeugnis verweigern dürfen.

Nach dieser Vorschrift bekanntgeworden ist dem Berufsausübenden all das, was ihm in anderer Weise als durch Anvertrauen im Sinne des Mitteilens in der erkennbaren Erwartung des Stillschweigens in funktionalem Zusammenhang mit seiner Berufsausübung zur Kenntnis gelangt, unabhängig davon, von wem, aus welchem Grund oder zu welchem Zweck er sein Wissen erworben hat. Nicht erfasst sind allein solche Tatsachen, die er als Privatperson oder nur anlässlich seiner Berufsausübung in Erfahrung gebracht hat (BGH, aaO mwN).

Ausgehend von diesen Maßstäben unterliegt der Inhalt der verfahrensgegenständlichen Telefongespräche dem Schutz des § 53 StPO. Ungeachtet des Umstands, von wem die Initiative für die Telefonate ausging, standen die Äußerungen der Gesprächspartner jeweils in ausreichendem Bezug zu der Funktion der Beschwerdeführerin als – möglicher – Verteidigerin des Beschuldigten. Hieran ändert es nichts, dass direkter Gesprächspartner der Beschwerdeführerin nicht der Beschuldigte, der sich in Untersuchungshaft befand, sondern dessen Ehefrau war.”

Und warum braucht man dafür den BGH?

Wenn Verwaltungsgerichte zweifeln – hier an der Übergangsregelung der “Punktereform”

FAERDie zum 01.05.2014 in Kraft getretene Punktereform kommt allmählich in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte an. Ich war dazu schon vor einigen Tagen auf den VG Freiburg, Beschl. v. 20.06.2014 – 5 K 1143/14 – gestoßen, zu dem ich bloggen wollte. Hat sich erledigt. Ich kann besser gleich die inzwischen dazu vorliegende Rechtsmittelentscheidung des VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 02.09.2014, Az.: 10 S 1302/14 nehmen, der die Entscheidung des VG Freiburg bestätigt hat.

In der Sache geht es um eine interessante Frage aus dem Übergangsrecht, nämlich: Kann das das Erreichen bzw. Überschreiten der 18 Punkte-Schwelle nach altem Recht mit der Bewertung von 5 Punkten für eine Verwarnung unter Strafvorbehalt wegen fahrlässiger Körperverletzung begründet werden? Denn die Übergangsregelung in § 65 Abs. 3 Nr. 1 StVG ordnet die Löschung von Eintragungen ab dem 01.05. 2014 an, wenn diese nach dem neuen Recht nicht mehr zu speichern wären.

Das Verhältnis dieser Löschungsregelung zum Tattag-Prinzip, welches besagt, dass spätere Tilgungen wegen Zeitablauf, nicht mehr zu berücksichtigen sind, wenn einmal 18 Punkte nach altem Recht erreicht waren bzw. 8 Punkte nach neuem Recht erreicht werden, erscheint sowohl dem VGH als auch dem VG unklar und in den Übergangsregelungen in § 65 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 StVG n.F. möglicherweise nicht bedacht. Im Unterschied zur Tilgung früherer Verkehrsverstöße erfolge eine Löschung nach § 65 Abs. 3 Nr. 1 StVG nicht wegen eines Zeitablaufs, sondern wegen der Wertung des Gesetzgebers, dass bestimmte früher eintragungspflichtige Verkehrsverstöße nicht mehr für die Beurteilung der Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen erheblich sein sollen. Dies könnte – so die beiden Entscheidungen –  dafür sprechen, eine solche Löschung gem. § 65 Abs. 3 Nr. 1 StVG n.F. abweichend vom Tattagprinzip zu berücksichtigen. Denn es leuchtet nicht ohne weiteres ein, dass ein nicht mehr eintragungswürdiger Verkehrsverstoß letztlich den Ausschlag für eine Entziehung der Fahrerlaubnis geben können soll.

Deshalb – so der VGH:

“Nach alldem bestehen Zweifel, ob das materielle Recht gebietet, bei der Widerspruchsentscheidung auch in der vorliegenden Konstellation auf den Zeitpunkt der Tatbegehung abzustellen. Die aufgeworfenen Rechtsfragen sind jedenfalls nicht ohne weiteres zu Lasten des Antragstellers zu beantworten und bedürfen einer Klärung im Verfahren der Hauptsache (ebenso für die Prozesskostenhilfe: Sächs.OVG, Beschluss vom 31.07.2014 – 3 B 152/14 – juris; für die Anwendung des im Zeitpunkt der Entziehungsverfügung geltenden Rechts, aber wohl nur aufgrund des Wegfalls des Widerspruchsverfahrens: OVG NRW, Beschluss vom 28.07.2014 – 16 B 752/14 – juris).”

Für die Praxis wichtig II: Was der Rechtsanwalt erfährt, darf nicht abgehört/verwendet werden…

© GaToR-GFX - Fotolia.com

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Nach dem Hinweis auf den BGH, Beschl. v. 11?.?02?.?2014? – 1 StR ?355?/?13? und dazu Für die Praxis wichtig I: Die Akteneinsicht nach einer TÜ nun der Hinweis auf den BGH, Beschl. v. 16.05.2013 – 2 BGs 147/13, der erst vor kurzem auf der HP des BGH veröffentlicht worden ist. Er behandelt eine – für die Praxis nicht unwichtige Thematik in Zusammenhang mit § 160a StPO. In einem Verfahren wegen des Verdachts gemäß §§ 129a, 129b StGB hatte der Ermittlungsrichter des BGH für die Dauer von einem Monat u.a. die Überwachung des Telefonanschlusses des Beschuldigten angeordnet. Im Zuge dieser Überwachung wurde u.a. ein Gespräch zwischen Rechtsanwalt R. und einer unbekannten weiblichen Person und ein weiteres Gespräch zwischen dem Beschuldigten und Rechtsanwalt R. aufgezeichnet. Die inhaltliche Protokollierung der beiden Gespräche erfolgte am Folgetag durch Mitarbeiter des BKA. Mit Schreiben von diesem Tage bestellte sich Rechtsanwalt R. unter Vorlage einer Verteidigervollmacht vom gleichen Tage zum Verteidiger des Beschuldigten. Der Rechtsanwalt hat sich mit Anträgen auf gerichtliche Überprüfung nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO sowohl für den Beschuldigten als auch in eigenem Namen gegen die Art und Weise des Vollzugs dieser beiden Überwachungsmaßnahme insoweit gewendet, als die beiden Gespräche aufgezeichnet und gespeichert wurden.

Und: Er hatte beim BGH Erfolg, denn:

“1. Werden bei einer Telekommunikationsüberwachung, die sich nicht gegen einen Berufsgeheimnisträger nach § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO richtet, von dieser Person Erkenntnisse erlangt, hinsichtlich derer sie zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt wäre, dürfen diese Erkenntnisse nach § 160a Abs. 1 Satz 5 StPO in entsprechender Anwendung des Verwendungsverbots des  § 160a Abs. 1 Satz 2 StPO nicht verwendet werden. Aufzeichnungen hierüber sind gemäß § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO unverzüglich zu löschen. Der Schutzbereich des Verwendungsverbots beurteilt sich in gegenständlicher Hin-sicht ausschließlich nach der Reichweite des dem betroffenen Berufsgeheimnisträger zustehenden Zeugnisverweigerungsrechts aus § 53 Abs. 1 StPO. Das Zeugnisverweigerungsrecht eines Rechtsanwalts nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO bezieht sich auf alle Tatsachen, die dem Rechtsanwalt bei der Ausübung seines Berufs anvertraut oder bekannt geworden sind. Dies ist weit auszulegen (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2005 – 1 StR 326/04, BGHSt 50, 64, 71; Senge in KK-StPO, 6. Aufl., § 53 Rdn. 16; Ignor/Bertheau in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 53 Rdn. 17). Bei einem im Kontext der Berufsausübung als Rechtsanwalt geführten Telefongespräch sind die Identität des Gesprächspartners und der Inhalt von dessen Gesprächsäußerungen in Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO bekannt geworden und unterliegen damit dem Zeugnisverweigerungsrecht des Rechtsanwalts. Da die bei einem Gespräch inhaltlich aufeinander bezogenen Gesprächsbeiträge der Beteiligten für die Frage der Zuerkennung des Zeugnisverweigerungsrechts wegen möglicher Rückschlüsse auf die Äußerungen des jeweiligen Anderen und der Gefahr von Fehldeutungen nicht isoliert betrachtet werden können, erstreckt sich das Zeugnisverweigerungsrecht auch auf den Inhalt der Äußerungen des weigerungsberechtigten Rechtsanwalts und erfasst den Inhalt des Gesprächs im Ganzen…..

Da die beiden Telefonate am 12. Dezember 2011 von Rechtsanwalt R. im unmittelbaren Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs als Rechtsanwalt geführt wurden, dürfte er nach § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO über den Inhalt der Gespräche das Zeugnis verweigern. Die Gesprächsaufzeichnungen unterliegen daher dem Verwendungsverbot des § 160a Abs. 1 Satz 2 und 5 StPO.

2. Für die demnach unverwertbaren Gesprächsaufzeichnungen gilt das Gebot der unverzüglichen Löschung gemäß § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO….”

Und damit: Schönen Gruß an die Instanzgerichte (wie z.B. den OLG Saarbrücken, Beschl. v. 14.04.2014 – 1 Ws 53/14 – und dazu Der Telefonkontakt zum Verteidiger – verwertbar oder nicht?).

Das abgehörte Anbahnungsgespräch – eine Entscheidung mit Folgen

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Es  ist ja auch schon an anderen Stellen/in anderen Blogs über den BGH, Beschl. v. 18.02.2014 – StB 8/13 – berichtet worden, in dem es um die Löschung eines aufgezeichneten Anbahnungsgesprächs eine Verteidigers im Hinblick auf die §§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr., 160a Abs. 1 Satz 2 und 5 StPO ging. Auf den will ich heute hier auch hinweisen, nachdem ich ihn jetzt ein paar Mal gelesen habe. Eine – wie ich meine – wichtige Entscheidung für die Verteidigung. Aus der umfangreiche Begründung des BGH, aus der ich hier jetzt nicht zitieren will, lässt ich m.E. Folgendes schlussfolgern:  

  • Das Zeugnisverweigerungsrecht des § 53 Abs. 1 Nr. 2 StPO umfasst auch die Inhalte von Anbahnungsgesprächen zwischen Verteidiger und Mandant. Werden bei einer Ermittlungsmaßnahme Erkenntnisse aus derartigen Anbahnungsgesprächen gewonnen, unterfallen sie dem absoluten Verwendungsverbot des § 160a Abs. 1 StPO. Das bedeutet: Auch wenn § 148 StPO in der Entscheidung nicht erwähnt wird, sollte diese Klarstellung des BGH zukünftig bei der Entscheidung der strittigen Frage berücksichtigt werden, ob ein Anspruch auf unüberwachten Verkehr auch für Anbahnungsgespräche besteht.
  • Zweitens klärt der BGH durch die Entscheidung, dass Erkenntnisse, die sich auf Gespräche zwischen Verteidiger und Mandant beziehen, unverzüglich – wie § 160a Abs. 1 S. 3 StPO dies fordert – zu löschen sind. Ein Zurückstellen der Löschung kommt auch dann nicht in Betracht, um auf diese Weise eine gerichtliche Überprüfung der Maßnahme zu ermöglichen.

Alles in allem: Eine m.E. wichtige Entscheidung. Hängt auch schon bei den entsprechenden Stichwörtern in meinen Aktenordnern für das Handbuch Ermittlungsverfahren.