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Verteidiger aufgepasst: Wiedereinsetzungsantrag rettet keine unzulässige Verfahrensrüge

Ich habe auch während meiner Tätigkeit beim OLG Hamm immer wieder Folgendes erlebt:

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Es wird Revision eingelegt und die wird mit der Verfahrensrüge begründet. Durch die Stellungnahme des GStA erfährt der Verteidiger, dass seine Verfahrensrüge nicht ausreichend i.S. des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO begründet ist. Er stellt einen Antrag  auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Heilung der Mängel von nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechenden Verfahrensrüge.

Aber: Das geht nicht. Dazu jetzt auch noch einmal der BGH, Beschl. v. 10.07.2012 – 1 StR 301/12. Danach dient das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung nicht der Heilung von Zulässigkeitsmängeln von fristgemäß erhobenen Verfahrensrügen. Es bleibt bei der Unzulässigkeit. Die lässt sich i.d.R. nicht reparieren. Dazu der BGH:

1. Das Wiedereinsetzungsgesuch ist unzulässig.

a) Das Gesetz räumt die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vori-en Stand nur für den Fall ein, dass eine Frist versäumt worden ist (§ 44 Satz 1 StPO). Eine Fristversäumung liegt hier nicht vor, weil die Revision des Ange-klagten von seinem Verteidiger mit der Sachrüge und mit Verfahrensrügen innerhalb der Frist des § 345 StPO begründet worden ist (st. Rspr.; vgl. BGHSt 1, 44; BGHR StPO § 44 Verfahrensrüge 1, 3, 7).

b) Die Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsgesuchs ergibt sich auch nicht daraus, dass geltend gemacht wird, den Angeklagten treffe an den Mängeln kein Verschulden, er sei sich des Formerfordernisses des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht einmal bewusst gewesen.

Das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung dient nicht der Heilung von Zulässigkeitsmängeln von fristgemäß erhobenen Verfahrensrügen. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Wiederholung einer zunächst vom Verteidiger nicht formgerecht vorgetragenen und daher unzulässigen Verfahrensrüge widerspräche im Übrigen der Systematik des Revisionsverfahrens. Könnte ein Angeklagter, dem durch die Antragsschrift des Generalbundesanwalts ein formaler Mangel in der Begründung einer Verfahrensrüge aufgezeigt worden ist, diese unter Hinweis auf ein Verschulden seines Verteidigers nachbessern, würde im Ergebnis die Formvorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO außer Kraft gesetzt. Da den Angeklagten selbst an dem Mangel regelmäßig keine Schuld trifft, wäre ihm auf einen entsprechenden Antrag hin stets Wiedereinsetzung zu gewähren (vgl. BGHR StPO § 44 Verfahrensrüge 1; BGH wistra 1992, 28). Dies würde nicht mit dem öffentlichen Interesse in Einklang stehen, einen geordneten Fortgang des Verfahrens zu sichern und ohne Verzögerung alsbald eine klare Verfahrenslage zu schaffen (BGHSt 1, 44, 46; BGH, Beschluss vom 27. März 2008 – 3 StR 6/08).

Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung einer Verfahrensrüge kommt daher nur in besonderen Prozesssituationen ausnahmsweise in Betracht, wenn dies zur Wahrung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) unerlässlich erscheint (vgl.  BGHR StPO § 44 Verfahrensrüge 8; BGH, Beschluss vom 15. März 2001 – 3 StR 57/01; Beschluss vom 25. September 2007 – 1 StR 432/07; BGH, Be-schluss vom 27. März 2008 – 3 StR 6/08; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 44 Rn. 7 ff.). Eine solche Ausnahmesituation liegt im vorliegenden Fall ersichtlich nicht vor.

…“eine Revision hätte zu 99 % keine Erfolgsaussichten“, so berät der erste Verteidiger

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Der erste Verteidiger berät den Angeklagten dahin, “ „eine Revision hätte zu 99 % keine Erfolgsaussichten“. Wohl deshalb stimmt der Angeklagte der Nichteinlegung der Revision zu. Es kommt zum Verteidigerwechsel. Die neue Verteidiger sieht die Rechtslage offenbar anders. Sie legt Revision eine (begründet mit der allgemeinen Sachrüge) und beantragt Wiedereinsetzung. Der BGH, Beschl. v. 19.06.2012 – 3 StR 194/12 – stellt das fest, was ständige Rechtsprechung der Obergerichte ist: Derjenige, der bewusst ein Rechtsmittel nicht einlegt, ist nicht „verhindert“ i.S. der §§ 44 ff. StPO. Er hat nichts „versäumt“, sondern er hat – ggf. mit (guten) Gründen – von der Möglichkeit des Rechtsmittels keinen Gebrauch gemacht. Wenn die Entscheidung dann später reut, kann man das nicht mit der Wiedereinsetzung reparieren. Damit kann man auch nicht eine ggf. falsche Beratung des Verteidigers wieder wett machen, denn – so der BGH:

„Die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann dem Angeklagten gleichwohl nicht bewilligt werden, weil seine letztgenannte Erklärung jedenfalls belegt, dass er sich nach Beratung durch seinen ersten Verteidiger zunächst bewusst gegen die Einlegung der Revision entschieden hatte; wer aber von einem befristeten Rechtsbehelf bewusst keinen Gebrauch macht, ist nicht im Sinne des § 44 Satz 1 StPO „verhindert, eine Frist einzuhalten“ (BGH, Beschluss vom 10. August 2000 – 4 StR 304/00, NStZ 2001, 160; Beschluss vom 23. September 1997 – 4 StR 454/97, NStZ-RR 1998, 109; KK-Maul, 6. Aufl., § 44 Rn. 17 mwN). Das gilt auch dann, wenn ein Angeklagter – wie hier vom Beschwerdeführer behauptet – nach Beratung durch seinen Verteidiger die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels möglicherweise falsch einschätzt (BGH, Beschluss vom 10. August 2000 – 4 StR 304/00, NStZ 2001, 160; Beschluss vom 16. Mai 2000 – 4 StR 147/00, BGHR StPO § 44 Anwendungsbereich 2; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 44 Rn. 5).“

Sich-Verbergen in der Bewährungszeit – Verschulden bei der Wiedereinsetzung

Dem bulgarischen Verurteilten wird im Bewährungsbeschluss aufgegeben, unverzüglich festen Wohnsitz zu nehmen und seine Anschrift der Kammer innerhalb von drei Tagen mitzuteilen. Dem kommt er nicht nach, sein Verteidiger teilt, als dem Verurteilten Schriftstücke nicht zugestellt werden können, mit, dass auch ihm eine ladungsfähige Anschrift nicht bekannt ist. Das LG widerruft dann die Bewährung und stellt öffentlich zu. Der Verurteilte wird festgenommen und legt (verspätet) Beschwerde ein.

Der OLG Köln, Beschl. v. 30.01.2012 – 2 Ws 76/12 – erörtert u.a. die Frage der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (von Amts wegen) und verneint sie.

„Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand liegen nicht vor. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Wiedereinsetzungsantrag rechtzeitig gestellt worden ist, da jedenfalls die sofortige Beschwerde gegen den Widerrufsbeschluss innerhalb der Wochenfrist zur Beantragung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, die frühestens mit der Verkündung des Sicherungshaftbefehls am 26.12.2011 zu laufen begonnen hatte, beim Landgericht eingegangen ist, so dass eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch von Amts wegen gem. § 45 Abs. 2 S. 3 StPO gewährt werden könnte. Hierfür liegt indes die Voraussetzung fehlenden Verschuldens des Verurteilten an der Fristversäumung gem. § 44 StPO nicht vor. Wer sich in der Bewährungszeit verborgen hält, insbesondere auch entgegen einer richterlich erteilten Weisung seinen Aufenthaltsort nicht angibt, kann keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beanspruchen (BGHSt 26, 127; SenE vom 7.10.2009 – 2 Ws 479/09 – ; Meyer-Goßner, § 44 Rdn. 14 m.w.N.). ……“

Wird man n.E. wegen des Auflagen-/Weisungsverstoßes sicherlich mittragen können. Gefragt habe ich mich nur: Musste der Verteidiger eigentlich mitteilen, dass er die ladungsfähige Anschrift auch nicht kennt?

Krach beim OLG Hamm?

Nun ja, nicht gleich Krach, aber mal wieder eine Innendivergenz zwischen dem 2. und dem 3. Senat für Strafsachen. Und zwar in der Frage, ob das Fehlen des zu einem Rechtsmittelschreiben gehörenden Briefumschlags im Fall der Verspätung zur Wiedereinsetzung führt. Der 2. Strafsenat hatte das vor einiger zeit bejaht, der 3. Strafsenat sieht das jetzt in OLG Hamm, Beschl. v. 19.01.2012 – III-3 Ws 9/12 anders:

„Der Auffassung des 2. Strafsenats des Oberlandesgerichts Hamm (NStZ-RR 2009, 112) und des Oberlandesgerichts Brandenburg (NZV 2006, 316), wonach in den Fällen, in denen sich ein auf einen Tag innerhalb der der Rechtsmittelfrist datiertes, aber erst nach dem Fristablauf eingegangenes Rechtsmittelschreiben, indes kein dazugehöriger Briefumschlag bei den Akten befindet und das Rechtsmittelschreiben bei Aufgabe zur Post an dem Tage seiner Datierung oder unmittelbar danach unter Zugrundelegung normaler Postlaufzeiten noch rechtzeitig hätte eingehen müssen, allein wegen des bloßen Fehlens eines Briefumschlages in den Akten von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren sein soll, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Das bloße Fehlen eines zu dem Rechtsmittelschreiben gehörenden Briefumschlages kann für sich genommen schon allein deshalb kein Anlass für die Wiedereinsetzung von Amts wegen sein, weil grundsätzlich nicht auszuschließen ist, dass ein Briefumschlag niemals existiert hat (z. B. im Falle einer persönlichen Abgabe des Schriftstückes an der Gerichtspforte oder in der Briefannahmestelle des Gerichts); es kann allenfalls Anlass für einen Hinweis an den Betroffenen auf die Fristversäumung sein, der dem Betroffenen Gelegenheit gibt, zur Art und zu den näheren Umständen der Übermittlung des Schriftstückes vorzutragen.“

Aufgepasst! Wahl des Rechtsmittels versäumt – keine Wiedereinsetzung

Allen (hoffentlich :-)) bekannt ist die Möglichkeit, zunächst nur unbestimmt „Rechtsmittel“ einzulegen und dieses dann erst nach Zustellung des schriftlich begründeten Urteils als Berufung oder Revision zu bestimmen. Wird diese Wahl verpasst, gibt es dagegen nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, sondern das Rechtsmittel wird als Berufung behandelt.

So weit, so gut. Es stellt sich nur die Frage, ob das auch im JGG-Verfahren gilt, oder ob dort wegen der eingeschränkten Rechtsmittelmöglichkeit etwas anderes gilt. So hatte beim OLG Hamm ein Verteidiger argumentiert. Das OLG sah es anders und hat in OLG Hamm, Beschl. v. 22.11.2011 – III 3 RVs 101/11 den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen.