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StPO I: Das abgehörte Telefonat mit dem Verteidiger, oder: Pflicht zur Löschung

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Heute dann noch einmal ein StPO-Tag, aber mit landgerichtlichen Entscheidungen, also von – wie es immer heißt – den Instnazgerichten.

An der Spitze hier der LG Düsseldorf, Beschl. v. 15.02.2021 – 10 Qs 46/20. Der nimmt zu Fragen in Zusammenhang mit § 160a StPO Stellung. So viel Rechtsprechung gibt es dazu ja nicht, so dass die Entscheidung m.E. allein deshalb schon von Interesse ist.

Anhängig ist Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachts des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs. In dem wird mit Beschluss des AG vom 14.11.2017 die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation von Rufnummern des Beschuldigten angeordnet. Während der daraufhin erfolgten Telefonüberwachung werden auch Gespräche des Verteidigers des Beschuldigten, der sich gegenüber der Polizei als Verteidiger bestellt hatte, aufgezeichnet.

Im Februar 2020 beantragte der Verteidiger dann beim Amtsgericht, festzustellen, dass 1. die Art und Weise des Vollzugs der angeordneten Überwachung insoweit rechtswidrig sei, als die Aufzeichnungen der Gespräche, die der Beschuldigte pp. mit ihm geführt habe, nicht unverzüglich gelöscht worden seien, und dass 2. die Erkenntnisse aus diesen Gesprächen nicht verwendet werden dürfen und sämtliche Aufzeichnungen und Vermerke hierüber unverzüglich und vollständig aus der Ermittlungsakte — einschließlich sämtlicher Duplikatsakten — zu entfernen und zu vernichten seien.

Das AG weist den Antrag zurück, dagegen die sofortige Beschwerde, die beim LG Düsseldorf Erfolg hatte:

“Die anlässlich der verfahrensgegenständlichen Telefongespräche erlangten Erkenntnisse dürfen gemäß § 160a Abs. 1 Satz 2 und 5 StPO nicht verwendet werden, da der Beschwerdeführer über diese als Verteidiger des Beschuldigten gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO das Zeugnis verweigern dürfte. Die Aufzeichnungen hätten daher nach § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO unverzüglich gelöscht werden müssen.

1. Die streitgegenständlichen Gespräche unterfallen als Verteidigergespräche dem Schutz des § 160a StPO, weil es sich um solche zwischen dem Beschuldigten eines Strafverfahrens und dessen Verteidiger handelt. Der Beschwerdeführer hatte sich bereits mit Schreiben vom 04.08 2017 gegenüber dem Polizeipräsidium Düsseldorf als Verteidiger bestellt.

a) Nach § 53 StPO anvertraut sind die unter Verlangen oder stillschweigender Erwartung der Geheimhaltung schriftlich oder mündlich mitgeteilten Tatsachen. Bekanntgeworden im Sinne dieser Vorschrift ist dem Berufsausübenden all das, was ihm in anderer Weise als durch Anvertrauen im Sinne des Mitteilens in der erkennbaren Erwartung des Stillschweigens in funktionalem Zusammenhang mit seiner Berufsausübung zur Kenntnis gelangt, unabhängig davon, von wem, aus welchem Grund oder zu welchem Zweck er sein Wissen erworben hat. Nicht erfasst sind allein solche Tatsachen, die er als Privatperson oder nur anlässlich seiner Berufsausübung in Erfahrung gebracht hat. Wenn auch eigene Tätigkeiten oder Äußerungen des Zeugnisverweigerungsberechtigten mangels eigener Wahrnehmung nicht bekanntgewordene Tatsachen sein können, so werden sie dennoch dann vom Zeugnisverweigerungsrecht erfasst, wenn An-gaben über diese Tätigkeiten oder Äußerungen Rückschlüsse auf geschützte Tatsachen zulassen (BGH, Beschluss vorn 18. Februar 2014 — StB 8/13 6, juris).

Darauf, ob die einzelnen Äußerungen aus objektiver Sicht vertrauens- und damit schutzwürdig erscheinen, kann es nicht ankommen. Derjenige, der Vertrauen sucht, muss, um dieses Vertrauen aufbauen zu können, im Vorfeld sicher sein, dass sämtliche vom Berufsausübenden in seiner Funktion gewonnenen Erkenntnisse unabhängig von der Bewertung durch Dritte dem Zeugnisverweigerungsrecht unterfallen (BGH, a.a.O., Rn. 10, juris).

Ausgehend von diesen Grundsätzen unterliegt der gesamte Inhalt der verfahrensgegenständlichen Telefongespräche dem Schutz des § 53 StPO. Der Bezug zum erteilten Mandat in einem strafrechtlichen Verfahren ist den Gesprächen ausweislich den Ausführungen der Staatsanwaltschaft zu entnehmen. die Äußerungen der Gesprächspartner standen damit jeweils in direktem Bezug zu dessen Funktion als Verteidiger.

2. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 160a Abs. 4 Satz 1 StPO. Der Anwendungsbereich dieser Ausnahmevorschrift ist hier nicht eröffnet.

Die Pflicht zu Löschung kann nach dieser Norm nur dann entfallen, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass die zeugnisverweigerungsberechtigte Person an der Tat beteiligt ist.

Zwar unterfällt der Beschwerdeführer als Verteidiger hier grundsätzlich dem Anwendungsbereich des § 160a Abs. 4 S. 1 StPO. Dieser ist für Verteidiger in verfassungskonformer Weise allerdings dahingehend auszulegen, dass er nur dann in Betracht kommt, wenn der Verdacht einer auch im Einzelfall schwerwiegenden Katalogtat des § 100a Abs. 2 StPO gegenüber dem Verteidiger besteht, weil das Verteidigungsverhältnis und insbesondere die zu diesem Zwecke geführte Kommunikation gemäß § 148 Abs. 1 StPO einem besonderen Schutze unterliegt (Griesbaum, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Auflage, § 160a Rn. 20; unter Verweis auf: BGH, Urteil vom 05. November 1985 — 2 StR 279/85 —, BGHSt 33, 347-353).

Es fehlt allerdings an den den Verdacht einer schwerwiegenden Katalogtat begründenden Tatsachen, denn diese dürfen nicht auf Erkenntnissen beruhen, die aufgrund der konkreten Ermittlungsmaßnahme erlangt wurden.

Soweit in der Literatur vereinzelt vertreten wird, dass die Anhaltspunkte für den konkreten Verdacht allein aus der in Frage stehenden Ermittlungsmaßnahme erlangt werden dürfen (so Griesbaum, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Auflage, § 160a Rn. 7), vermag die Kammer dem nicht zu folgen.

§ 160a Abs. 1 Satz 1 StPO ordnet für Geistliche in ihrer Eigenschaft als Seelsorger, Verteidiger und Abgeordnete ein absolutes Beweiserhebungs- und -verwendungsverbot an. Die Regelung in § 160a Abs. 1 und Abs. 2 StPO bezweckt in Anlehnung an die in § 53 Abs. 1 StPO normierten Zeugnisverweigerungsrechte der Berufsgeheimnisträger den Schutz des zu diesen bestehenden Vertrauensverhältnisses. Dem einzelnen Bürger wird damit ein unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung zuerkannt, der der Einwirkung der öffentlichen Gewalt und damit auch strafprozessualen Ermittlungen von vornherein entzogen ist: Soweit der Gesetzgeber annimmt, dass der Kontakt zwischen einem Bürger und einem Berufsgeheimnisträger typischerweise den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung berührt, gewährt er absoluten Schutz vor einer Erhebung, Verwendung oder Verwertung von Informationen (BVerfG, Beschluss vom 12. Oktober 2011 — 2 BvR 236/08 —, BVerfGE 129, 208-268, Rn. 247)

Ist mithin in § 160a Abs. 1 Satz 2 StPO ein absolutes Verwendungsverbot für alle “dennoch” — d.h. unter Verstoß gegen das Beweiserhebungsverbot — erlangten Kenntnisse normiert, kann dessen Folge nur sein, die gewonnen Erkenntnisse nicht nur für ihre Verwendung als Spurenansatz, sondern auch für deren Heranziehung zur Begründung einer Verdachtslage nicht verwenden zu dürfen (so auch Erb, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Auflage, § 160a Rn. 51; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Auflage, § 160a Rn. 15; Zöller, in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, StPO, 6. Auflage, § 160a Rn. 18; Kölbel, in: Münchener Kommentar, StPO, 1. Auflage, § 160a Rn. 24), Es entspricht gerade nicht dem Zweck der Norm, unzulässig gewonnene Erkenntnisse gleichwohl nutzen zu dürfen.

So ist es im Hinblick auf § 148 Abs. 1 StPO im Rahmen einer laufenden Telefonüberwachung auch grundsätzlich geboten, die Aufzeichnung eines Telefonats sofort abzubrechen, wenn sich ergibt, dass es sich um ein Mandantengespräch zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger handelt. Ist der Abbruch der Aufzeichnung nicht möglich, weil sie automatisch durchgeführt wird, so hat jedenfalls jede inhaltliche Auswertung des Gesprächs zu unterbleiben. Die Aus- und Verwertung ist auch nicht etwa nur im Hinblick auf die unmittelbare Schuld- und Straffrage unzulässig, sondern auch für sonstige, hiervon ohnehin kaum trennbare verfahrensrechtliche Zwecke (BGH, Urteil vom 10. März 2005 — 3 StR 233/04 —, juris).

Entsprechendes ist anerkannt bei der unzulässigen Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen. Wenn sich dort der — für die Zulässigkeit notwendige — Verdacht (erst) aus den beschlagnahmten Schreiben selbst ergibt, kann dies die ursprünglich unzulässige Beschlagnahme nicht nachträglich zulässig machen (BGH, Urteil vom 28. Juni 2001 — 1 StR 198/01 —, Rn. 33, juris m.w.N.).

Dieser Wertung steht auch nicht entgegen, dass Anordnung und Durchführung der hier in Streit stehenden Maßnahme grundsätzlich und damit ursprünglich zulässig waren. Der Schutz des § 160a StPO greift in dem Moment, in dem Erkenntnisse, die dem Schutz des § 53 StPO unterliegen, gewonnen werden. Dies nimmt der Maßnahme – insofern punktuell — deren Zulässigkeit mit der Folge eines absoluten Verwendungverbots, für das dann nichts anderes gelten kann als in den Fällen von von vornherein unzulässig gewonnenen Erkenntnissen.

Sofern es in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/5846 S. 37) heißt: „Auch kann sich aus einer zunächst unzulässigen Erhebung ein Verdacht gegen den Berufsgeheimnisträger ergeben, in die aufzuklärende Straftat verstrickt zu sein, so dass — unter den Voraussetzungen des Absatzes 4 — die Schutzregelung des Absatzes 2 nicht mehr eingreift und die gewonnenen Erkenntnisse verwertbar sind’, lässt sich auch daraus gerade nicht der Schluss ziehen, die den Verdacht begründenden Tatsachen könnten aus der Maßnahme allein gewonnen werden. Vielmehr wird dort auf die — insofern fortgeltenden — Voraussetzungen von Absatz 4, mithin auf die Notwendigkeit des Vor-liegens verdachtsbegründender Tatsachen, verwiesen.

Andere Schlüsse rechtfertigt auch nicht der Umstand, dass im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens von der ursprünglich vorgesehen Normierung eines gegen den Berufsgeheimnisträger bereits eingeleiteten Ermittlungsverfahrens letztlich Abstand genommen wurde. Ausweislich der Erwägungen zum Regierungsentwurf sollte dieses formelle Erfordernis dem rechtspolitischen Willen Rechnung tragen, die Ermittlungs-behörden noch stärker als bislang für die durch das Zeugnisverweigerungsrecht der Berufsgeheimnisträger geschützten Belange zu sensibilisieren und eine Umgehung der Schutzregelungen aufgrund bloßer Vermutungen auszuschließen. Abstand genommen wurde dann aber nicht etwa, weil man die Möglichkeit eröffnen wollte, den Verdacht erst durch die Maßnahme begründen zu können. Vielmehr heißt es zur Begründung im Bericht des Rechtausschusses (BT-Drs. 16/6979 S.45), dass mit dem Verzicht auf das formale Erfordernis der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zum Schutz der durch die durch die Zeugnisverweigerungsrechte der Berufsgeheimnisträger geschützten Interessen gewährleistet werden soll, dass der Verstrickungsverdacht nur nach sorgfältiger, sich auf Tatsachen stützende Prüfung angenommen wird. Es ging mithin darum, dem Missbrauch einer rein formalen Begründung der Verstrickung entgegenzuwirken.

Schließlich ergibt sich auch nichts anderes aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juni 2018 (2 BvR 1405/17). Diese verhält sich dazu, dass § 97 StPO eine Spezialregelung für Beschlagnahmen darstellt, die § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich verdrängt, weshalb die Zulässigkeit von Beschlagnahmen bei Berufsgeheimnisträgern allein an § 97 StPO zu messen sei und zwar auch dann, wenn dieser ein niedrigeres Schutzniveau vorsehe (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 27. Juni 2018 —, Rn. 74, juris). Die die Privilegien des Mandantenverhältnisses ein-schränken Ausführungen der Entscheidung beruhen mithin auf dem — so auch vom Bundesverfassungsgericht erkannten — niedrigeren Schutzniveau des § 97 StPO und kann damit gerade nicht per se auf § 160a StPO übertragen werden.

Dass die Normierung eines absoluten Beweiserhebungs- und -verwendungsverbotes in § 160a Abs. 1 StPO die verfassungsrechtlich gebotene Effektivität der Strafverfolgung in erheblichem Maße — und insofern über § 97 StPO hinausgehend — einschränkt, weil sie in Anknüpfung an die Zugehörigkeit zu bestimmten Berufsgruppen Ermittlungsmaßnahmen von vornherein untersagt und jede Verwendung dennoch erlangter Erkenntnisse unterbindet, wird in der Entscheidung vielmehr unter Berufung auf die bereits zuvor ergangene Rechtsprechung dazu erneut als zulässig erkannt.

Auf die Frage, ob die sich aus den Telefonaten ergebenen Erkenntnisse geeignet wären, den insofern geforderten qualifizierten Anfangsverdacht zu begründen, kommt es vor dem Hintergrund vorstehender Ausführungen und mangels anderweitiger Anhaltspunkte für die Verstrickung des Beschwerdeführers nicht mehr an.”

Abgehörte Verteidigergespräche; oder: Das muss “unverzüglich” gelöscht werden

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Schon etwas älter ist der AG Dresden, Beschl. v. 30.06.2016 – 271 Gs 2457/16, ich habe ihn aber erst gestern erhalten habe. Der Beschluss ist für Verteidiger m.E. ganz interessant, da er sich mit der Frage der unverzüglichen Löschung von Erkenntnissen aus einer Telefonüberwachung befasst, bei der auch Gespräche des Beschuldigten mit seinem Verteidiger und/oder dessen Kanzleimitarbeitern abgehört worden sind.

So war es in Dresden. Angeordnet worden war eine TÜ in einem Verfahren wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Die Anordnung erging mit Beschluss vom 11.08.2014. Während der daraufhin rfolgenden Überwachung werden am 12.08.2014 auch Telefongespräche zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger und dessen Kanzlei protokolliert, verschriftet und zur Akte genommen. Darüber wird der Verteidiger nicht informiert. Am 07.07.2015 werden die Gespräche dann – nachdem der Verteidiger einen entsprechenden Antrag gestellt hatte – gelöscht. Der Verteidiger hat seine Anträge dann umgestellt, auf Feststellung der Rechtswidrigkeit, dass die beiden Gespräche nicht spätestens mit Ablauf des 12.08.2014 gelöscht worden sind. Ferner bemängelt er, dass eine Benachrichtigung seiner Person als Beteiligter im Sinne des § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 StPO bislang unterblieben ist.

Und das AG gibt ihm Recht:

“Nach § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 StPO sind die Beteiligten der überwachten Telekommunikation grundsätzlich zu benachrichtigen. Da Ausnahmen nach § 101 Abs. 4 Satz 3 bis 5 StPO nicht vorliegen und eine Gefährdung des Untersuchungszwecks (§ 101 Abs. 5 Satz 1 StPO) jedenfalls nach der Inhaftierung des Beschuldigten im August 2014 nicht mehr vorlag, wäre der Verteidiger als Beteiligter der Telekommunikation und Inhaber des von der Überwachung zufällig betroffenen Telefonanschlusses seiner Kanzlei zu benachrichtigen gewesen.

Die Erkenntnisse aus der Überwachung der beiden Telefongespräche dürfen gem. § 160a Abs. 1 Satz 2 und Satz 5, Abs. 3 StPO nicht verwendet werden, da sowohl Rechtsanwalt Pp. als Verteidiger des Beschuldigten gem. § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO als auch seine Kanzleimitarbeiterin gem. §§ 53a Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO das Zeugnis verweigern dürften. Da beide Telefonate in unmittelbarer Verbindung zur Position von Rechtsanwalt Pp. als Strafverteidiger des Beschuldigten stehen, unterliegt der gesamte Inhalt beider Gespräche dem Schutz der §§ 53, 53a StPO. Gem. § 160a Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 StPO sind diese Aufzeichnungen unverzüglich zu löschen, was vorliegend nicht geschehen ist. Diese Regelung geht der Regelung in § 101 Abs. 7 StPO vor (BGH, Beschluss vom 18.02.2014, Az. StB 8/13).

Der Schutzzweck des Löschungsgebots erfordert eine enge Interpretation des Unverzüglichkeitsmerkmals. Starre Fristen folgen daraus allerdings nicht. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. Dabei ist etwa zu berücksichtigen, dass den Ermittlungspersonen die Möglichkeit einer Rücksprache mit der zuständigen Staatsanwaltschaft eingeräumt werden muss. Wenn aber wie vorliegend die Gespräche ohne Auswertung und Bewertung verschriftet werden und überhaupt keine Rücksprache mit der zuständigen Staatsanwaltschaft gehalten wird und diese deshalb erst Monate später durch eine Rüge des Verteidigers von der Aufzeichnung und Verschriftung erfährt, liegt kein sachlicher Grund vor, der eine weitere Verzögerung der Löschung rechtfertigen könnte. Eine Auswertung scheint diesbezüglich nicht stattgefunden zu haben. Den Ermittlungspersonen war es ausweislich des E-Mail-Verkehrs mit der Staatsanwaltschaft vom 26.06.2015 und 01.07.2015 überhaupt nicht bewusst, dass die Gespräche verschriftet wurden. Auch andere Verzögerungsgründe wurden nicht vorgetragen. Die Löschungspflicht trifft aber schon die Ermittlungsperson, die mit der Auswertung der Aufzeichnung betraut ist und nicht erst die Staatsanwaltschaft (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl. 2015, § 100a Rn. 27, § 160a Rn. 5). Deshalb hätten jedenfalls vorliegend die Gespräche spätestens mit Ablauf des 12.08.2014 mangels Vorliegen sachlicher Verzögerungsgründe gelöscht werden müssen.”

Das abgehörte Anbahnungsgespräch, oder: Die (überwachten) Telefonate mit einem Rechtsanwalt sind sofort zu löschen

entnommen wikimedia.org Urheber Stefan-Xp

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Der 3. Strafsenat des BGH hat im BGH, Beschl. v. 04.02.2016 – StB 23/14 – eine Entscheidung des OLG Frankfurt aufgehoben, in der es um eine TKÜ ging, bei der Gespräche mit einer Rechtsanwältin abgehört worden waren. Der Ermittlungsrichter des BGH hatte 2008 in einem Ermittlungsverfahren, das u.a. wegen des Verdachts des Völkermordes geführt wurde,  die Überwachung der Telekommunikation, die von einem bestimmten Telefonanschluss geführt wurde, angeordnet. Auf dieser Grundlage wurden zwischen dem überwachten Anschluss und dem Anschluss der Rechtsanwältin insgesamt 19 Telekommunikationsereignisse aufgezeichnet. Hiervon benachrichtigte der GBA die Rechtsanwältin. Die hat einen Antrag nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO gestellt. Das OLG hatte dann im Urteil festgestellt, dass die angefochtenen TKÜ-Maßnahmen rechtmäßig angeordnet und in rechtmäßiger Art und Weise vollzogen worden seien. Dagegen dann die gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3, § 304 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 1 StPO statthafte sofortige Beschwerde, die beim BGH Erfolg hatte:

“Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg; denn die Aufzeichnungen über die durch die verfahrensgegenständlichen Überwachungsmaßnahmen gewonnenen Erkenntnisse hätten nach § 160a Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 5 StPO unverzüglich gelöscht werden müssen. Dies gilt auch dann, wenn man die während der Durchführung der Ermittlungsmaßnahmen sowie zum Zeitpunkt der Benachrichtigung nach § 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 StPO geltende Fassung des § 160a Abs. 1 StPO anwendet, nach der – soweit hier von Bedeutung – im Gegensatz zu der seit dem 1. Februar 2011 geltenden Neufassung die Norm lediglich Verteidiger, nicht aber Rechtsanwälte im Allgemeinen erfasste. Im Einzelnen:

1. Die Beschwerdeführerin war zwar zu keinem Zeitpunkt als solche mandatierte Verteidigerin des Beschuldigten. Jedoch beginnt das berufsbezogene Vertrauensverhältnis, das zu schützen § 160a Abs. 1 i.V.m. § 53 StPO beabsichtigt, nicht erst mit Abschluss des zivilrechtlichen Geschäftsbesorgungsvertrages, sondern umfasst auch das entsprechende Anbahnungsverhältnis (vgl. im Einzelnen BGH, Beschluss vom 18. Februar 2014 – StB 8/13, BGHR StPO § 53 Abs. 1 Nr. 2 Anwendungsbereich 1 mwN). Ein solches Anbahnungsverhältnis ist hier anzunehmen.

Dies ergibt sich insbesondere aus den Inhalten der Telefonate vom 24. April 2008 (SASO IV, lfd. Nr. 350), 29. April 2008 (SASO IV, lfd. Nr. 689) und 2. Mai 2008 (SASO IV, lfd. Nr. 799). Gegenstand dieser Gespräche, die zwischen der Ehefrau des Beschuldigten und der Beschwerdeführerin geführt wurden, war die Suche nach einem Rechtsanwalt für den Beschuldigten. So teilte die Ehefrau des Beschuldigten in dem Telefonat vom 24. April 2008 u.a. mit, dieser wünsche sich die Beschwerdeführerin als Vertreterin. In dem Gespräch vom 29. April 2008 erklärte die Beschwerdeführerin, sie habe den Beschuldigten gebeten, ihr eine Vollmacht zu unterschreiben und zuzuschicken. Außerdem fragte sie nach den Gegenständen, die bei der Hausdurchsuchung beschlagnahmt wurden und ob etwas dabei gewesen sei, was den Beschuldigten belasten könne. Dies verneinte die Ehefrau des Beschuldigten. In der Unterhaltung am 2. Mai 2008 wird schließlich ausgeführt, der Beschuldigte habe einem anderen Rechtsanwalt Vollmacht erteilt und es sei nicht notwendig, zwei Rechtsanwälte gleichzeitig zu beauftragen. Bei einem Wunsch nach Beratung oder sonstigen Fragen könne die Ehefrau des Beschuldigten die Beschwerdeführerin aber jederzeit anrufen. Die Gespräche enthalten demnach neben Ausführungen etwa zu ausländerrechtlichen Fragestellungen eindeutige Bezüge zu dem gegen den Beschuldigten geführten Strafverfahren und einer möglichen Mandatierung der Beschwerdeführerin in diesem, die genügen, um den Anwendungsbereich der § 160a Abs. 1, § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO zu eröffnen.

2. Die Beschwerdeführerin, gegen die sich die Ermittlungsmaßnahmen nicht richteten, hätte über das, was ihr aus den verfahrensgegenständlichen Telefongesprächen bekannt wurde, gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO das Zeugnis verweigern dürfen.

Nach dieser Vorschrift bekanntgeworden ist dem Berufsausübenden all das, was ihm in anderer Weise als durch Anvertrauen im Sinne des Mitteilens in der erkennbaren Erwartung des Stillschweigens in funktionalem Zusammenhang mit seiner Berufsausübung zur Kenntnis gelangt, unabhängig davon, von wem, aus welchem Grund oder zu welchem Zweck er sein Wissen erworben hat. Nicht erfasst sind allein solche Tatsachen, die er als Privatperson oder nur anlässlich seiner Berufsausübung in Erfahrung gebracht hat (BGH, aaO mwN).

Ausgehend von diesen Maßstäben unterliegt der Inhalt der verfahrensgegenständlichen Telefongespräche dem Schutz des § 53 StPO. Ungeachtet des Umstands, von wem die Initiative für die Telefonate ausging, standen die Äußerungen der Gesprächspartner jeweils in ausreichendem Bezug zu der Funktion der Beschwerdeführerin als – möglicher – Verteidigerin des Beschuldigten. Hieran ändert es nichts, dass direkter Gesprächspartner der Beschwerdeführerin nicht der Beschuldigte, der sich in Untersuchungshaft befand, sondern dessen Ehefrau war.”

Und warum braucht man dafür den BGH?

Telefonüberwachung im OWi-Verfahren? – Nein, auch nicht auf Umwegen…

© Mac Dax - Fotolia.com

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Eine interessante Konstellation hat das OLG Oldenburg im OLG Oldenburg, Beschl. v. 14.12.2015 – 2 Ss (OWi) 294/15 – entschieden. Dem Betroffenen wurde vorgeworfen in 9 Fällen personenbezogene Daten, die nicht allgemein zugänglich sind, entgegen § 5 NDSG zu einem anderen als dem jeweils zur rechtmäßigen Aufgabenerfüllung gehörenden Zweck verarbeitet und dadurch Ordnungswidrigkeiten gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 NDSG begangen zu haben. Dem Bußgeldverfahren vorausgegangen war ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft u.a. wegen Verdachts der Bestechlichkeit gegen den Betroffenen. Im Rahmen dieses Verfahrens erfolgte eine Überwachung der Telekommunikation des Betroffenen. Das Strafverfahren ist zwischenzeitlich mangels hinreichenden Tatverdachts gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Aus dem Inhalt der überwachten Gespräche ergab sich der Verdacht, dass der Betroffene zu verschiedenen Personen in den polizeilichen Auskunftssystemen N… (N…-System) und P… (P…System), Abfragen ohne das Vorliegen dienstlicher Gründe vorgenommen hätte. Es ging dann jetzt um die Verwertbarkeit dieser Erkenntnisse im Bußgeldverfahren. Das AG hat sie verneint – und das OLG sieht das ebenso:

“Der Senat teilt die Auffassung des Amtsgerichtes, dass die aus der Telefonüberwachung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse im hier vorliegenden Ordnungswidrigkeitsverfahren nicht verwertet werden dürfen.

Über § 46 Abs. 1 OWiG findet zunächst auch § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO Anwendung.

Ist danach eine Maßnahme nach der StPO nur bei Verdacht bestimmter Straftaten zulässig, so dürfen die aufgrund einer solchen Maßnahme erlangten personenbezogenen Daten ohne Einwilligung der von der Maßnahme betroffenen Personen zu Beweiszwecken in anderen Strafverfahren nur zur Aufklärung solcher Straftaten verwendet werden, zu deren Aufklärung eine solche Maßnahme nach diesem Gesetz hätte angeordnet werden dürfen. Soweit es sich bei den dem Betroffenen vorgeworfenen unzulässigen Datenabfragen aber um dieselbe Tat im prozessualen Sinne, wie sie dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren zugrunde lag, gehandelt hat, wären die durch die Telefonüberwachung erlangten Erkenntnisse grundsätzlich auch hinsichtlich sonstiger Straftatbestände verwertbar. Dies ergibt sich schon aus der Gesetzesbegründung (vgl. BT Drucksache 16/5846, S. 64, 66).

Soweit es sich nicht um dieselbe Tat i.S.d. § 264 StPO handelt, käme zwar nicht die Verwertung zu Beweiszwecken in Betracht, möglicherweise aber die Verwertung als Spurenansatz (vgl. zum Meinungsstand: SK StPO, 4. Aufl. – Weßlau, § 477 RN. 27).

Einer Übertragung auf Ordnungswidrigkeitstatbestände steht dabei auch nicht § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG unmittelbar entgegen. Danach sind im Bußgeldverfahren u.a. Auskunftsersuchen über Umstände, die dem Post- und Fernmeldegeheimnis unterliegen, unzulässig. Unmittelbar bezieht sich diese Vorschrift nur auf die Anordnung einer entsprechenden Maßnahme zum Zwecke der Aufklärung einer Ordnungswidrigkeit.

Der Verwendung der durch die Telefonüberwachung gewonnenen Erkenntnisse, sei es unmittelbar oder als Spurenansatz, steht aber die Wertung des § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG entgegen. § 46 Abs. 3 Satz 1 ist Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck, Anlass und Wirkung, Methode und Ziel verlangt, dass eine Maßnahme unter Würdigung aller persönlichen und tatsächlichen Umstände des Einzelfalles zur Erreichung des angestrebten Zweckes geeignet und erforderlich ist und dass der mit ihr verbundene Eingriff nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zur Stärke des bestehenden Tatverdachts steht (KK-OWiG, 4. Aufl. – Lampe, § 46 Rn. 12). Aus den gesetzlichen Regelungen kann der Wille des Gesetzgebers gefolgert werden, dass im Bußgeldverfahren von Eingriffsbefugnissen zurückhaltend Gebrauch zu machen ist (KK, aaO., Rn. 13).

Der Eingriff in das Fernmeldegeheimnis ist eine schwerwiegende Ermittlungsmaßnahme, die für das Ordnungswidrigkeitenverfahren ausdrücklich für unzulässig erklärt worden ist. Aber nicht nur die Anordnung einer Telefonüberwachung zum Zwecke der Aufklärung einer Ordnungswidrigkeit ist ein unverhältnismäßiger Eingriff, sondern auch die Auswertung einer – zur Aufklärung einer Straftat – in zulässiger Weise angeordneten Telefonüberwachung im Hinblick darauf, ob Bußgeldtatbestände verwirklicht sind.

Auch bzw. gerade durch die Auswertung des aufgezeichneten Telefonverkehrs darauf hin, ob Bußgeldtatbestände verwirklicht worden sind, manifestiert sich der Eingriff in den grundrechtlich geschützten Bereich. Es würde einen Wertungswiderspruch zu Sinn und Zweck des § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG darstellen, würde man, nachdem das Strafverfahren mangels Tatverdacht eingestellt worden ist, die Auswertung der Telefongespräche allein im Hinblick auf Verstöße gegen bußgeldbewehrte Normen für zulässig halten.

Zwar sind Erkenntnisse aus einer Telefonüberwachung, die im Rahmen einer Katalogtat angeordnet worden ist, auch dann verwertbar, wenn sich der Verdacht der Katalogtat nicht bewahrheitet (vgl. Münchener Kommentar, StPO, 1. Aufl. – Günther § 100a RN 179 m.w.N.). Etwas anderes ergibt sich für lediglich Bußgeld bewehrte Tatbestände aber aus der Sperrwirkung des § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG.

Die Staatsanwaltschaft kann auch aus dem von ihr zitierten Urteil des BGH vom 15.03.1976 – AnwSt (R) 4/75 ([…]) – im Ergebnis nichts für sich herleiten. Dort hat der BGH ausgeführt, dass die im Strafverfahren nach § 100a StPO gewonnenen tatsächlichen Erkenntnisse grundsätzlich auch in einem ehrengerichtlichen Verfahren verwertet werden könnten. Zwar mag somit – wie die Staatsanwaltschaft meint – im Ansatzpunkt eine dem hier vorliegenden Sachverhalt vergleichbare Situation vorliegen. Entscheidend ist jedoch – worauf bereits das Amtsgericht zutreffend hingewiesen hat – dass der BGH seine Entscheidung mit einer Einschränkung versehen hat. Er hat nämlich ausgeführt, dass es im Rahmen der BRAO “eine besondere Bestimmung, die die Anwendung des § 100a StPO ausschließen würde, wie z. B. § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG für das Bußgeldverfahren” nicht gebe. Diese Formulierung zeigt deutlich, dass der BGH die Verwertbarkeit im ehrengerichtlichen Verfahren ausschließlich deshalb für grundsätzlich zulässig erachtet hat, weil es eine § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG vergleichbare Vorschrift dort nicht gibt, was im Umkehrschluss bedeutet, dass er ansonsten eine Sperrwirkung angenommen hätte.

Nur eine Auslegung des § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG dahingehend, dass nicht lediglich die Anordnung im Rahmen eines Bußgeldverfahrens unzulässig ist, sondern auch die spätere Auswertung des aufgezeichneten Fernmeldeverkehrs, nachdem “nur” noch der Verdacht einer Ordnungswidrigkeit im Raume stand, wird dem durch die vorgenannte Vorschrift konkretisierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gerecht.”

In Ungarn abgehört – hier verwertet?

© dedMazay - Fotolia.com

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Der Angeklagte wird wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. verurteilt. Dabei wird eine TÜ verwertet, die im Rahmen eines in Ungarn geführten Strafverfahrens erstellt und aufgrund eines Rechtshilfeersuchens nach hier übermittelt worden ist. Der Angeklagte wendet sich dagegen mit der Verfahrensrüge – ohne Erfolg. Dre BGH sagt dazu im BGH, Beschl. v. 09.04.2014 – 1 StR 39/14:

“Die Verfahrensrüge, mit der die Verteidigung die Verwertung von in Ungarn im Rahmen eines dortigen Strafverfahrens abgehörten und anschließend aufgrund eines Rechtshilfeersuchens übermittelten Telefonaten beanstandet, ist jedenfalls unbegründet.

Entgegen der Auffassung der Revision war die Strafkammer weder um-fassend noch im Umfang eines „eingeschränkten Prüfungsmaßstabs“ verpflichtet, zur Feststellung der (bereits in der Hauptverhandlung beanstandeten) Verwertbarkeit der Abhörprotokolle auch die Rechtmäßigkeit der zugrunde liegen-den ungarischen Abhörmaßnahmen zu überprüfen.

Die Verwertbarkeit mittels Rechtshilfe eines ausländischen Staates gewonnener Beweise richtet sich nach der Rechtsordnung des um diese Rechts-hilfe ersuchenden Staates (Senat, Beschluss vom 21. November 2012 – 1 StR 310/12, Rn. 21, BGHSt 58, 32 mwN). Die Unverwertbarkeit kann sich dabei aus der inländischen Rechtsordnung des ersuchenden Staates sowie aus der Verletzung völkerrechtlicher Grundsätze oder rechtshilferechtlicher Bestimmungen ergeben (vgl. Senat aaO, Rn. 22; BGH, Urteil vom 8. April 1987 – 3 StR 11/87, BGHSt 34, 334, 343 f.; s.a. Gleß JR 2008, 317 ff.). Daher ist auch eine Über-prüfung hoheitlicher Entscheidungen des ersuchten Staates am Maßstab sei-ner eigenen Rechtsordnung durch die hiesigen Gerichte unzulässig (vgl. Senat aaO).

Vor diesem Hintergrund hat der Senat entschieden, dass selbst dann, wenn im Einzelfall besondere Bestimmungen des Rechtshilferechts eine Überlassung von Beweismitteln ausdrücklich an die Vereinbarkeit der im ersuchten Staat durchgeführten Beweiserhebung mit dessen inländischem Recht knüpfen (vgl. z.B. – für Tschechien – Art. 17 Abs. 2, Abs. 5 CZ-ErgV zum Eu-RHiÜbK), diese Rechtmäßigkeitsprüfung durch die hiesigen Strafverfolgungsbehörden nicht umfassend, sondern allenfalls im Umfang eines „eingeschränkten Prüfungsmaßstabs“ durchgeführt wird (Senat aaO, Rn. 38). Solche besonderen Bestimmungen bestehen jedoch im Verhältnis zwischen Deutschland und Ungarn für die Rechtshilfe durch Überlassung von Abhörprotokollen aus einem in Ungarn durchgeführten Strafverfahren nicht. Dass hier ein Verstoß gegen völkerrechtlich verbindliche und dem Individualrechtsschutz dienende Garantien oder gegen allgemein rechtsstaatliche Grundsätze bei der Beweiserhebung gegeben sein könnte, ist nicht ersichtlich.”