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Einstellung des Verfahrens – was ist mit meiner DNA?

In der Praxis gibt es häufig Streit um die Löschung erkennungsdienstlicher Unterlagen einschließlich eines durch molekulargenetische Untersuchung gewonnenen DNA Identifizierungsmusters (genetischer Fingerabdruck) nach Einstellung des Verfahrens. Die Ermittlungsbehörden möchten solche Unterlagen natürlich gern “behalten”, der ehemalige Beschuldigte erstrebt eine Löschung. Zu den damit zusammenhängenden Fragen hat sich vor einiger Zeit das VG Neustadt im VG Neustadt, Urt. v. 21.05.2013 – 5 K 969/12.NW – geäußert, und zwar wie folgt:

“Die Entscheidung, ob die Voraussetzungen für die (weitere) Aufbewahrung/Speicherung erkennungsdienstlicher Unterlagen noch gegeben sind, richtet sich im Wesentlichen nach denselben Kriterien wie die Entscheidung, ob eine ED-Behandlung angeordnet wird. Erkennungsdienstliche Unterlagen dürfen aufbewahrt werden, wenn der anlässlich des gegen den Betroffenen gerichteten Strafverfahrens festgestellte Sachverhalt nach kriminalstatistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalls Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene künftig oder anderwärts gegenwärtig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potentieller Beteiligter an einer noch aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen, den Betroffenen überführend oder entlastend, fördern könnten (BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1982, BVerwGE 66, 202, dort zu § 81 b stopp; st. Rspr.). Liegen dahin gehende Anhaltspunkte nicht (mehr) vor, so ist die Anfertigung erkennungsdienstlicher Unterlagen oder die Aufbewahrung bereits erhobener Unterlagen nicht (mehr) zulässig (BVerwGE 26, 169,171).

Da es sich hier um eine Verpflichtungsklage handelt, ist für die Beurteilung die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Gerichts maßgebend. Es kann daher offenbleiben, ob die erkennungsdienstliche Behandlung am 7. Dezember 2011 zunächst rechtmäßig war. Da man noch am Anfang des Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachts einer Straftat nach § 183 a StGB stand, mag die Einschätzung der Polizei, dass eine ED-Behandlung vorzunehmen sei, aus damaliger Sicht auf der Grundlage von § 81b StPO und unter Berücksichtigung der über den Kläger vorhandenen personenbezogenen Unterlagen, die auch auf frühere Sexualstraftaten hinwiesen, rechtlich in Ordnung gewesen sein.

Die Sachlage hat sich jedoch danach wesentlich geändert. Nach der Einstellung des Ermittlungsverfahrens, in dem der Kläger sich durch seinen Rechtsanwalt im Januar 2012 gegenüber der Staatsanwaltschaft auch zur Sache geäußert hatte, durch Einstellungsverfügung nach § 170 Abs. 2 StPO vom 10. April 2012 lagen die Voraussetzungen für die Anordnung einer ED-Behandlung nicht mehr vor, so dass auch die weitere Aufbewahrung der dabei gefertigten Unterlagen nicht gerechtfertigt ist.

Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Voraussetzung für die Anordnung von ED-Maßnahmen nach § 81 b StPO und nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 POG ist zum Einen vor allem, dass der Betroffene verdächtig ist, eine Straftat begangen zu haben, und zum andern, dass wegen der Art und Ausführung der Tat eine Gefahr der Wiederholung besteht. An beidem fehlt es vorliegend.

Der Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Verdacht grundsätzlich auch fortbestehen kann, obwohl das Strafverfahren ohne Schuldspruch endet. So hat sogar das Bundesverfassungsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Einschätzung bestätigt, dass bei der Verfahrensbeendigung durch Einstellung nach § 153 ff. StPO oder bei einem Freispruch, der ausweislich der Gründe aus Mangel an Beweisen erfolgt, der Straftatverdacht nicht notwendig ausgeräumt sei. Gleiches gelte bei einer Verfahrensbeendigung aus anderen Gründen. Dürfe ein fortbestehender Verdacht Grundlage für Maßnahmen der weiteren Datenspeicherung sein, so stehe die Unschuldsvermutung als solche dem nicht entgegen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 16. Mai 2002, NJW 2002, 3231 f.).

Auch bei einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO durch die Staatsanwaltschaft kann – parallel zur Situation des Freispruchs – ein Restverdacht fortbestehen. Ergibt sich aus den Gründen der Einstellungsverfügung, dass der Beschuldigte eine Tat nicht begangen hat oder dass ein strafbarer Sachverhalt nicht vorliegt, dann darf auch die Polizei für präventiv-polizeiliche Zwecke nicht von einem fortbestehenden Tatverdacht ausgehen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010, BVerwGE 137, 133 ff. zum speziellen Löschungsanspruch nach § 32 Abs. 2 Satz 1 BKAG). Andernfalls kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an…”

 

“Rechtfertigt veraltete Hard-/Software einen Grundrechtseingriff?” – natürlich nicht…

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Mit einer interessanten musste sich vor einiger Zeit das OLG Köln befassen. Da hatte das Zollkriminalamt Köln in der Zeit vom 23. 3. bis 31. 5. 2011 eine Maßnahme zur präventiven Telekommunikationsüberwachung nach §§ 23a ff. ZFdG (Gesetz über das Zollkriminalamt und die Zollfahndungsämter (Zollfahndungsdienstgesetz – ZFdG – v. 16.08.2002) gegen verschiedene Beteiligte durchgeführt. Grund der Maßnahme war der Verdacht, dass eine Auswuchtmaschine, ein Impuls Magnetizer und Vakuumpumpen für das Atomprogramm eines ausländischen Staates beschafft werden sollten. Gleichzeitig wurde auch ein Strafverfahren gegen einen Beteiligten eingeleitet. Dieser beauftragte den beschwerdeführenden Rechtsanwalt mit seiner Verteidigung. Im Zeitraum vom 5. 5. bis zum 17. 5. 2011 war auch die Kommunikation mit dem beschwerdeführenden Rechtsanwalt von der Überwachungsmaßnahme betroffen, und zwar sowohl Telefonate als auch sog. IP-basierte Kommunikation, zu der jedenfalls E-Mails gehörten.

Die Gesprächsdaten wurden am 15. 7. 2011 gelöscht. Die Löschung der Internetkommunikation war zunächst nicht erfolgreich. Vielmehr wurden diese Daten erst im Juli 2012 gelöscht. Der Verteidiger hat, nachdem er von der Maßnahme benachrichtigt worden war, unter dem 13. 12. 2011 die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme beantragt und dabei u.a. geltend gemacht, dass alle die Verteidigerkommunikation betreffenden Daten gelöscht werden müssten. Das LG hat die Rechtmäßigkeit der Anordnung der Überwachungsmaßnahme sowie der Art und Weise ihres Vollzugs festgestellt. Nachdem das Zollkriminalamt unter dem 11. 7. 2012 mitgeteilt hat, dass die der Beschwerde zugrundeliegende Kommunikation inzwischen gelöscht worden sei, hat der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde noch beantragt, festzustellen, dass schon die Erhebung seiner Daten in dem Zeitraum 5. 5. 2011 bis 17. 5. 2011 rechtswidrig war. Das Rechtsmittel hatte beim OLG teilweise Erfolg.

Das OLG Köln befasst sich in dem dazu ergangenen OLG Köln, Beschl. v. 22.03.2013 – 16 Wx 16/12 – befasst sich zunächst mit der Anordnung der Maßnahme und der Erhebung der Daten. Insoweit erfolgt keine Beanstandung der der auf § 23a ZFdG gestützten Maßnahme. Auf diese wendet das OLG wegen der Parallelen zu § 160a StPO und § 100a StPO („Telefonüberwachung“ im Strafverfahren) die Rechtsprechung des BVerfG zu diesen Vorschriften, insbesondere zur sog. Echtzeitkontrolle und zum Kernbereich an (vgl. zu § 160a StPO Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 6. Aufl., 2013, Rn. 722 ff., und zu den §§ 100a ff. StPO Burhoff, EV, Rn. 2679; zum Kernbereich Rn. 2767 ff.; vgl. dazu BVerfG NJW 2012, 833 = StRR 2012, 57 m. Anm. Lorenz; zur Kritik an dieser Rechtsprechung (vgl. Burhoff, EV, Rn. 2768).

Beim Vollzug der Maßnahme findet das OLG aber ein Haar in der Suppe. Nach Auffassung des OLG war der Vollzug der Maßnahme nämlich insoweit rechtswidrig, als das Zollkriminalamt unter Verstoß gegen § 23a Abs. 5 ZfDG die geschützte Kommunikation des Betroffenen mit dem Beschwerdeführer nicht unverzüglich gelöscht habe, sondern die Löschung der internetbasierten Kommunikation erst mehr als ein Jahr nach Erhebung der Daten erfolgt sei.

“Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Zögern. Dabei kann grundsätzlich in engen Grenzen auch Berücksichtigung finden, inwieweit die kurzfristige Löschung der geschützten Kommunikation technisch überhaupt möglich ist. Die vom Zollkriminalamt geltend gemachten technischen Schwierigkeiten, gezielt nur die geschützte Kommunikation zu löschen ohne auch andere, nicht dem Schutz des § 23a Abs. 5 ZfDG unterliegende Daten mit zu löschen, rechtfertigen das Aufschieben des Löschens indes nicht.

Es handelt sich um behebbare Schwierigkeiten, wie der Umstand zeigt, dass nach Angaben des Zollkriminalamts die Daten inzwischen gelöscht worden sind. Auch das vom Zollkriminalamt vorgelegte Schreiben des Softwareherstellers E. vom 22.7.2011 zeigt, dass es technisch möglich wäre, die geschützte Kommunikation zu löschen und das Problem in der Hardware- und Software-Ausstattung des Zollkriminalamts liegt. Nach diesem Schreiben setzen – Stand Juli 2011 – die “fachlichen Anforderungen des Zollfahndungsdienstgesetzes zur Kernbereichsbehandlung die Version 1.90 der TKÜ-Auswertsoftware voraus.” Diese Software könne (nur) deshalb nicht installiert werden, weil die vom Zollkriminalamt eingesetzten “betagten” Server und das dort installierte Betriebssystem von der Software nicht unterstützt würden.

Soweit für die Löschung eine andere technische Ausstattung (Hardware, Betriebssystem, aber auch Software) als beim Zollkriminalamt vorhanden erforderlich ist, rechtfertigt dies nicht die Speicherung der geschützten Daten. Vielmehr muss das Zollkriminalamt, um den Anforderungen des Gesetzes und der Verfassung nachzukommen, notfalls auf andere Hard- oder Software zurückgreifen. Insoweit ergibt die Abwägung den Vorrang der Interessen des Beschwerdeführers am Schutz der Verteidigerkommunikation vor rein fiskalischen Erwägungen. Die technische Ausstattung muss den (verfassungs)rechtlichen Vorgaben entsprechen. Verwaltungsinterne Probleme bei der Beschaffung der erforderlichen Hard- und Software rechtfertigen keinen Grundrechtseingriff.

Dem kann man m.E. nur beipflichten. Veraltete technische Ausstattung rechtfertigt eben keinen Grundrechtseingriff. Da muss eben die entsprechende Hard- und Software beschafft werden.

Anmerkung:

  • Die Entscheidung ist zu § 23a ZFdG ergangen, hat aber wegen des “Gleichklangs” Auswirkungen auch auf die Telefonüberwachung und den “großen Lauschangriff”.
  • Und persönlich: Für mich einen auf den ersten Blick überraschende Entscheidung. Nicht wegen des Ergebnisses, sondern wegen der rechtlichen Grundlage und Vorschriften, die vom OLG Köln angewendet worden sind. Denn ich habe mich nach dem ersten Blick auf den den Verfahrensgegenstand – eine Maßnahme der Telefonüberwachung – gefragt: Wieso ein Rechtsmittel nach dem FamFG und nicht nach der StPO? Nun dann ein Blick in das „Gesetz über das Zollkriminalamt und die Zollfahndungsämter (Zollfahndungsdienstgesetz – ZFdG)„ vom 16. 8. 2002 (BGBl. I S. 3202), das zuletzt im Jahr 2012 geändert worden ist (vgl. BGBl. I S. 1566) und man ist  schlauer. Denn danach richtet sich das Verfahren nach dem ZFdG nach dem FamFG, so dass sich also die eingelegte sofortige Beschwerde nach den §§ 1, 58 FamFG richtete. Ich räume ein, dass mir das bisher entgangen war.