StGB I: Diebstahl oder Unterschlagung, oder: Hatte der Geschädigte noch Gewahrsam?

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Nach dem Pflichtverteidigungsmarathon am gestrigen Tag heute dann mal wieder materielles Recht.

Und in dem Zusammenhang stelle ich den BGH, Beschl. v. 28.07.2020 – 2 StR 229/20 – vor.

Das LG hatte die Angeklagten S. und Se. jeweils wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Diebstahl verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten S. mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel hatteErfolg. Es hat zur Aufhebung des Urteils geführt, die auf den Angeklagten Se. zu erstrecken war.

Grundlage der Verurteilung des LG waren folgende Feststellungen des LG:

“1. Der Angeklagte S. wohnte im Jahr 2016 für einige Zeit bei der früheren Freundin des Zeugen M. ; das führte zu verbalen Auseinandersetzungen. Am 16. Februar 2017 war der Angeklagte S. bei dem Angeklagten Se. zu Besuch und führte seinen Rottweiler-Rüden mit. Anwesend war auch der Zeuge Sc. ; später kam die Zeugin O. hinzu. Der Angeklagte S. vernahm, dass sich der Zeuge M. wegen der Streitigkeiten an seinen körperbehinderten Vater wenden wollte, was ihn erboste. Zur Aggressionsentladung schlug er den Angeklagten Se. . Dann forderte er die Zeugin O. auf, ein Treffen zwischen ihr und M. zu vereinbaren; dadurch sollte dieser in eine Falle gelockt werden, in der ihm eine d„Abreibung“ erteilt werden sollte. Treffpunkt sollte der Innenhof des M. stifts in A. sein. Die Zeugen O. und Sc. trafen zuerst dort ein und begegneten dem Zeugen M. . Gegen 18 Uhr kamen die Angeklagten S. und Se. hinzu. Sie führten ein Streitgespräch mit dem Zeugen M. , wobei dieser einige Schritte zurückwich und stürzte; am Boden liegend wurde er von den Angeklagten S. und Se. getreten und geschlagen. Dann hetzte der Angeklagte S. seinen Hund auf den Geschädigten, der mehrfach gebissen wurde. Der Angeklagte Se. entfernte sich, um sich von dem Angriff mit dem Hund zu distanzieren. Der Angeklagte S. forderte den Geschädigten noch auf, sich „nackt zu machen“. Dann war ein „Martinshorn“ zu hören und der Zeuge Sc. zog den Angeklagten S. von dem Geschädigten fort.

Im Rahmen des Tatgeschehens verlor M. zwei Armbänder sowie seine Uhr. „Vor Verlassen des Tatortes nahm der Angeklagte Se. das dicke Gliederarmband und der Angeklagte S. die Armbanduhr und das Pandora-Armband an sich“. „Der Geschädigte konnte sich trotz seiner Verletzungen in den nahegelegenen dm-Drogeriemarkt begeben und dort um Hilfe bitten“.

Das Landgericht hat die Tat des Angeklagten S. als gefährliche Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 StGB , diejenige des Angeklagten Se. als gefährliche Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB gewertet. Ferner hat es beide wegen tateinheitlich begangenen Diebstahls verurteilt, eine Verurteilung aber besonders schweren Raub ausgeschlossen, weil ein finaler Zusammenhang zwischen der Anwendung von Gewalt und der Wegnahme der Sachen des Geschädigten nicht festzustellen sei.

Dem BGH gefällt auch die Verurteilung wegen Diebstahls nicht, er beanstandet eine ausreichende Abgrenzung Tatbestand der Unterschlagung (§ 246 StPO).

“1. Diebstahl begeht gemäß § 242 Abs. 1 StGB, wer eine fremde bewegliche Sache in der Absicht wegnimmt, sich oder einem Dritten dieselbe rechtswidrig zuzueignen. Unter Wegnahme wird der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams durch den Täter verstanden. Der Gewahrsam ist ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis einer Person über eine Sache, das von deren Herrschaftswillen getragen ist. Dafür ist die Sachherrschaft wesentlich, der unter Ausschluss fremder Einwirkungsmöglichkeiten kein Hindernis entgegenstehen darf (vgl. Senat, Urteil vom 28. Oktober 1955 – 2 StR 171/55 , BGHSt 8, 273, 274 f. ). Der einmal begründete Gewahrsam bleibt als tatsächliches Verhältnis, das dem Inhaber die Sachherrschaft ermöglicht, solange bestehen, bis dessen tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit verloren geht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1953 – 4 StR 787/52 , BGHSt 4, 210, 211 ). Selbst der Gewahrsam eines Verletzten an seinen neben ihm liegenden Sachen ist nicht schon deshalb zu verneinen, weil er nicht mehr fähig ist, etwas zu deren Schutz zu unternehmen (vgl. Senat, Urteil vom 20. März 1985 – 2 StR 44/85 , NJW 1985, 1911). Jedoch endet der Gewahrsam mit einem Verlieren der Sache (vgl. Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30. Aufl., § 242 Rn. 28; SK-StGB/Hoyer, 9. Aufl., § 242 Rn. 36; NK-StGB/Kindhäuser, StGB, 5. Aufl., § 242 Rn. 40; SSW-StGB/Kudlich, 4. Aufl., § 242 Rn. 22; Matt/Renzikowski/Schmidt, StGB, 2. Aufl., § 242 Rn. 14; MüKoStGB/Schmitz, 3. Aufl., § 242 Rn. 52; LK/Vogel, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 66).

2. Daran gemessen hat das Landgericht den Gewahrsam des Geschädigten zurzeit der Zueignung der Armbänder und der Uhr durch die Angeklagten nicht ausreichend begründet. Die Urteilsgründe sind insoweit lückenhaft.

Nach der Einlassung des Angeklagten Se. lagen die Gegenstände am Boden, „nachdem der Geschädigte den Tatort verlassen hatte“; dann habe er ein Armband an sich genommen, während der Angeklagte S. das andere Armband und die Uhr eingesteckt habe. Danach kommt in Betracht, dass der Geschädigte den Gewahrsam an den Sachen vor der Zueignung durch die Angeklagten verloren hatte.

Dieser Ablauf steht allerdings in Widerspruch zu der Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte Se. habe den Tatort zur Distanzierung von dem weiteren Geschehen bereits verlassen, als der Angeklagte S. seinen Hund auf den Geschädigten hetzte. Der Geschädigte hat demgegenüber bekundet, einer der Angeklagten habe ihm „das Pandora-Armband und die Uhr von seinem Handgelenk gelöst“; nach der Tat hätten ihm aber „definitiv drei Gegenstände gefehlt“. Die Strafkammer hat die Widersprüche zwischen diesen Aussagen nur dahin aufgelöst, dass dem Geschädigten nach ihrer Überzeugung „3 Schmuckstücke abhandengekommen sind und die Angeklagten diese eingesteckt haben“. Das reicht jedoch nicht aus, um Raub oder Diebstahl rechtsfehlerfrei von Unterschlagung abzugrenzen.

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