Archiv für den Monat: Juni 2017

Beweiswürdigung beim sexuellen Missbrauch, oder: Das „Porno-Video“ auf dem Handy hätte man erörtern müssen

entnommen openclipart.org

Mit dem BGH, Urt. v. 26.04.2017 – 5 StR 445/16 – hat der 5. Strafsenat des BGH in einem Verfahren wegen des Verdachts des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. ein Urteil des LG Saarbrücken aufgehoben, das den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen frei gesprochen hat. Dem Angeklagten wurde zur Last gelegt, seine damals sechsjährige Stieftochter L. in den Wochen vor dem 20.11.2013 in fünf Fällen in ihrem Zimmer bzw. im Keller des von ihnen bewohnten Hauses dazu gebracht zu haben, an ihm den Oralverkehr zu vollziehen. Im Zusammenhang mit einer dieser Taten soll der Angeklagte der Nebenklägerin auch Videos mit pornographischem Inhalt, insbesondere Oralverkehr, gezeigt haben. Die Stietochter hatte dieses gegenüber ihrer Mutter, einer Familienhelferin und bei einer audiovisuell aufgezeichneten ermittlungsrichterlichen Vernehmung in Anwesenheit der aussagepsychologischen Sachverständigen bestätigt. Sie hatte außerdem angegeben, dass der Angeklagte ihr auf seinem Handy ein Video gezeigt, in dem eine Frau bei einem Mann das getan habe, was sie beim Angeklagten gemacht habe. Die Sachverständige hatte ausgeführt, dass aus aussagepsychologischer Sicht hinsichtlich dreier Fälle des Oralverkehrs „wahrscheinlich“ von einem tatsächlichen Erlebnishintergrund auszugehen sei. Demgegenüber hatte ist das Landgericht zu der Einschätzung gelangt, dass die Angaben der Nebenklägerin, die in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, aber die Verwertung ihrer früheren Angaben gestattet hat, „nicht geeignet“ seien, die Tatvorwürfe zu beweisen.

Der BGH hebt wegen eines Verstoßes gegen § 261 StPO auf:

„Die Revision der Nebenklägerin hat bereits mit der Verfahrensrüge Erfolg, mit der sie die Verletzung von § 261 StPO beanstandet. Das Landgericht hat sich durch das Unterlassen der Erörterung in die Hauptverhandlung eingeführter Beweiserkenntnisse zu pornographischen Videodateien auf dem Mobiltelefon des Angeklagten nicht mit allen erhobenen Beweisen auseinandergesetzt und daher seine Überzeugung nicht aus dem vollständigen Inhalt der Beweisaufnahme geschöpft…..

b) Die Rüge ist auch begründet.

aa) Aus dem Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 261 StPO) folgt mit dem Ausschöpfungsgebot die Verpflichtung des erkennenden Gerichts, den gesamten beigebrachten Verfahrensstoff erschöpfend zu würdigen. In den schriftlichen Urteilsgründen muss es dies – auch bei freisprechen-den Urteilen – erkennen lassen. Umstände, die geeignet sind, die gerichtliche Entscheidung wesentlich zu beeinflussen, dürfen nicht stillschweigend über-gangen werden, sondern müssen in eine umfassende Gesamtwürdigung einbezogen werden (BGH, Urteil vom 10. Juli 1980 – 4 StR 303/80, NJW 1980, 2423 f.; Beschluss vom 18. Juni 2008 – 2 StR 485/07, NStZ 2008, 705, 706; LR-StPO/Sander, 26. Aufl., § 261 Rn. 14, 56 ff.).

bb) Dies zugrunde gelegt, hätte sich die Strafkammer in dem Urteil mit dem – dort nicht erwähnten – IT-Gutachten über die Auswertung des Mobiltelefons des Angeklagten auseinandersetzen müssen.

(1) Denn das Landgericht hat festgestellt, dass die Nebenklägerin konstant angegeben hatte, der Angeklagte habe ihr im unmittelbaren Zusammen-hang mit den angeklagten Taten einen oder mehrere Videofilme vorgeführt, die zeigten, „wie das gehe“ bzw. wie „eine Frau sich hingekniet und am Penis gelutscht“ habe; diesen Film bzw. diese Filme habe er ihr auf seinem Handy vorgespielt.

(2) Es handelt sich bei dem Vorhandensein solcher pornographischer Videos auf dem Mobiltelefon des Angeklagten nicht um eine unbedeutende Indiztatsache, der letztlich in der Gesamtheit der Beweiswürdigung kein erhebliches Gewicht beizumessen wäre.

Zwar stützt die Strafkammer den Freispruch des Angeklagten (auch) darauf, dass nicht ausgeschlossen werden könne, „dass die Nebenklägerin Gesehenes als Erlebtes berichtet hat“ (UA S. 27), L. also „die Bewegungen erst gemacht hat, weil sie sie zuvor auf einem pornographischen Film gesehen hat“ (UA S. 24), und „sie Dinge, die sie eventuell auf einem Video gesehen hat, auf sich übertragen hat, um dem polizeilichen Erwartungsdruck gerecht zu werden“ (UA S. 25). Bei der Prüfung der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin nimmt die Strafkammer aber nicht hinreichend deren objektive Bestätigung dahin in den Blick, dass auf dem Mobiltelefon des Angeklagten tatsächlich pornographische Videos gespeichert waren, die Oralverkehr zum Inhalt haben, und diese Filme für ein Vorspielen in der von der Nebenklägerin geschilderten Tatsituation tatsächlich zur Verfügung standen. Damit lässt die Jugendkammer ein Beweisergebnis außer Betracht, dessen Aussagekraft über das von ihr gleichsam unterstellte und nicht näher in den Kontext der vorgeworfenen Tathandlungen eingeordnete Ansehen pornographischer Filme durch die Nebenklägerin wesentlich hinausgeht.“

Nachschau u.a. beim „Facebook-Profil“ des Schöffen, oder: Für das „Edathy-Urteil“ „schäme ich mich“

entnommen wikimedia.org
Urheber Munhuu94 – Own work

Mir hat gestern der Kollege Vetter aus Düsseldorf einen von ihm in einer Strafsache „erstrittenen“ Beschluss betreffend die Befangenheit eines Schöffen in einer Strafkammersache in einem Verfahren mit dem Vorwurf einer Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung übersandt; es handelt sich um den LG Düsseldorf, Beschl. v. 02.06.2017 – 20 KLs 70 Js 3429/14-10/15. Dafür herzlichen Dank. Der Kollege möchte in seinem LawBlog zunächst nicht zu der Entscheidung bloggen. Er hat mir das „Aufschlagsrecht“ übertragen. Auch dafür herzlichen Dank.

Ich berichte dann und stelle zunächst mal auf der Grundlage des Antrags des Kollegen, den ich hier nicht einstellen kann, den Sachverhalt vor. Dazu vorab: Wer sich fragt, woher der Kollege das alles weiß: Der Kollege Vetter hatte vorab mal ein wenig zu dem Schöffen im Internet recherchiert. Und war dann fündig geworden, u.a. bei Facebook, so dass er sein Ablehnungsgesuch u.a. auf folgende Punkte stützen konnte:

Punkt 1: Der Schöffe betreibt/betrieb (ich habe es nicht geprüft) auf Facebook ein eigenes Profil. Das Profil ist für jedermann öffentlich zugänglich. Es gibt keine Privatsphäreneinstellungen, welche den zugriffsberechtigten Personenkreis einschränken. Das heiß also, jeder Internetnutzer kann die Seite zu jedem beliebigen Zeitpunkt aufrufen. Dazu aus dem Antrag des Kollegen:

„Am pp. erstellte der Schöffe um pp. einen Eintrag in seiner Facebook-Chronik. Er verlinkte einen Artikel des Express, der unter pp. aufgerufen werden kann. Der Artikel des Express ist am 22.05.2017 veröffentlicht worden.
Der Artikel des Express hat die Überschrift:
„26-Jähriger festgenommen – Mädchen am Allner See vergewaltigt“ Der Artikel lautet wie folgt:
Hennef – Nach Ermittlungen von Polizei und Staatsanwaltschaft wurde letzten Mittwoch am Allner See eine Minderjährige vergewaltigt. Das Mädchen hatte sich kurz nach der Tat einer Freundin anvertraut, die die Polizei verständigte.
Verdächtiger am Bahnhof geschnappt.
So konnte kurze Zeit später am Hennefer Bahnhof ein 26-Jähriger aus pp. unter dem dringenden Tatverdacht der Vergewaltigung festgenommen werden. Ein Richter ordnete U-Haft an.
26-Jähriger ist nicht vorbestraft.
Der Verdächtige lebt seit Sommer 2014 in Deutschland und ist strafrechtlich bislang nicht aufgefallen, so die Polizei. Er bestreitet, das Mädchen missbraucht zu haben. Die Minderjährige wird durch Opferschützer betreut………“

Der Schöffe kommentierte diesen Artikel auf seiner Facebook-Präsenz mit folgenden Worten: Wiederum einer der beliebten Fachkräfte laut Politik!!!………“

Als 2. Punkt hat der Kollege Vetter auf einen weiteren Facebook-Eintrag des Schöffen verwiesen. In dem hatte er einen Beitrag aus „Der Welt“ vom 23.05.2017 verlinkt. Der Artikel trug die Überschrift „Bald hat jeder zweite Hamburger einen Migrationshintergrund“. Der Beitrag untersuchte anhand statistischer Zahlen, wie hoch der Anteil von Migranten mittlerweile in Hamburg ist. Dabei wird hinsichtlich der aktuellen Entwicklung etwa folgendes ausgeführt: „In Billbrook haben 98 Prozent der Kinder einen Migrationshintergrund, auf der Veddel 93,1 Prozent und in Hammerbrook 91,5 Prozent. Auf Platz vier folgt Steinwerder mit 87,7 Prozent. Platz fünf belegt der Stadtteil Harburg. Hier haben 82,2 Prozent der unter 18-Jährigen eine Migrationsgeschichte. In Wilhelmsburg sind es 78,9 Prozent, in Neuallermöhe 78,1 Prozent. Auf Rang acht liegt Rothenburgsort mit 77,6 Prozent. Es folgt Jenfeld mit 74,9 Prozent, nur knapp vor Billstedt mit 74,8 Prozent.“

Der Schöffe hatte in seiner eigenen Timeline vier eigene Kommentare zu dem verlinkten Beitrag abgesetzt, und zwar:

Zunächst schrieb er: „Das wird noch interessant… Wir sind bald eine Minderheit in Deutschland…Dank Merkel“
Dann: „Wer kann diese Tante nur wählen.. ??“
Dann: „Hätte nie gedacht wie recht Thilo Sarrazin hat!“
Und dann noch: „Und … Er ist SPD..Mitglied“

Als 3. Punkt bezog sich der Kollege dann auf einen am 09.11.2016 veröffentlichten Artikel in einer Zeitung über die Präsidentenwahl in den USA. Es handelte sich um eine Umfrage auf dem Düsseldorfer Markt und in einigen Altstadt-Lokalen Der Tenor des Artikels ging dahin, dass die Düsseldorfer entsetzt und verunsichert über die Wahl Donald Trumps sind. Als einzige positive Stimme wird der abgelehnte Schöffe zitiert, und zwar mit folgenden Worten: „Ich habe ja was zu feiern. Ich finde es nämlich gut, dass dieser Mann eine Chance bekommt.“

Als 4. Punkt hat der Kollege sich zur Begründung seines Antrags auf Äußerungen des Schöffen zum sog. Edathy-Verfahren bezogen. Der abgelehnte Richter hatte dazu auf der Internetseite „Netzfrauen.org“ geschrieben, dass er sich für „das Gerichtsurteil“ schäme; er sei selbst bei Gericht tätig.“

Der 5. Punkt beschäftigt sich schließlich mit einem Eintrag des Schöffen auf der Seite: meinmutterland.deword zum IS-Attentat in Berlin im Dezember 2016.

Das LG Düsseldorf hat im LG Düsseldorf, Beschl. v. 02.06.2017 – 20 KLs 70 Js 3429/14-10/15 – dem Ablehnungsgesuch des Angeklagten, den der Kollege Vetter verteidigt hat, statt gegeben. Zusammenfassung des Beschlusses, so wie ich ihn verstehe: Jede Äußerung für sich allein hätte nicht gereicht, aber die „Gesamtschau“ führt zur Besorgnis der Befangenheit – und mehr muss ja nicht vorliegen. Aus der Begründung:

„Anzumerken ist allerdings, dass die in dem Befangenheitsgesuch dargelegten Meinungsäußerungen des abgelehnten Richters im Internet die Grenzen des Art. 5 GG nicht überschreiten. Richtern und auch Schöffen ist es nicht grundsätzlich verwehrt, sich politisch zu äußern. Dies gilt auch, wenn die geäußerte politische Meinung manch einem nicht gefallen sollte und sich – wie hier — kritisch zu Migrationsthemen verhält. Aus kritischen Äußerungen eines Richters bzw. Schöffen zu Migrationsthemen lässt sich auch nicht grundsätzlich ableiten, dass ein solcher Richter bzw. Schöffe in einem Strafverfahren gegen einen Angeklagten mit Migrationshintergrund oder einen Angeklagten mit einer bestimmten Religionszugehörigkeit voreingenommen ist oder sein muss.

Vielmehr kommt es regelmäßig auf die genaue Betrachtung der Umstände des Einzelfalles an.

Diesbezüglich ist vorliegend eine inhaltliche und eine zeitliche Komponente zu berücksichtigen. Zumindest das Zusammenspiel von Inhalt und zeitlichem Zusammenhang einer der Meinungsäußerungen begründet angesichts des konkreten Tatvorwurfs im Zusammenhang mit einer weiteren Meinungsäußerung vorliegend aus der Sicht des Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit des abgelehnten Schöffen.

Gegenstand dieses Strafverfahrens ist der Vorwurf einer schweren Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung.

Während des Laufs der Hauptverhandlung hat der abgelehnte Richter öffentlich eine Meldung des Express über – ebenfalls – eine schwere Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung kommentiert, und dies in einer Weise, die im Ergebnis hinsichtlich ihres Sinngehalts nur die Deutung zulässt, dass der abgelehnte Richter davon ausgeht, dass der dortige Tatverdächtige, der die Tatbegehung abstreitet, die Tat begangen hat.

Die Frage, ob dies vorliegend die Besorgnis der Befangenheit begründet hätte, wenn es sich um die einzige öffentliche Kommentierung des abgelehnten Richters zu einem Fall gehandelt hätte, bei dem der Vorwurf einer Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung im Raum stand, muss die Kammer nicht beantworten, weil es nicht die einzige Kommentierung des abgelehnten Richters zu einem Fall ist, bei dem der Vorwurf einer Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung im Raum stand.

Der abgelehnte Richter hat nämlich auch den Fall des früheren Bundestagsabgeordneten Edathy kommentiert, Diesem war im Jahr 2014 der Erwerb und Besitz kinderpornografischer Schriften vorgeworfen worden, Das Verfahren ist in der dortigen Hauptverhandlung gemäß § 153a StPO gegen Zahlung eines Geldbetrages von 5.000,- € vorläufig (und nach erfolgter Zahlung endgültig) eingestellt worden.

Der abgelehnte Richter hat dazu auf der Internetseite „Netzfrauen.org“ geschrieben, dass er sich für „das Gerichtsurteil“ schäme; er sei selbst bei Gericht tätig.

Dass die Einstellung durch Beschluss und nicht durch ein Urteil erfolgte, ist unerheblich.

Erheblich ist vorliegend die Kommentierung durch den abgelehnten Richter in der Zusammenschau mit seiner Kommentierung während der hier laufenden Hauptverhandlung zu der Meldung des Express.

Der Erwerb und Besitz kinderpornografischer Schriften ist ein Delikt, das – gerade wegen des Bezugs zu Kindern – (neben einigen anderen Delikten) in der Öffentlichkeit regelmäßig als besonders verwerflich angesehen wird. Und das, was Herr Edathy gemacht hat, ist moralisch ohne jede Frage verwerflich gewesen.

Die auch in der Öffentlichkeit diskutierte Frage war in jenem Fall aber, ob das, was Herr Edathy erworben hatte, nach der seinerzeit gegebenen Rechtslage überhaupt pornographisches Material darstellte oder ob es nach der damaligen Gesetzeslage noch in einer Grauzone angesiedelt war, die den Straftatbestand noch nicht erfüllte. Es bestand deshalb durchaus die Möglichkeit, dass Herr Edathy (gegebenenfalls unter Ausschöpfung des Instanzenzuges) nicht schuldig gesprochen worden wäre. Dies war – neben der moralischen Entrüstung – Gegenstand auch der öffentlichen Diskussion. Das Bestehen dieser Möglichkeit ändert an der moralischen Verwerflichkeit rein gar nichts, wird aber bei der dortigen Entscheidung, das Verfahren einzustellen, zumindest auch eine Rolle gespielt haben.

Wenn angesichts jener Situation jemand, der als Schöffe „bei Gericht tätig“ ist, erklärt, dass er sich für eine auf dem Boden des geltenden Rechts getroffene gerichtliche Entscheidung „schämt“, begründet das noch nicht notwendig die Besorgnis der Befangenheit in jedwedem zukünftigen Verfahren, an dem dieser Schöffe teilnimmt.

Im vorliegenden Verfahren begründet es aber in der Gesamtschau der Umstände eben diese Besorgnis, weil es in dem hiesigen Verfahren um den Vorwurf einer Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung geht und der abgelehnte Schöffe zweimal (davon einmal während der laufenden Hauptverhandlung) Fälle, in denen es ebenfalls um Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung geht bzw. ging, in einer Weise kommentiert hat, die aus der Sicht des hiesigen Angeklagten und der Sicht eines vernünftigen Angeklagten auch bei ruhiger Prüfung der Sachlage besorgen lassen, dass der abgelehnte Richter eben bei der Beurteilung von Vorwürfen, die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung betreffen, eine innere Haltung hat, die die gebotene Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend. beeinflussen kann.“

Es kann also Sinn machen und sich für den Angeklagten „lohnen“, wenn in entsprechenden Verfahren der Verteidiger mal ein wenig im Internet forscht, wenn man nicht will, dass der Mandant ggf. von einem „befangenen“ Schöffen verurteilt wird. Und es reicht ja die „Besorgnis der Befangenheit“. Und die ist hier m.E. zu Recht angenommen worden. Die Nachschau kann sich im Übrigen auch für das Gericht „lohnen“, um „unliebsame“ Überraschungen im Verfahren zu verhindern. Im Ergebnis profitieren alle davon.

Trunkenheitsfahrt, oder: Muss das Messgerät im Urteil genau genannt werden?

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Und als dritte OWi-Entscheidung dann noch ein (kurzer) Beschluss des KG, der allerdings schon etwas älter ist. Es ist der KG, Beschl. v. 03.11.2016 – 3 Ws (B) 589/16. Ergangen ist er in einem Verfahren wegen des Vorwurfs einer Trukenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG. Das AG hat der Betroffenen verurteilt, hat aber in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt, mit welchem Messgerät die Atemalkoholmessung durchgeführt worden ist. Das hat zur Aufhebung geführt:

„Zwar ist die Würdigung der Beweise Sache des Tatrichters, das Rechtsbeschwerdegericht hat aber auf die Sachrüge zu prüfen, ob ihm dabei Rechtsfehler unterlaufen sind. Rechtsfehlerhaft ist die Beweiswürdigung unter anderem dann, wenn sie unklar oder lückenhaft ist. Dabei brauchen die Schlussfolgerungen des Tatrichters zwar nicht zwingend zu sein; es genügt grundsätzlich, dass sie möglich sind und er von ihrer Richtigkeit überzeugt ist. Das Gericht muss jedoch die wissenschaftlichen Erkenntnisse, die Erfahrungssätze des täglichen Lebens und die Gesetze der Logik beachten. Um dem Rechtsbeschwerdegericht diese Nachprüfung zu ermöglichen, müssen die Urteilsgründe daher erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsichtigen Tatsachengrundlage beruht und die vom Gericht gezogene Schlussfolgerung nicht etwa nur eine Annahme ist oder sich als bloße Vermutung erweist, die letztlich nicht mehr als einen – wenn auch möglicherweise schwerwiegenden – Verdacht zu begründen vermag (vgl. Senat, Beschluss vom 29. Oktober 2015 – 3 Ws (B) 473/15 -, DAR 2005, 634 und VRS 122, 232 (233)).

Das Amtsgericht hat festgestellt, „die um 3.15 Uhr“ bei der Betroffenen „festgestellte Atemalkoholkonzentration betrug 0,27 mg/l“. Zwar handelt es sich bei der Messung der Atemalkoholkonzentration, wenn diese mit einem von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt zugelassenen Messgerät unter Beachtung der Bedienungsvorschriften durchgeführt wird, um ein so genanntes standardisiertes Messverfahren, bei dessen Anwendung die Mitteilung des Messverfahrens und des Messergebnisses in den Urteilsgründen ausreicht, (vgl. Senat, NZV 2001, 388 und Beschlüsse vom 28. September 2015 – 3 Ws (B) 450/16 -, 29. Mai 2012 – 3 Ws (B) 282/12 – und 4. Juni 2008 – 3 Ws (B) 152/08-; OLG Hamm BA 46, 413 (414); OLG Bamberg DAR 2010, 143; Thüringer OLG VRS 110 32 (33); OLG Brandenburg VAS 112, 280 (281)). Weitere Feststellungen zur ordnungsgemäßen Durchführung der Messung sind lediglich erforderlich, wenn die ordnungsgemäße Durchführung der Messung bezweifelt wird oder sich sonstige Anhaltspunkte für eine Abweichung von der Regel bieten (vgl. Thüringer OLG a.a.O.; OLG Brandenburg a.a.O.).

Diese Anforderungen werden die Urteilsgründe nicht gerecht.

Das Gericht geht zwar erkennbar von einem standardisierten Messverfahren aus. Es teilt auch das Messergebnis mit, versäumt jedoch, das Gerät, mit welchem die Atemalkoholkonzentrationsmessung erfolgt ist, zu benennen.“

Wie gesagt: Kurzer Beschluss. M.E. zu kurz. Denn: Die vom KG entschiedene Frage ist in der Rechtsprechung der OLG schon mal behandelt worden. Und die anderen OLG sind zu einem anderen Ergebnis gekommen. Sie sind davon ausgegangen, dass es ausreicht, wenn in den tatsächlichen Feststellungen nur mitgeteilt wird, dass eine „Atemalkoholmessung“ durchgeführt worden ist und zudem der festgestellte Atemalkoholwert aufgeführt wird. Das Atemalkoholmessgerät muss danach nicht namentlich genannt werden, da andere Geräte als die der Firma Dräger derzeit nicht im Einsatz sind (vgl. OLG Bamberg, Beschl. v. 06.05.2013 – 3 Ss OWi 406/13 und dazu Absolutes Alkoholverbot für Fahranfänger/Innen- Verstoß bei 0,2 oder bei 0,15 Promille? und OLG Hamm zfs 2004, 536). A.A.– aber ohne nähere Begründung – war der OLG Hamm, Beschl. v. 25.06.2009 – 2 Ss OWi 376/09 und dazu: OLG Hamm: Rechtsprechungsänderung oder nur die eigene Rechtsprechung übersehen?

Täteridentifizierung und kein Ende, oder: So geht es jetzt – einfacher (?)

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Die ordnungsgemäße Bezugnahme auf ein Lichtbild, mit dem ggf. der Betroffene als Führer/Fahrer eines Kraftfahrzeuges zum Vorfallszeitpunkt identifiziert werden kann, beschäftigt im Moment mal wieder die obergerichtliche Rechtsprechung. Dabei geht es um die Frage, wann der Tatrichter ordnungsgemäß im Sinne von § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO auf eine bei den Akten befindliche Abbildung verwiesen hat. Damit hat sich jetzt auch das OLG Hamm noch einmal befasst. Es geht unter Hinweis auf die neuere Rechtsprechung des BGH davon aus, dass eine Bezugnahme deutlich und zweifelsfrei zum Ausdruck zu bringen gebracht werden muss, wofür die Angabe der bloßen Fundstelle des Lichtbildes in der Akte genügen könne. Eine wirksame Bezugnahme auf Abbildungen liege aber dann nicht vor, wenn lediglich der Beweiserhebungsvorgangs in allgemeiner Form (etwa zu Beginn der Beweiswürdigung im Rahmen einer übersichtsartigen Benennung der Beweisgrundlagen) geschildert wird. So der OLG Hamm, Beschl. v. 23.03.2017 – 4 RVs 30/17, der zwar in einem Revisionsverfahren ergangen ist, der aber auch für das Bußgeldverfahren gilt.

Die Rechtsprechung zur ordnungsgemäßen Bezugnahme auf Lichtbilder weicht im Hinblick auf das auch vom OLG Hamm angeführte BGH, Urt. v. 28.01.2016 – 3 StR 425/15 auf. In der Vergangenheit ist man teilweise davon ausgegangen, dass der bloße Hinweis, dass bestimmte Lichtbilder, die ggf. noch mit Blattzahl der Akten benannt werden, in Augenschein genommen wurden, nicht hinreichend deutlich den Willen zur Inbezugnahme i.S.v. § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO erkennen lasse (u.a. OLG Bamberg NZV 2008, 211). Inzwischen schwenkt die OLG-Rechtsprechung jedoch auf den „weicheren“ Kurs des BGH ein. So dann auch schon OLG Bamberg, Beschl. v. 14.11.2016 – 3 Ss OWi 1164/16 und dazu Täteridentifizierung, oder: Mainstream vom OLG Bamberg und OLG Bamberg, Beschl. v. 06.02.2017 – 3 Ss OWi 156/17 und dazu Nochmals Täteridentifizierung, oder: Wie muss die Lichtbildbezugnahme aussehen?). Etwas einschränkender wird das vom OLG Düsseldorf gesehen (vgl. den OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.05.2017 – 1 RBs 55/16, auf den ich vorhin ja schon in andererem Zusammenhang hingewiesen habe). Danach soll bloße Mitteilung der Fundstelle in den Akten nicht ausreichen, wenn im Urteil auch die Fundstellen verschiedener in der Hauptverhandlung verlesener Urkunden angegeben werden, die keinesfalls durch Bezugnahme Bestandteil der Urteilsgründe werden können.

Zwei „Künstler“ am Werk, oder: Wenn der Amtsrichter den Verteidiger „rettet“.

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So, der erste „Nichtfeierarbeitstag“ der Woche ist OWi-Entscheidungen gewidmet. Aus dem Bereich stelle ich dann zunächst den OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.05.2017 – 1 RBs 55/16 – vor. Der passt ganz gut noch zu Pfingsten. Denn man kann nur hoffen, dass sowohl der Verteidiger des Betroffenen als auch der Amtsrichter pfingstliche Erleuchtung erfahren haben. Denn es waren in dem Verfahren zwei „Künstler“ am Werk. Der Fehler des einen, nämlich des Amtsrichters, hat allerdings den Verteidiger dann „gerettet“. Der Betroffene darf sich bei ihm bedanken.

Es geht um einen Beweisantrag in einem Verfahren wegen des Vorwurfs einer Geschwindigkeitsüberschreitung. Der Verteidiger beantragt, „den verantwortlichen Messbeamten zu laden zu der Beweisfrage, ob dieser das Messgerät nach den Vorgaben der Bedienungsanleitung aufgestellt und in Betrieb genommen hat“ vollständig übergangen hat.“ Das wäre es an sich gewesen, denn das war kein Beweisantrag, sondern nur ein Beweisermittlungsantrag und hätte ohne Bindung an den § 244 StPO zurückgewiesen werden können. Also: Kardinalfehler des Verteidigers – zumindest in meinen Augen. Aber: Der Antrag hätte beschieden werden müssen. Und das hat der Amtsrichter übersehen. Das ist sein Kardinalfehler, was dann zum Erfolg der Verfahrensrüge führt:

„Der Betroffene stützt sein Rechtmittel in verfahrensrechtlicher Hinsicht unter anderem darauf, dass Amtsgericht habe seinen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag „den verantwortlichen Messbeamten zu laden zu der Beweisfrage, ob dieser das Messgerät nach den Vorgaben der Bedienungsanleitung aufgestellt und in Betrieb genommen hat“ vollständig übergangen hat. Dies trifft ausweislich des Sitzungsprotokolls zu.

Die Nichtbeachtung des genannten Antrags erweist sich als durchgreifender Rechtsfehler, der zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen muss. Zwar handelt es sich bei dem hier zur Rede stehenden Beweisbegehren seinem Wortlaut nach nicht um einen Beweisantrag, sondern um einen Beweisermittlungsantrag, weil keine bestimmten Tatsachen behauptet werden, sondern Beweis darüber verlangt wird, „ob“ sie vorgelegen haben (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl. [2017], § 244 Rn. 20b). Dies ändert indes nichts daran, dass über den Antrag eine Entscheidung hätte getroffen werden müssen, entweder durch die Anordnung des Tatrichters, dass dem Begehren nachzugehen ist, oder aber durch die Ablehnung des Antrags, die nach § 34 StPO so zu begründen gewesen wäre, dass der Antragsteller über den Grund der Ablehnung ausreichend unterrichtet und dadurch in die Lage versetzt wird, sein weiteres Prozessverhalten darauf einzurichten und eventuell weitere Beweisanträge zu stellen (vgl. BGH Beschluss vom 2. Oktober 2010 — 3 StR 373/07 <juris>). Eine solche Entscheidung ist unerlässlich, denn der Antragsteller darf — schon aufgrund seines Anspruchs auf rechtliches Gehör — nicht im Unklaren darüber gelassen werden, warum seinem Antrag nicht nachgegangen wird (vgl. BGH a.a.O.; Krehl in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 7. Aufl. [2013], § 244 Rn. 101 m.w.N.; BayObLG Beschluss vom 15. Mai 1986 — 1 Ob OWi 81/86 m.w.N. für den Beweisantrag). Gegen diese Grundsätze, die nicht nur für die Anwendung des § 244 StPO im Strafverfahren, sondern nach § 71 OWiG (mit den Einschränkungen des § 77 OWiG) auch im Bußgeldverfahren gelten (vgl. BayObLG a.a.O.), hat das Amtsgericht durch die völlige Außerachtlassung und Nichtbescheidung des zur Rede stehenden Beweisbegehrens verstoßen und hierdurch auch den Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör verletzt.

Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil. ohne dass es darauf ankäme, ob das Amtsgericht den Antrag mit rechtsfehlerfreier Begründung hätte ablehnen können. Denn es kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass der Betroffene, wenn sein Antrag nicht übergangen, sondern in der Hauptverhandlung durch eine mit zumindest kurzer Begründung versehene Entscheidung abgelehnt worden wäre, durch weiteres tatsächliches Vorbringen die für das Amtsgericht maßgeblichen Ablehnungsgründe hätte entkräften oder zusätzliche – formell richtige – Beweisanträge hätte stellen können.“

Also: Glück gehabt.