Monatsarchiv: Dezember 2020

OWi II: Wirksamkeit der StVO-Novelle 2013, oder KG sagt: Kein Zitierfehler

Auch ich hatte ja schon mehrfach über den (angeblichen) Zitierfehler in Zusammenhang mit der Verkündung der StVO-Novelle 2020 berichtet. Dazu gibt es ja auch schon Rechtsprechung, und zwar den OLG Oldenburg, Beschl. v. 08.10.2020 – 2 Ss (OWi) 230/20 – dazu: OWi I: Wirksamkeit der StVO 2013?, oder: Zitiergebot bei der StVO-Novelle 2013 nicht verletzt – und den BayObLG, Beschl. v. 11.11.2020 – 201 ObOWi 1043/20 dazu: OWi IV: Wirksamkeit der StVO bzw. Zitiergebot verletzt, oder: BayObLG: BKatVO gilt fort) .

Hier stelle ich dann die nächste mir bekannt gewordene Entscheidung zu der Problematik vor. Es handelt sich um den KG, Beschl. v. 20.10.2020 – 3 Ws (B) 249/20 –, der ebenfalls eine Verletztung des Zitiergebotes betreffend die vom AG in dem Fall angewendete StVO 2013 verneint:

„Das Rechtsmittel stellt in den Raum, das Amtsgericht habe nichtiges Recht angewendet. Hintergrund ist die anlässlich der 54. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 20. April 2020 (BGBl. I 2020, 814) aufgetretene Diskussion um die Folgen eines Zitierfehlers (Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG) und die in diesem Zusammenhang offenbar durch ein Rundschreiben des Justizministeriums Baden-Württemberg publizierte Auffassung, auch frühere Fassungen der StVO seien in diesem Sinn fehlerbehaftet.

Hierzu bemerkt der zuständige Einzelrichter des Senats:

1. Ob und inwieweit die 54. Änderungsverordnung wirksam ist, kann hier offen bleiben, weil die durch den Betroffenen begangene Verkehrsordnungswidrigkeit bereits 2019 und mithin vor dem Inkrafttreten der Novelle begangen worden ist. Schon die Einschätzung der Verteidigung, das Amtsgericht habe die geänderte StVO angewendet, entbehrt jeder Grundlage. Im Übrigen sind weder der vom Betroffenen verwirklichte Tatbestand des § 23 Abs. 1a StVO noch die im Bußgeldkatalog bezeichneten Regelrechtsfolgen durch die StVO-Novelle geändert worden.

2. Der durch das Rechtsmittel vertretenen Auffassung, die durch das Amtsgericht angewendete StVO vom 6. März 2013 (BGBl. I 2013, S. 367) sei nichtig, wird nicht gefolgt. Einer Publikation des ADAC vom 4. September 2020 (“Mitteilungen der Juristischen Zentrale Nr. 57“) entnimmt der Senat die vom Justizministerium Baden-Württembergs vertretene Ansicht, bei der 2013 in Kraft getretenen Neufassung der StVO fehle ein Hinweis auf einen Satzteil in § 6 Abs. 1 Nr. 3 StVG, nämlich „erster Halbsatz“. Dies überzeugt nicht. Die Eingangsformel der Verordnung vom 6. März 2013 zitiert alle Buchstaben des § 6 Abs. 1 Nr. 3 mit Ausnahme der Buchstaben a und b, nämlich zum ersten Spiegelstrich „c, f bis i“ und zum zweiten Spiegelstrich „d und e“. Für die nicht genannten Buchstaben a und b enthält der Gesetzestext den Hinweis „(weggefallen)“; sie enthalten keine Regelungen mehr. Damit erübrigt sich ein Hinweis darauf, dass die ausdrücklich bezeichneten Buchstaben c bis i der im ersten Halbsatz des § 6 Abs. 1 Nr. 3 StVG bezeichneten „Erhaltung der Sicherheit und Ordnung auf öffentlichen Straßen“ dienen. Zum selben Ergebnis kommt das OLG Oldenburg (Beschluss vom 8. Oktober 2020 – 2 Ss OWi 230/20 – [bei juris; zur Veröffentlichung vorgesehen im DAR]), das nur etwas anders formuliert: „Durch die in der Eingangsformel erfolgte Nennung verschiedener Buchstaben von § 6 Abs. 1 Nr. 3 StVG ist auch der vorhergehende Satzteil der Nr. 3 mitumfasst, da der den Buchstaben nachfolgende Text mit dem vorhergehenden – vor der Buchstabenfolge stehendem Text – eine Einheit bildet.“

Der offenbar von der Verteidigung erhobene Einwand, die StVO vom 6. März 2013 sei wegen eines im Zusammenhang mit § 26a StVG begangenen Zitierfehlers nichtig – der diesbezügliche Passus der Rechtsmittelschrift bricht mitten im Satz ab –, trifft nicht zu. § 26a StVG ermächtigt zum Erlass eines Bußgeldkatalogs. Hierbei handelt es sich um ein anderes Regelwerk als die StVO.“

OWi I: Verjährungsunterbrechung durch Zustellung?, oder: Rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht?

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Heute am Donnerstag drei OWi-Entscheidungen.

Und ich mache den Opener mit dem „schönen“ OLG Karlsruhe, Beschl. v.29.10.2020 – 2 Rb 35 Ss 618/20, den mir der Kollege Rinklin gestern geschickt hat. Problematik ist der Dauerbrenner: „Zustellung“ des Bußgeldbescheides an den Verteidiger. Und das OLG – offenbar ein RiAG, der als Erprobungsrichter beim OLG ist, macht es schulbuchmäßig.

„Die gemäß § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 OWiG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Das Verfahren ist unter Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen eines Verfahrenshindemisses einzustellen (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 206a Abs. 1 StPO). Der Verfolgung der Tat steht deren Verjährung entgegen (§ 31 Abs. 1 S. 1 OWiG).

1. Die dreimonatige Verjährungsfrist aus § 26 Abs. 3 Hs. 1 StVG, die am 12. Januar 2020 —dem Tattag — zu laufen begonnen hatte (§ 33 Abs. 3 OWiG), wurde nur durch die Anordnung der Anhörung des Betroffenen am 17. Februar 2020 gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 OWiG unterbrochen. Damit trat mit Ablauf des 16. Mai 2020 (zur Fristberechnung siehe KK-OWiG/Ellbogen, 5. Aufl. 2018, § 31 Rn. 35 f.) Verjährung ein, so dass der Eingang der Akten beim Amtsgericht am 1. Juli 2020 keine erneute Unterbrechung der Verjährung (§ 33 Abs. 1 Nr. 10 OWiG) bewirken konnte.

2. Die Verjährungsfrist war nicht gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG unterbrochen worden. Eine wirksame Zustellung des Bußgeldbescheids vom 28. April 2020, die zwingende Voraussetzung für eine Unterbrechung der Verjährung nach dieser Vorschrift ist, lässt sich nicht feststellen.

a) Es ist nicht nachweisbar, dass die von der Bußgeldbehörde veranlasste Zustellung des Bußgeldbescheids an den Betroffenen (§ 51 Abs. 1 OWiG, § 3 LVwZG) ordnungsgemäß bewirkt wurde, da die Postzustellungsurkunde nicht in Rücklauf gelangt ist.

b) Der Zustellungsmangel wurde nicht gemäß § 51 Abs. 1 OWiG, § 9 LVwZG geheilt.

aa) Es ist nicht feststellbar, dass dem Betroffenen das zuzustellende Schriftstück tatsächlich zugegangen ist. Aus dem Umstand, dass der Verteidiger des Betroffenen Einspruch gegen den Bußgeldbescheid eingelegt hat, lässt sich dies nicht ableiten, da die Bußgeldbehörde — wie von § 51 Abs. 3 S. 3 OWiG vorgeschrieben — zugleich formlos eine Abschrift des Bußgeldbescheids an den Verteidiger übersandt hatte.

Es ist zwar durchaus wahrscheinlich, dass der Betroffene — sollte ihn die Zustellung tatsächlich nicht erreicht haben — von seinem Verteidiger zumindest eine Kopie der an diesen übersandten Abschrift des Bußgeldbescheids erhalten hat. Der sichere Nachweis eines solchen Zugangs, wie er für eine Heilung erforderlich wäre, ist jedoch nicht zu führen, so dass es keiner Entscheidung bedarf, ob auf diese Weisung eine Heilung überhaupt hätte bewirkt werden können (vgl. etwa NK-VwVfG/Thomas Smollich, 2. Aufl., VwZG, § 8 Rn. 6 m.w.N.; siehe auch — mit Überblick zum Meinungsstand — BGH, Beschluss vom 12. März 2020 — I ZB 64/19, BeckRS 2020, 6358 Rn. 21 ff., zu § 189 ZPO, dem die Vorschrift des § 9 LVwZG weitgehend angepasst wurde). Die bloße mündliche Überlieferung oder die schriftliche Mitteilung des Inhalts des Bußgeldbescheids genügen nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut und dem Gesetzeszweck nicht, um eine Heilung zu bewirken (vgl. BGH a.a.O. Rn. 25).

bb) Von einer Heilung des Zustellungsmangels kann auch nicht deshalb ausgegangen werden, weil aufgrund der Einspruchseinlegung jedenfalls feststeht, dass entweder der Betroffene den Bußgeldbescheid oder der Verteidiger eine Abschrift desselben erhalten hat. Mit dieser Erwägung könnte eine Heilung des Zustellungsmangels nur dann angenommen werden, wenn der tatsächliche Zugang der Abschrift des Bußgeldbescheids beim Verteidiger die Heilung der fehlerhaften Zustellung an den Betroffenen gemäß § 51 Abs. 1 OWiG, § 9 LVwZG hätte bewirken können. Dies ist nicht der Fall.

Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob eine Heilung überhaupt dadurch eintreten kann, dass eine Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks einer anderen Person als derjenigen, an die die Zustellung gerichtet war, tatsächlich zugeht (so OLG Hamm, Beschluss vom 8. August 2017 —3 RBs 106/17, juris Rn. 28 f.; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29. April 2009 — Ss (Z) 205/2009 (37/09), juris Rn. 10; a.A. OLG Celle, Beschluss vom 30. August 2011— 311 SsRs 126/11, juris, Rn. 17 f.; OLG Celle, Beschluss vom 18. August 2015 — 2 Ss (OWi) 240/15, juris, Rn. 12; OLG Stuttgart, Beschluss vom 10. Oktober 2013 — 4a Ss 428/13, juris Rn. 11). Denn auch wenn man dies bejahen würde, käme als andere Person nur eine solche in Betracht, an die die Zustellung nach dem Gesetz hätte gerichtet werden können (OLG Hamm a.a.O. Rn. 28). Eine solche Person war der Verteidiger nicht.

(1) An den gewählten Verteidiger kann gemäß § 53 Abs. 3 S. 1 OWiG — kraft gesetzlich fingierter Zustellungsvollmacht — nur dann wirksam zugestellt werden, wenn sich woran es hier fehlt —eine Urkunde über die Bevollmächtigung als Verteidiger bei den Akten befindet (vgl. BGH, Be-schluss vom 24. Oktober 1995 — 1 StR 474195, juris Rn. 4 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. März 1996 — 3 Ss 11196, juris Rn. 3 f.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. Dezember 1987 —
3 Ss 599/87, juris Rn. 5 f.). Daran vermag das Auftreten des Verteidigers gegenüber der Bußgeld-behörde ebenso wenig etwas zu ändern wie der Umstand, dass der Verteidiger mit Schreiben vom 6. März 2020, mit dem er seine Verteidigung angezeigt hat, eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung anwaltlich versichert hat (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29. April 2009 — Ss (Z) 205/2009 (37/09), juris Rn. 10; OLG Karlsruhe a.a.O. Rn. 3).

(2) Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Verteidiger rechtsgeschäftlich zum Empfang von Zustellungen ermächtigt war.

(a) In der Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass eine wirksame Zustellung an den Verteidiger nicht nur aufgrund der durch § 53 Abs. 3 S. 1 OWiG begründeten gesetzlichen Zustellungsvollmacht, sondern auch aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Zustellungsvollmacht erfolgen kann (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 8. Mai 2015 — 2 (7) Ss Bs 467/15, juris Rn. 12; BGH, Be-schluss vom 18. Februar 1997 —1 StR 772/96, juris BayObLG, Beschluss vom 14. Januar 2004 — 2St RR 188/2003, juris Rn. 5 f. KG Berlin, Beschluss vom 17. Juni 2016 — 3 Ws (B) 217/16, juris Rn. 18 OLG Celle, Beschluss vom 27. März 2019 — 2 Ss (0Wi) 101/19, juris Rn. 8). Die Erteilung der rechtsgeschäftlichen Vollmacht ist an keine Form gebunden (§ 167 Abs. 2 BGB; vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 13. Mai 2013 — 1 Ss (0W1) 83/13, juris Rn. 21). Die Feststellung, ob zum Zeitpunkt der Zustellung an den Verteidiger eine ihm rechtsgeschäftlich erteilte Zustellungsvollmacht vorlag, beurteilt sich im Einzelfall nach den Gesamtumständen und dem Auftreten des Rechtsanwaltes im Verfahren (KG Berlin a.a.O. OLG Celle a.a.O.).

(b) Hier liegen keine Umstände vor, die mit der erforderlichen Sicherheit darauf schließen lassen, dass der Verteidiger zum Zeitpunkt des (etwaigen) Erhalts der Abschrift des Bußgeldbescheids zur Entgegennahme von Zustellungen für den Betroffenen ermächtigt war.

Aus dem Verhalten des Verteidigers kann nicht auf eine entsprechende Bevollmächtigung geschlossen werden. Der Verteidiger hatte in seinem Schriftsatz vom 6. März 2020 lediglich die Verteidigung des Betroffenen angezeigt und eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung anwaltlich versichert. Hieraus ergibt sich indes nicht die Erklärung, dass der Verteidiger rechtsgeschäftlich zur Empfangnahme von Zustellungen bevollmächtigt ist, denn nach außen-erkennbar ist aufgrund der anwaltlichen Versicherung nur die Bevollmächtigung hinsichtlich der vom Verteidiger vorgenommenen Verteidigungshandlungen, während eine Zustellungsvollmacht passiven Charakter hat (vgl. OLG Gelle a.a.O. Rn. 10). Ebenso verhält es sich, soweit der Verteidiger mit Schriftsatz vom 6. Mai 2020 „namens und in Vollmacht des Betroffenen“ Einspruch gegen den Bußgeldbescheid eingelegt hat und er in der Hauptverhandlung — wenn auch ohne nachgewiesene Vertretungsvoll-macht nach § 73 Abs. 3 OWiG — als Vertreter des von der Verpflichtung zum persönlichen Er-scheinen entbundenen Betroffenen aufgetreten ist. Soweit das vom Verteidiger unterzeichnete Empfangsbekenntnis über die Zustellung der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft vom 30. September 2020 den Zusatz: „Ich bin zur Entgegennahme legitimiert und habe heute erhalten° enthielt, reicht diese ausdrückliche Erklärung zwar zum Nachweis einer rechtsgeschäftlichen Zustellungsvollmacht aus (vgl. Senat a.a.O.; BayObLG a.a.O.). Diese Erklärung belegt jedoch nicht, dass die Zustellungsvollmacht bereits zum Zeitpunkt der Zustellung des Bußgeldbescheids bestand. Das Empfangsbekenntnis betreffend die Ladung zur-Hauptverhandlung, das zeitlich näher an der Bußgeldentscheidung liegt und denselben Zusatz enthält, ist von vornherein ohne Bedeutung, weil die Ladung an den Verteidiger als solchen gerichtet war, während er die Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft als Vertreter des Betroffenen entgegengenommen hat (vgl. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG, § 349 Abs. 3 S. 1 StPO).

3. Die Verjährungsfrist war durch den Erlass des Bußgeldbescheids am 28. April 2020 auch nicht gemäß § 26 Abs. 3 Hs. 2 StVG auf sechs Monate verlängert worden mit der Folge, dass die Verjährung durch den Eingang der Akten beim Amtsgericht (§ 33 Abs. 1 Nr. 10 OWiG) noch rechtzeitig unterbrochen worden wäre. Denn der Eintritt der Verlängerung der Verjährungsfrist setzt voraus, dass der Bußgeldbescheid nicht nur erlassen, sondern auch zugestellt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 1999 — 4 StR 453/99, juris Rn. 10 f. = BGHSt 45, 261 ff.; OLG Bamberg NJW 2006, 1078; Göhler, OWiG, 17. Aufl., § 33 Rn. 35a m.w.N.).“

Mal wieder eine „schöne“ Antwort auf die Frage, warum man als Verteidiger keine Vollmacht vorlegen soll.

StGB III: War ein Sekundenschlaf Unfallursache?, oder: Ein Update der Rechtsprechung wäre mal anagebracht

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Und die dritte und letzte Entscheidung kommt dann nicht von ganz oben = BGH, sondern von ganz unten = einem AG. Es handelt sich um den AG Düsseldorf, Beschl. v. 16.11.2020 – 150 Gs 2091/20, den mir der Kollege Schroeder aus Verlbert geschickt hatte.

Die Staatsanwaltschaft hatte die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis der Mandantin beantragt: Straßenverkehrsgefährdung (§ 315c StGB) wegen Einschlafens der Beschuldigten am Steuer. Also Problematik Sekundenschlaf.

Das AG hat den Antrag mit einer interessanten Begründung zurückgewiesen:

„Es sind keine dringenden Gründe für die Annahme vorhanden, dass die Fahrerlaubnis entzogen werden wird (§§ 111a StPO, 69 StGB). Es ist nicht sehr wahrscheinlich, dass die Beschuldigte in zumindest fahrlässiger Verkennung eines körperlichen Mangels gemäß § 315c Abs. 1 Nr. 1b StGB gefahren ist. Allein die Tatsache, dass sie eingeschlafen ist, genügt dafür nicht. Vielmehr bedarf es der Feststellung, dass die Beschuldigte mit hoher Wahrscheinlichkeit derart übermüdet war, dass sie jederzeit mit dem Eintritt eines Sekundenschlafs rechnen musste, was ohne ein rechtsmedizinisches Gutachten nicht wird festgestellt werden können (LG Traunstein NZV 2011, 514). Die gegenteilige Auffassung überzeugt nicht. Sie beruht auf einer Rechtsprechung des Bundesgerichtshof aus dem Jahr 1969, in der dieser entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts annahm, es gebe eine medizinische Erfahrung dahingehend, dass einem Einschlafen am Steuer stets Warnsignale vorausgehen würden, die ein aufmerksamer nicht-fahrlässig handelnder Kraftfahrer bemerken müsse und seine Fahrt dann unterbrechen müsse (BGH NJW 1970, 520). Vorläufige Entziehungen der Fahrerlaubnis im Jahr 2020 können aber nicht auf Basis einer — zudem auch noch seinerzeit umstrittenen — medizinischen Einschätzung aus dem Jahr 1969 ergehen. Gegen eine von der Beschuldigten erkennbar eintretende Müdigkeit spricht insbesondere auch die Kürze der Fahrstrecke, die Beschuldigte ist lediglich von Düsseldorf nach Ratingen gefahren. Es besteht ohne nähere medizinische Untersuchung der Beschuldigten keine hinreichende Tatsachenbasis für eine Vermutung dahingehend, dass die Beschuldigte Warnzeichen des drohenden Einschlafens auf der kurzen Strecke hätte bemerken müssen.“

StGB II: Raub oder schwerer Raub?, oder: Sukzessive Mittäterschaft?

Die zweite Entscheidung des Tages, das BGH, Urt. v. 10.09.2020 – 4 StR 14/20 – befasst sich mit einer „Mittäterproblematik“.

Der BGH musste von folgenden Feststellungen ausgehen:

„1. Nach den Feststellungen begaben sich der Angeklagte und der anderweitig verfolgte M. am 18. Oktober 2018 zum Haus des Geschädigten, um dort einen Einbruch zu begehen. Nachdem der anderweitig verfolgte M. an der Eingangstür geklingelt hatte, aber nicht eingelassen worden war, gelangten sie ins Haus, indem der Angeklagte die angekippte Terrassentür entriegelte. Einen „näheren“ gemeinsamen Tatplan gab es zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Besprochen war lediglich, dass der Geschädigte während der Tatbegehung von einem Täter „bewacht“ werden sollte, damit er nicht die Polizei alarmieren konnte.

Der Angeklagte und der gesondert verfolgte M. trafen im Wohnzimmer auf den Geschädigten. Der Angeklagte brachte den Geschädigten durch einen Schlag auf den Rücken zu Boden, um erwarteten Widerstand zu brechen. Anschließend wurde der Geschädigte am Boden liegend von dem anderweitig verfolgten M. bewacht. Der Angeklagte verließ das Wohnzimmer und durchsuchte die Wohnung. Währenddessen fesselte der gesondert verfolgte M. den Geschädigten mit einer Kordel, ohne dass dies zuvor mit dem Angeklagten abgestimmt, von diesem gebilligt oder Teil des gemeinsamen Tatplans gewesen wäre. Nach einigen Minuten hatte der Angeklagte die Wohnung durchsucht und dabei 2.800 Euro sowie eine Uhr „erbeutet“. Zurückgekehrt ins Wohnzimmer bemerkte der Angeklagte erstmals, dass M. den Geschädigten gefesselt hatte. Ferner hörte er, wie M. den am Boden liegenden Geschädigten fragte: „Wo Geld?“. Eine ergänzende Drohung „…sonst Du tot“, die der gesondert verfolgte M. möglicherweise abgegeben hatte, hörte er nicht. Der Angeklagte informierte nunmehr den anderweitig verfolgten M. über seine Beutefunde, worauf beide das Haus verließen. Den gefesselten Geschädigten ließen sie im Wohnzimmer zurück und verriegelten noch die Tür zwischen Wohnzimmer und Diele. Die Fesselung „war nicht besonders wirkungsvoll“, sodass sich der Geschädigte befreien und eine Nachbarin verständigen konnte.“

Das LG hat den Angeklagten „nur“ wegen Raubes verurteilt. Dagegen die Revision der StA:

„2. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, weil das Landgericht bei seiner rechtlichen Wertung in Bezug auf eine Strafbarkeit gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB das Vorliegen einer sukzessiven Mittäterschaft nicht erörtert hat.

a) Die Annahme des Landgerichts, ein gemeinschaftlich begangener schwerer Raub im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB liege nicht vor, weil nicht habe festgestellt werden können, dass der Angeklagte von dem Einsatz der Kordel als Fesselungswerkzeug Kenntnis gehabt und deren Verwendung gebilligt habe, schöpft die Feststellungen nicht aus. Danach bemerkte der Angeklagte, als er mit der Beute in das Wohnzimmer zurückkehrte, dass der gesondert verfolgte M. den Geschädigten gefesselt hatte.

b) Durch die zu diesem Zeitpunkt erlangte Kenntnis und sein nachfolgendes Verhalten kann der Angeklagte auch noch sukzessiver Mittäter eines schweren Raubes gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB geworden sein, dessen Tatbestand der anderweitig verfolgte M. durch den Einsatz eines ihm zur Verfügung stehenden Fesselungswerkzeuges (Kordel) verwirklicht hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 4. August 2016 – 4 StR 195/16, NStZ-RR 2016, 339, 340 mwN).

aa) Sukzessive Mittäterschaft, die sich auch auf die Verwirklichung von qualifizierenden Merkmalen (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1952 . 3 StR 48/52, BGHSt 2, 344 [zu § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB a.F.]; weitere Nachweise bei Heine/Weißer in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 25 Rn. 96) beziehen kann, liegt vor, wenn in Kenntnis und mit Billigung des bisher Geschehenen – auch wenn dies von dem ursprünglichen gemeinsamen Tatplan abweicht – in eine bereits begonnene Ausführungshandlung als Mittäter eingetreten wird. Das Einverständnis bezieht sich dann auf die Gesamttat mit der Folge, dass diese strafrechtlich zugerechnet wird. Nur für das, was vollständig abgeschlossen vorliegt, vermag das Einverständnis die strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht zu begründen, selbst wenn die hinzutretende Person dessen Folgen kennt, billigt und ausnutzt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2019 . 2 StR 594/18, NStZ 2019, 513 Rn. 6; Urteil vom 25. April 2017 – 5 StR 433/16, NStZ-RR 2017, 221 f.; Beschluss vom 7. März 2016 . 2 StR 123/15, NStZ 2016, 524, 525; Urteil vom 18. Dezember 2007 – 1 StR 301/07, NStZ 2008, 280, 281; Urteil vom 16. Dezember 1980 – 1 StR 580/80, JZ 1981, 596; Urteil vom 24. April 1952 . 3 StR 48/52, BGHSt 2, 344, 346 mwN). Ein die Mittäterschaft begründender Eintritt kann vor der Vollendung der Tat erfolgen, etwa indem eine auf die Vollendung der geplanten Tat abzielende Handlung in Kenntnis des bisher Geschehenen vorgenommen oder fortgesetzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2017 – 5 StR 433/16, NStZ-RR 2017, 221 f. [Wegnahme nach planwidrigem Messereinsatz der Mittäter beim Raub]; Urteil vom 18. Dezember 2007 – 1 StR 301/07, NStZ 2008, 280, 281 mwN [Wegnahme nach planwidrigem tödlichen Angriff des Mittäters auf das Raubopfer]). Sie ist aber auch noch nach der strafrechtlichen Tatvollendung möglich, solange der zunächst allein Handelnde die Tat noch nicht beendet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2000 . 5 StR 245/00, NStZ 2000, 594; Urteil vom 16. Dezember 1980 – 1 StR 580/80, JZ 1981, 596; krit. dazu Murmann in: SSW-StGB, 4. Aufl., § 25 Rn. 39 f. mwN). Deshalb kann die Zurechnung einer vom ursprünglichen Tatplan nicht umfassten Erfüllung eines Qualifikationsmerkmals auch dann noch erfolgen, wenn der qualifizierende Umstand nach der Tatvollendung noch vorliegt und von dem Hinzutretenden in dessen Kenntnis und unter Ausnutzung des Erschwerungsgrundes noch auf die Sicherung des Taterfolges gerichtete Handlungen vorgenommen werden.

b) Nach den Feststellungen dauerte die in der Fesselung mit der Kordel liegende Gewaltanwendung durch den anderweitig verfolgten M. im Zeitpunkt der Kenntniserlangung durch den Angeklagten noch an. Dem Urteil lässt sich bereits nicht entnehmen, ob die beabsichtigte Wegnahme zu diesem Zeitpunkt bereits vollendet war oder erst durch das Verlassen des Hauses mit der Beute vollendet wurde (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2010 – 3 StR 556/09, NStZ 2011, 158 Rn. 10 f.; Urteil vom 6. November 1974 – 3 StR 200/74, NJW 1975, 320 jew. mwN), der Angeklagte also in Kenntnis und unter Billigung des qualifizierenden Umstands gemeinsam mit seinem Mittäter die Wegnahme abschloss. Aber selbst wenn von einer Vollendung des Raubes auszugehen wäre, hätte die Strafkammer erörtern müssen, ob sich der Angeklagte mit dem Einsatz des Fesselungswerkzeuges durch den anderweitig verfolgten M. nachträglich konkludent einverstanden erklärte, als er sich zusammen mit diesem aus der Wohnung des Geschädigten unter Mitnahme der noch nicht endgültig gesicherten Beute zurückzog und zusätzlich die Tür zum Wohnzimmer verriegelte.

c) Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung…..“

StGB I: Diebstahl oder Unterschlagung, oder: Hatte der Geschädigte noch Gewahrsam?

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Nach dem Pflichtverteidigungsmarathon am gestrigen Tag heute dann mal wieder materielles Recht.

Und in dem Zusammenhang stelle ich den BGH, Beschl. v. 28.07.2020 – 2 StR 229/20 – vor.

Das LG hatte die Angeklagten S. und Se. jeweils wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Diebstahl verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten S. mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hatteErfolg. Es hat zur Aufhebung des Urteils geführt, die auf den Angeklagten Se. zu erstrecken war.

Grundlage der Verurteilung des LG waren folgende Feststellungen des LG:

„1. Der Angeklagte S. wohnte im Jahr 2016 für einige Zeit bei der früheren Freundin des Zeugen M. ; das führte zu verbalen Auseinandersetzungen. Am 16. Februar 2017 war der Angeklagte S. bei dem Angeklagten Se. zu Besuch und führte seinen Rottweiler-Rüden mit. Anwesend war auch der Zeuge Sc. ; später kam die Zeugin O. hinzu. Der Angeklagte S. vernahm, dass sich der Zeuge M. wegen der Streitigkeiten an seinen körperbehinderten Vater wenden wollte, was ihn erboste. Zur Aggressionsentladung schlug er den Angeklagten Se. . Dann forderte er die Zeugin O. auf, ein Treffen zwischen ihr und M. zu vereinbaren; dadurch sollte dieser in eine Falle gelockt werden, in der ihm eine d„Abreibung“ erteilt werden sollte. Treffpunkt sollte der Innenhof des M. stifts in A. sein. Die Zeugen O. und Sc. trafen zuerst dort ein und begegneten dem Zeugen M. . Gegen 18 Uhr kamen die Angeklagten S. und Se. hinzu. Sie führten ein Streitgespräch mit dem Zeugen M. , wobei dieser einige Schritte zurückwich und stürzte; am Boden liegend wurde er von den Angeklagten S. und Se. getreten und geschlagen. Dann hetzte der Angeklagte S. seinen Hund auf den Geschädigten, der mehrfach gebissen wurde. Der Angeklagte Se. entfernte sich, um sich von dem Angriff mit dem Hund zu distanzieren. Der Angeklagte S. forderte den Geschädigten noch auf, sich „nackt zu machen“. Dann war ein „Martinshorn“ zu hören und der Zeuge Sc. zog den Angeklagten S. von dem Geschädigten fort.

Im Rahmen des Tatgeschehens verlor M. zwei Armbänder sowie seine Uhr. „Vor Verlassen des Tatortes nahm der Angeklagte Se. das dicke Gliederarmband und der Angeklagte S. die Armbanduhr und das Pandora-Armband an sich“. „Der Geschädigte konnte sich trotz seiner Verletzungen in den nahegelegenen dm-Drogeriemarkt begeben und dort um Hilfe bitten“.

Das Landgericht hat die Tat des Angeklagten S. als gefährliche Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 StGB , diejenige des Angeklagten Se. als gefährliche Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB gewertet. Ferner hat es beide wegen tateinheitlich begangenen Diebstahls verurteilt, eine Verurteilung aber besonders schweren Raub ausgeschlossen, weil ein finaler Zusammenhang zwischen der Anwendung von Gewalt und der Wegnahme der Sachen des Geschädigten nicht festzustellen sei.

Dem BGH gefällt auch die Verurteilung wegen Diebstahls nicht, er beanstandet eine ausreichende Abgrenzung Tatbestand der Unterschlagung (§ 246 StPO).

„1. Diebstahl begeht gemäß § 242 Abs. 1 StGB, wer eine fremde bewegliche Sache in der Absicht wegnimmt, sich oder einem Dritten dieselbe rechtswidrig zuzueignen. Unter Wegnahme wird der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams durch den Täter verstanden. Der Gewahrsam ist ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis einer Person über eine Sache, das von deren Herrschaftswillen getragen ist. Dafür ist die Sachherrschaft wesentlich, der unter Ausschluss fremder Einwirkungsmöglichkeiten kein Hindernis entgegenstehen darf (vgl. Senat, Urteil vom 28. Oktober 1955 – 2 StR 171/55 , BGHSt 8, 273, 274 f. ). Der einmal begründete Gewahrsam bleibt als tatsächliches Verhältnis, das dem Inhaber die Sachherrschaft ermöglicht, solange bestehen, bis dessen tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit verloren geht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1953 – 4 StR 787/52 , BGHSt 4, 210, 211 ). Selbst der Gewahrsam eines Verletzten an seinen neben ihm liegenden Sachen ist nicht schon deshalb zu verneinen, weil er nicht mehr fähig ist, etwas zu deren Schutz zu unternehmen (vgl. Senat, Urteil vom 20. März 1985 – 2 StR 44/85 , NJW 1985, 1911). Jedoch endet der Gewahrsam mit einem Verlieren der Sache (vgl. Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30. Aufl., § 242 Rn. 28; SK-StGB/Hoyer, 9. Aufl., § 242 Rn. 36; NK-StGB/Kindhäuser, StGB, 5. Aufl., § 242 Rn. 40; SSW-StGB/Kudlich, 4. Aufl., § 242 Rn. 22; Matt/Renzikowski/Schmidt, StGB, 2. Aufl., § 242 Rn. 14; MüKoStGB/Schmitz, 3. Aufl., § 242 Rn. 52; LK/Vogel, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 66).

2. Daran gemessen hat das Landgericht den Gewahrsam des Geschädigten zurzeit der Zueignung der Armbänder und der Uhr durch die Angeklagten nicht ausreichend begründet. Die Urteilsgründe sind insoweit lückenhaft.

Nach der Einlassung des Angeklagten Se. lagen die Gegenstände am Boden, „nachdem der Geschädigte den Tatort verlassen hatte“; dann habe er ein Armband an sich genommen, während der Angeklagte S. das andere Armband und die Uhr eingesteckt habe. Danach kommt in Betracht, dass der Geschädigte den Gewahrsam an den Sachen vor der Zueignung durch die Angeklagten verloren hatte.

Dieser Ablauf steht allerdings in Widerspruch zu der Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte Se. habe den Tatort zur Distanzierung von dem weiteren Geschehen bereits verlassen, als der Angeklagte S. seinen Hund auf den Geschädigten hetzte. Der Geschädigte hat demgegenüber bekundet, einer der Angeklagten habe ihm „das Pandora-Armband und die Uhr von seinem Handgelenk gelöst“; nach der Tat hätten ihm aber „definitiv drei Gegenstände gefehlt“. Die Strafkammer hat die Widersprüche zwischen diesen Aussagen nur dahin aufgelöst, dass dem Geschädigten nach ihrer Überzeugung „3 Schmuckstücke abhandengekommen sind und die Angeklagten diese eingesteckt haben“. Das reicht jedoch nicht aus, um Raub oder Diebstahl rechtsfehlerfrei von Unterschlagung abzugrenzen.