Archiv für den Monat: August 2011

Hut ab vor dem OLG Hamm – Kehrtwende um 180 Grad

Wann liest man schon mal, dass eine Gegenvorstellung eines Verteidigers Erfolg hat bzw., wann räumt ein Gericht schon mal ein, dass etwas überlesen worden ist. So ganz häufig sind die Fälle ja nun nicht. Deshalb ist es um so schöner, wenn man über einen solchen Beschluss berichten kann. Und dann ist es auch noch das OLG Hamm :-), das in OLG Hamm, Beschl. v. 13.07.2011 – III – 4 R Bs 193/11 eine Kehrtwende gemacht hat.

Folgender Sachverhalt: Das OLG hatte zunächst die Rechtsbeschwerde des Verteidigers gegen ein amtsgerichtliches Urteil verworfen. Begründung: Die Rechtsbeschwerde „habe nicht ausreichend ausgeführt, dass der Verteidiger über die besondere Vollmacht verfügt habe, um einen Antrag nach § 73 Abs. 2 OWiG für den Betroffenen wirksam stellen zu können“. Der Verteidiger war erstaunt, denn er hatte vorgetragen, er „habe über eine „Vertretungs- und Verteidigungsvollmacht“ verfügt“. Und er fragte sich, was er denn noch vortragen müsse. Das hat er auch das OLG in seiner Gegenvorstellung gefragt. Und: Das OLG macht eine Kehrtwende und führt dazu aus:

„Bei erneuter Überprüfung der Sach- und Rechtslage muss der Senat jedoch einräumen, die Anforderungen an den Vortrag des Bestehens einer besonderen Vollmacht für die Stellung eines Antrages nach § 73 Abs. 2 OWiG in seiner Entscheidung vom 31. Mai 2011 überspannt zu haben. Mit der Darlegung, der Verteidiger habe über eine „Vertretungs- und Verteidigungsvollmacht“ verfügt, liegt, entgegen der damals geäußerten Rechtsansicht, ein ausreichender Vortrag zu diesem Punkt vor. Andere Zulässigkeitsbedenken hinsichtlich der erhobenen Verfahrensrüge bestehen nicht.“

Damit war die Rechtsbeschwerde zulässig und hatte dann auch in der Sache Erfolg. Sie führte zur Aufhebung wegen der Verletzung rechtlichen Gehörs. Dazu aber in anderem Zusammenhang mehr.

Rechtsmittel beim unzuständigen Gericht – was muss dieses tun?

Im Straf-/Bußgeldverfahren ist die Frage, was das unzuständige Gericht tun muss, zu dem der Rechtsmittelführer sein Rechtsmittel geschickt hat, nicht ganz unbestritten. Reicht Weiterleitung im normalen Geschäftsgang, oder muss ggf. mit Fax oder sonstigen Übertragungsmittel weitergeleitete werden, um eine Fristversäumung zu vermeiden.

Die wohl. h.M. geht davon aus, dass die Weiterleitung im normalen Geschäftsgang ausreicht und der Angeklagte/Betroffene dann sein heil im Wiedereinsetzungsverfahren suchen muss. Nun ist das im Straf-/Bußgeldverfahren nicht ganz so schlimm, weil dort ja dem Mandanten ein Verschulden seines Bevollmächtigten nur selten zugerechnet wird, aber auch da gibt es Fälle, wo dieser Fehler zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels führen kann.

Aber vielleicht bringt ja jetzt ein Beschluss des BGH neues Leben in die Diskussion. In BGH, Beschl. v. 20.04.2011 – VII ZB 78/09 – ergangen im Zivilverfahren – heißt es dazu im Leitsatz:

„Kann der Vorsitzende des Berufungsgerichts anlässlich der Aktenvorlage zur Vornahme prozessleitender Verfügungen ohne weiteres und einwandfrei erkennen, dass die örtliche Zuständigkeit des Berufungsgerichts unter keinem Gesichtspunkt eröffnet ist und veranlasst er gleichwohl nicht die noch rechtzeitig mögliche Einlegung der Berufung beim zuständigen Berufungsgericht, ist der Anspruch des Rechtsmittelführers auf ein faires Verfahren verletzt. Ein Verschulden der Partei oder ihres Prozess-bevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) an der Fristversäumung wirkt sich dann nicht mehr aus, so dass der Partei Wiedereinsetzung zu gewähren ist (im Anschluss an BGH, Beschlüsse vom 5. Oktober 2005 – VIII ZB 125/04, NJW 2005, 3776, vom 24. Juni 2010 – V ZB 170/09, WuM 2010, 592 und vom 14. Dezember 2010 – VIII ZB 20/09, NJW 2011, 683).“

Jedenfalls kann man damit ja mal argumentieren.

Vergleichende Strafzumessung – gibt es nicht bzw. kann es nicht geben

Der 1. Strafsenat des BGH hat in dem zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehenen BGH, Beschl. v.28.06.2011 – 1 StR 282/11 zur vergleichenden Strafzumessung bei Tatbeteiligten Stellung genommen. Das ist ein Punkt, der in der Praxis immer wieder ein Rolle spielt. Der 1. Strafsenat hat dazu jetzt grundsätzlich Stellung genommen und führt u.a. aus:

„Der Revisionsführer weist allerdings zutreffend darauf hin, dass die vergleichenden Ausführungen des Landgerichts zu der Strafpraxis anderer Gerichte rechtlichen Bedenken begegnet.

Dem Landgericht ist zuzugeben, dass in zahlreichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs das Postulat aufgestellt wird, dass gegen Mittäter verhängte Strafen auch in einem gerechten Verhältnis zueinander stehen sollen (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2008 – 5 StR 536/08 = StV 2009, 244, 245; BGH, Beschluss vom 27. November 2008 – 5 StR 513/08 = StV 2009, 351; BGH, Beschluss vom 11. September 1997 – 4 StR 296/97 = NStZ-RR 1998, 50; BGH, Urteil vom 29. Oktober 1996 – 1 StR 562/96 = NStZ-RR 1997, 196, 197; BGH, Urteil vom 7. Januar 1992 – 5 StR 614/91 = BGHR StGB § 46 Abs. 2 Wertungsfehler 23; BGH, Beschluss vom 9. Juli 1987 – 1 StR 287/87 = BGHR StGB § 46 Abs. 2 Zumessungsfehler 1; BGH, Beschluss vom 16. De-zember 1980 – 1 StR 461/80 = StV 1981, 122, 123; BGH, Urteil vom 14. März 1978 – 1 StR 8/78).

Das soll auch gelten, wenn ein Täter nach Jugendrecht und der andere nach Erwachsenenrecht verurteilt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 1991 – 4 StR 272/91 = StV 1991, 557).

Diese Verpflichtung für den Tatrichter bei seiner Strafzumessungsentscheidung trifft sicherlich zu, wenn Mittäter in einem Urteil abgeurteilt werden. Freilich müssen Unterschiede nur dann im angefochtenen Urteil erläutert werden, wenn sie sich nicht – was aber zumeist der Fall sein wird – aus der Sache selbst ergeben (vgl. u.a. BGH StV 2009, 244, 245; BGH StV 2009, 351; BGH NStZ-RR 1998, 50; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Zumessungsfehler 1).

Diese sachlich-rechtliche Begründungspflicht kann auch gegeben sein, wenn die Strafkammer in derselben Besetzung (einschließlich der Schöffen), z.B. in einem abgetrennten Verfahren gegen Mittäter, entscheidet und das oder die anderen Verfahren danach gerichtsbekannt sind. Auf die Strafpraxis anderer Gerichte und auch anderer Kammern desselben Gerichtes kommt es hingegen nicht an (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl., Rn. 485). Ein Grundsatz, dass Mittäter, wenngleich von verschiedenen Gerichten, bei vermeintlich gleicher Tatbeteiligung gleich hoch zu bestrafen seien, besteht nicht und kann in dieser Form auch nicht bestehen, weil die Vergleichsmöglichkeiten zwischen den in verschiedenen Verfahren gewonnenen Ergebnissen zu gering sind, ganz besonders zur inneren Tatseite und zum Ma-ße der Schuld (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 5. April 1951 – 4 StR 129/51 NJW 1951, 532; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Wertungsfehler 23). Dies gilt auch bei vermeintlich abgestufter Beteiligung und demgemäß abgestufter Strafe (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 13. Juni 1979 – 3 StR 178/79 bei Schmidt MDR 1979, 886)...“

Verwerfung der Revision – Kosten für den Verteidiger – geht das?

Ja, man ist auf den ersten Blick erstaunt, aber das geht. Denn nach § 473 Abs. 1 StPO hat die Kosten eines unzulässigen oder unbegründeten Rechtsmittels derjenige zu tragen, der es eingelegt hat. Und hat der Verteidiger im eigenen Namen ohne Vollmacht des Angeklagten das Rechtsmittel eingelegt, dann treffen ihn die Kosten. So der BGH, Beschl. v. 22.06.2011 -2 StR 97/11 mit einem zumindest merkwürdigen Sachverhalt:

„Das angefochtene Urteil ist seit 27. März 2009 rechtskräftig, weil der Verurteilte, sein Verteidiger Rechtsanwalt W. und die Staatsanwaltschaft im Anschluss an die Verkündung des Urteils auf Rechtsmittel verzichtet haben (§ 302 Abs. 1 Satz 1 StPO). Dieser Verzicht ist unwiderruflich und unanfechtbar (st. Rspr.; vgl. BGH NJW 1999, 2449, 2451; NStZ-RR 2002, 114). Gründe, die ausnahmsweise zur Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts hätten führen können, sind nicht ersichtlich. Der Verurteilte selbst betreibt die Revision nicht. Die Revision kann daher durch einen Verteidiger nicht mehr rechtswirksam eingelegt werden (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. § 297 Rn. 5; Paul im KK StPO, 6. Aufl. § 297 Rn. 3 mwN).

Rechtsanwalt D. fehlt es zudem bereits an einer Bevollmächtigung als Verteidiger im Zeitpunkt der Revisionseinlegung. Er handelte zwar zunächst als Wahlverteidiger des Verurteilten und wurde anschließend als dessen Pflichtverteidiger bestellt. Mit Beschluss vom 16. August 2008 hat ihn jedoch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main als Verteidiger des Verurteilten ausgeschlossen. Die dagegen eingelegten sofortigen Beschwerden hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 22. Oktober 2008 (2 ARs 206/08) verworfen. Ungeachtet dessen, dass das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, wirkt diese Ausschließung mangels zwischenzeitlich erfolgter Aufhebung fort.„

Wenn man das liest, fragt man sich schon, was hinter der Revisionseinlegung für Überlegungen stecken.

Messung mit Laveg VL 101 bei einem Motorrad nicht standardisiert

Schon etwas älter, aber mir erst jetzt bekannt geworden ist der KG, Beschl. v. 23.03.2011 – 3 Ws (B) 650/10, der einmal mehr beweist, das nicht alles, was an sich als standardisiertes Messverfahren läuft, auch wirklich als standardisiert angesehen wird. Das KG sagt im Leitsatz der Entscheidung:

Wird eine Geschwindigkeitsmessung mit einem Messgerät vom Typ Laveg VL 101 in Bezug auf ein Motorrad vorgenommen, so liegt bei einer Messung aus einer Distanz von 199 Metern keine standardisierte Messmethode vor, da ein Motorrad kein reflektierendes vorderes Kennzeichen hat und bei einer Ausrichtung des Messstrahls auf Karosserieteile die Bedienungsanleitung dieses Messgeräts den Messbereich auf 30 bis 150 Meter einschränkt.

Also Folge: Feststellungen des AG reichten nicht mit der weiteren Folge, dass das amtsgerichtliche Urteil aufgehoben worden ist.