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StPO I: Das abgehörte Telefonat mit dem Verteidiger, oder: Pflicht zur Löschung

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Heute dann noch einmal ein StPO-Tag, aber mit landgerichtlichen Entscheidungen, also von – wie es immer heißt – den Instnazgerichten.

An der Spitze hier der LG Düsseldorf, Beschl. v. 15.02.2021 – 10 Qs 46/20. Der nimmt zu Fragen in Zusammenhang mit § 160a StPO Stellung. So viel Rechtsprechung gibt es dazu ja nicht, so dass die Entscheidung m.E. allein deshalb schon von Interesse ist.

Anhängig ist Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachts des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs. In dem wird mit Beschluss des AG vom 14.11.2017 die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation von Rufnummern des Beschuldigten angeordnet. Während der daraufhin erfolgten Telefonüberwachung werden auch Gespräche des Verteidigers des Beschuldigten, der sich gegenüber der Polizei als Verteidiger bestellt hatte, aufgezeichnet.

Im Februar 2020 beantragte der Verteidiger dann beim Amtsgericht, festzustellen, dass 1. die Art und Weise des Vollzugs der angeordneten Überwachung insoweit rechtswidrig sei, als die Aufzeichnungen der Gespräche, die der Beschuldigte pp. mit ihm geführt habe, nicht unverzüglich gelöscht worden seien, und dass 2. die Erkenntnisse aus diesen Gesprächen nicht verwendet werden dürfen und sämtliche Aufzeichnungen und Vermerke hierüber unverzüglich und vollständig aus der Ermittlungsakte — einschließlich sämtlicher Duplikatsakten — zu entfernen und zu vernichten seien.

Das AG weist den Antrag zurück, dagegen die sofortige Beschwerde, die beim LG Düsseldorf Erfolg hatte:

“Die anlässlich der verfahrensgegenständlichen Telefongespräche erlangten Erkenntnisse dürfen gemäß § 160a Abs. 1 Satz 2 und 5 StPO nicht verwendet werden, da der Beschwerdeführer über diese als Verteidiger des Beschuldigten gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO das Zeugnis verweigern dürfte. Die Aufzeichnungen hätten daher nach § 160a Abs. 1 Satz 3 und 5 StPO unverzüglich gelöscht werden müssen.

1. Die streitgegenständlichen Gespräche unterfallen als Verteidigergespräche dem Schutz des § 160a StPO, weil es sich um solche zwischen dem Beschuldigten eines Strafverfahrens und dessen Verteidiger handelt. Der Beschwerdeführer hatte sich bereits mit Schreiben vom 04.08 2017 gegenüber dem Polizeipräsidium Düsseldorf als Verteidiger bestellt.

a) Nach § 53 StPO anvertraut sind die unter Verlangen oder stillschweigender Erwartung der Geheimhaltung schriftlich oder mündlich mitgeteilten Tatsachen. Bekanntgeworden im Sinne dieser Vorschrift ist dem Berufsausübenden all das, was ihm in anderer Weise als durch Anvertrauen im Sinne des Mitteilens in der erkennbaren Erwartung des Stillschweigens in funktionalem Zusammenhang mit seiner Berufsausübung zur Kenntnis gelangt, unabhängig davon, von wem, aus welchem Grund oder zu welchem Zweck er sein Wissen erworben hat. Nicht erfasst sind allein solche Tatsachen, die er als Privatperson oder nur anlässlich seiner Berufsausübung in Erfahrung gebracht hat. Wenn auch eigene Tätigkeiten oder Äußerungen des Zeugnisverweigerungsberechtigten mangels eigener Wahrnehmung nicht bekanntgewordene Tatsachen sein können, so werden sie dennoch dann vom Zeugnisverweigerungsrecht erfasst, wenn An-gaben über diese Tätigkeiten oder Äußerungen Rückschlüsse auf geschützte Tatsachen zulassen (BGH, Beschluss vorn 18. Februar 2014 — StB 8/13 6, juris).

Darauf, ob die einzelnen Äußerungen aus objektiver Sicht vertrauens- und damit schutzwürdig erscheinen, kann es nicht ankommen. Derjenige, der Vertrauen sucht, muss, um dieses Vertrauen aufbauen zu können, im Vorfeld sicher sein, dass sämtliche vom Berufsausübenden in seiner Funktion gewonnenen Erkenntnisse unabhängig von der Bewertung durch Dritte dem Zeugnisverweigerungsrecht unterfallen (BGH, a.a.O., Rn. 10, juris).

Ausgehend von diesen Grundsätzen unterliegt der gesamte Inhalt der verfahrensgegenständlichen Telefongespräche dem Schutz des § 53 StPO. Der Bezug zum erteilten Mandat in einem strafrechtlichen Verfahren ist den Gesprächen ausweislich den Ausführungen der Staatsanwaltschaft zu entnehmen. die Äußerungen der Gesprächspartner standen damit jeweils in direktem Bezug zu dessen Funktion als Verteidiger.

2. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 160a Abs. 4 Satz 1 StPO. Der Anwendungsbereich dieser Ausnahmevorschrift ist hier nicht eröffnet.

Die Pflicht zu Löschung kann nach dieser Norm nur dann entfallen, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass die zeugnisverweigerungsberechtigte Person an der Tat beteiligt ist.

Zwar unterfällt der Beschwerdeführer als Verteidiger hier grundsätzlich dem Anwendungsbereich des § 160a Abs. 4 S. 1 StPO. Dieser ist für Verteidiger in verfassungskonformer Weise allerdings dahingehend auszulegen, dass er nur dann in Betracht kommt, wenn der Verdacht einer auch im Einzelfall schwerwiegenden Katalogtat des § 100a Abs. 2 StPO gegenüber dem Verteidiger besteht, weil das Verteidigungsverhältnis und insbesondere die zu diesem Zwecke geführte Kommunikation gemäß § 148 Abs. 1 StPO einem besonderen Schutze unterliegt (Griesbaum, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Auflage, § 160a Rn. 20; unter Verweis auf: BGH, Urteil vom 05. November 1985 — 2 StR 279/85 —, BGHSt 33, 347-353).

Es fehlt allerdings an den den Verdacht einer schwerwiegenden Katalogtat begründenden Tatsachen, denn diese dürfen nicht auf Erkenntnissen beruhen, die aufgrund der konkreten Ermittlungsmaßnahme erlangt wurden.

Soweit in der Literatur vereinzelt vertreten wird, dass die Anhaltspunkte für den konkreten Verdacht allein aus der in Frage stehenden Ermittlungsmaßnahme erlangt werden dürfen (so Griesbaum, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Auflage, § 160a Rn. 7), vermag die Kammer dem nicht zu folgen.

§ 160a Abs. 1 Satz 1 StPO ordnet für Geistliche in ihrer Eigenschaft als Seelsorger, Verteidiger und Abgeordnete ein absolutes Beweiserhebungs- und -verwendungsverbot an. Die Regelung in § 160a Abs. 1 und Abs. 2 StPO bezweckt in Anlehnung an die in § 53 Abs. 1 StPO normierten Zeugnisverweigerungsrechte der Berufsgeheimnisträger den Schutz des zu diesen bestehenden Vertrauensverhältnisses. Dem einzelnen Bürger wird damit ein unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung zuerkannt, der der Einwirkung der öffentlichen Gewalt und damit auch strafprozessualen Ermittlungen von vornherein entzogen ist: Soweit der Gesetzgeber annimmt, dass der Kontakt zwischen einem Bürger und einem Berufsgeheimnisträger typischerweise den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung berührt, gewährt er absoluten Schutz vor einer Erhebung, Verwendung oder Verwertung von Informationen (BVerfG, Beschluss vom 12. Oktober 2011 — 2 BvR 236/08 —, BVerfGE 129, 208-268, Rn. 247)

Ist mithin in § 160a Abs. 1 Satz 2 StPO ein absolutes Verwendungsverbot für alle “dennoch” — d.h. unter Verstoß gegen das Beweiserhebungsverbot — erlangten Kenntnisse normiert, kann dessen Folge nur sein, die gewonnen Erkenntnisse nicht nur für ihre Verwendung als Spurenansatz, sondern auch für deren Heranziehung zur Begründung einer Verdachtslage nicht verwenden zu dürfen (so auch Erb, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Auflage, § 160a Rn. 51; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Auflage, § 160a Rn. 15; Zöller, in: Gercke/Julius/Temming/Zöller, StPO, 6. Auflage, § 160a Rn. 18; Kölbel, in: Münchener Kommentar, StPO, 1. Auflage, § 160a Rn. 24), Es entspricht gerade nicht dem Zweck der Norm, unzulässig gewonnene Erkenntnisse gleichwohl nutzen zu dürfen.

So ist es im Hinblick auf § 148 Abs. 1 StPO im Rahmen einer laufenden Telefonüberwachung auch grundsätzlich geboten, die Aufzeichnung eines Telefonats sofort abzubrechen, wenn sich ergibt, dass es sich um ein Mandantengespräch zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger handelt. Ist der Abbruch der Aufzeichnung nicht möglich, weil sie automatisch durchgeführt wird, so hat jedenfalls jede inhaltliche Auswertung des Gesprächs zu unterbleiben. Die Aus- und Verwertung ist auch nicht etwa nur im Hinblick auf die unmittelbare Schuld- und Straffrage unzulässig, sondern auch für sonstige, hiervon ohnehin kaum trennbare verfahrensrechtliche Zwecke (BGH, Urteil vom 10. März 2005 — 3 StR 233/04 —, juris).

Entsprechendes ist anerkannt bei der unzulässigen Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen. Wenn sich dort der — für die Zulässigkeit notwendige — Verdacht (erst) aus den beschlagnahmten Schreiben selbst ergibt, kann dies die ursprünglich unzulässige Beschlagnahme nicht nachträglich zulässig machen (BGH, Urteil vom 28. Juni 2001 — 1 StR 198/01 —, Rn. 33, juris m.w.N.).

Dieser Wertung steht auch nicht entgegen, dass Anordnung und Durchführung der hier in Streit stehenden Maßnahme grundsätzlich und damit ursprünglich zulässig waren. Der Schutz des § 160a StPO greift in dem Moment, in dem Erkenntnisse, die dem Schutz des § 53 StPO unterliegen, gewonnen werden. Dies nimmt der Maßnahme – insofern punktuell — deren Zulässigkeit mit der Folge eines absoluten Verwendungverbots, für das dann nichts anderes gelten kann als in den Fällen von von vornherein unzulässig gewonnenen Erkenntnissen.

Sofern es in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/5846 S. 37) heißt: „Auch kann sich aus einer zunächst unzulässigen Erhebung ein Verdacht gegen den Berufsgeheimnisträger ergeben, in die aufzuklärende Straftat verstrickt zu sein, so dass — unter den Voraussetzungen des Absatzes 4 — die Schutzregelung des Absatzes 2 nicht mehr eingreift und die gewonnenen Erkenntnisse verwertbar sind’, lässt sich auch daraus gerade nicht der Schluss ziehen, die den Verdacht begründenden Tatsachen könnten aus der Maßnahme allein gewonnen werden. Vielmehr wird dort auf die — insofern fortgeltenden — Voraussetzungen von Absatz 4, mithin auf die Notwendigkeit des Vor-liegens verdachtsbegründender Tatsachen, verwiesen.

Andere Schlüsse rechtfertigt auch nicht der Umstand, dass im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens von der ursprünglich vorgesehen Normierung eines gegen den Berufsgeheimnisträger bereits eingeleiteten Ermittlungsverfahrens letztlich Abstand genommen wurde. Ausweislich der Erwägungen zum Regierungsentwurf sollte dieses formelle Erfordernis dem rechtspolitischen Willen Rechnung tragen, die Ermittlungs-behörden noch stärker als bislang für die durch das Zeugnisverweigerungsrecht der Berufsgeheimnisträger geschützten Belange zu sensibilisieren und eine Umgehung der Schutzregelungen aufgrund bloßer Vermutungen auszuschließen. Abstand genommen wurde dann aber nicht etwa, weil man die Möglichkeit eröffnen wollte, den Verdacht erst durch die Maßnahme begründen zu können. Vielmehr heißt es zur Begründung im Bericht des Rechtausschusses (BT-Drs. 16/6979 S.45), dass mit dem Verzicht auf das formale Erfordernis der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zum Schutz der durch die durch die Zeugnisverweigerungsrechte der Berufsgeheimnisträger geschützten Interessen gewährleistet werden soll, dass der Verstrickungsverdacht nur nach sorgfältiger, sich auf Tatsachen stützende Prüfung angenommen wird. Es ging mithin darum, dem Missbrauch einer rein formalen Begründung der Verstrickung entgegenzuwirken.

Schließlich ergibt sich auch nichts anderes aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Juni 2018 (2 BvR 1405/17). Diese verhält sich dazu, dass § 97 StPO eine Spezialregelung für Beschlagnahmen darstellt, die § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich verdrängt, weshalb die Zulässigkeit von Beschlagnahmen bei Berufsgeheimnisträgern allein an § 97 StPO zu messen sei und zwar auch dann, wenn dieser ein niedrigeres Schutzniveau vorsehe (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 27. Juni 2018 —, Rn. 74, juris). Die die Privilegien des Mandantenverhältnisses ein-schränken Ausführungen der Entscheidung beruhen mithin auf dem — so auch vom Bundesverfassungsgericht erkannten — niedrigeren Schutzniveau des § 97 StPO und kann damit gerade nicht per se auf § 160a StPO übertragen werden.

Dass die Normierung eines absoluten Beweiserhebungs- und -verwendungsverbotes in § 160a Abs. 1 StPO die verfassungsrechtlich gebotene Effektivität der Strafverfolgung in erheblichem Maße — und insofern über § 97 StPO hinausgehend — einschränkt, weil sie in Anknüpfung an die Zugehörigkeit zu bestimmten Berufsgruppen Ermittlungsmaßnahmen von vornherein untersagt und jede Verwendung dennoch erlangter Erkenntnisse unterbindet, wird in der Entscheidung vielmehr unter Berufung auf die bereits zuvor ergangene Rechtsprechung dazu erneut als zulässig erkannt.

Auf die Frage, ob die sich aus den Telefonaten ergebenen Erkenntnisse geeignet wären, den insofern geforderten qualifizierten Anfangsverdacht zu begründen, kommt es vor dem Hintergrund vorstehender Ausführungen und mangels anderweitiger Anhaltspunkte für die Verstrickung des Beschwerdeführers nicht mehr an.”

EGMR: Die Kommunikation mit dem Verteidiger darf nicht abgehört werden, egal wann

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Auf die zweite EGMR-Entscheidung bin ich bei der Suche nach Entscheidungen zu einer anderen Fraghe gestoßen. Das EGMR, Urt. v. 07.11.2017 – 37717/05 – liegt auch noch nicht in deutscher Übersetzung vor. Es ist aber inzwsichen im AnwBl. 2018, 39 veröffentlicht, und zwar mit folgenden Leitsätzen der – dortigen – Redaktion:

“1. Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens und der Korrespondenz aus Art. 8 EMRK ist verletzt, wenn die Kommunikation zwischen Mandant und Verteidiger durch staatliche Behörden überwacht wird. Aus Art. 8 Abs. 2 EMRK ergibt sich ein verstärkter Schutz der vertraulichen Kommunikation zwischen Anwalt und Mandant, um die Möglichkeit einer effektiven Verteidigung zu gewährleisten.

2. Für den Schutz der vertraulichen Kommunikation zwischen Anwalt und Mandant ist es nicht entscheidend, wann der Anwalt formal als Verteidiger bestellt worden ist.”

Auch hier wird man die deutsche Fassung mal abwarten müssen. Ich kann jedenfalls nicht so viel Englisch, um das EGMR-Urteil “belastbar” auswerten zu können.