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Nichteinhaltung der Kontrollzeit bei der AAK – Verwertungsverbot ja oder nein?

Nochmal positioniert hat sich das OLG Karlsruhe im OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.10.2015 – 2 (7) SsBs 499/15 – AK 151/15 – in einem Streit, der die OLG-Rechtsprechung seit einiger Zeit beschäftigt. Nämlich bei der Frage: Welche Auswirkungen hat die Nichteinhaltung der sog. Kontrollzeit bei einer Atemalkoholmessung im Rahmen des § 24a Abs. 1 StVG. Verwertungsverbot, ja oder nein, wenn die Kontrollzeit nicht beachtet worden ist. Das AG hatte den Betroffenen frei gesprochen, eben weil die zehnminütige Kontrollzeit nicht eingehalten worden sei. Deren Einhaltung sei unabdingbar. Nur bei Einhaltung der Kontrollzeit könne ein verwertbares Messergebnis vorliegen.

Das OLG sieht das anders:

„Die festgestellte Nichteinhaltung der zehn Minuten dauernden Kontrollzeit, die dazu dient die Gefahr der Verfälschung der Messwerte durch eine kurz vor der Messung erfolgte Einnahme von möglicherweise die Messung beeinflussenden Substanzen auszuschließen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.4.2004, 1 Ss 30/04, NZV 2004, 426; Schoknecht, Beweissicherheit der Atemalkoholanalyse, Gutachten des Bundesgesundheitsamtes, Unfall- und Sicherheitsforschung Straßenverkehr, Heft 86, S. 12), führt entgegen der Ansicht des Amtsgerichts nicht generell zu einer Unverwertbarkeit des Messergebnisses (so auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 2.7.2010, 4 Ss 369/10, BA 47, 360; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 4.2.2011, 3 (4) SsBs 803/10).

Die Nichteinhaltung der zehnminütigen Kontrollzeit stellt nur in den Fällen, in denen der Grenzwert gerade erreicht (OLG Bamberg, Beschluss vom 27.11.2007, 2 Ss OWi 1489/07, BA 45, 197) oder nur geringfügig – um 0,01 mg/l – überschritten wurde (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.4.2004, 1 Ss 30/04, NZV 2004, 426), einer Verwertbarkeit grundsätzlich entgegen, weil der gewonnene Messwert nur dann ohne Sicherheitsabschlag verwertbar ist, wenn die Bedingungen für ein gültiges Messverfahren gewahrt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 3.4.2001, 4 StR 507/00, BGHSt 46, 358; OLG Stuttgart, Beschluss vom 2.7.2010, 4 Ss 369/10, BA 47, 360).

Angesichts dessen, dass vorliegend der Grenzwert – worauf die Revisionsführerin zutreffend hinweist – nicht geringfügig, sondern um 8% bzw. 0,02 mg/l überschritten wurde und die in der Kontrollzeit eingenommenen Substanzen festgestellt werden konnten, kommt eine Verwertbarkeit der Messung auch unter Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlags in Betracht. Ob und ggfs. in welcher Art und Weise das festgestellte Rauchen einer Zigarette und das Trinken von Wasser während der Kontrollzeit die Messung beeinträchtigt haben könnte und in welcher Höhe ggfs. ein Sicherheitsabschlag vorzunehmen ist, lässt sich mit sachverständiger Hilfe aufklären (OLG Stuttgart, Beschluss vom 2.7.2010, 4 Ss 369/10, BA 47, 360; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 4.2.2011, 3 (4) SsBs 803/10). Ein allgemeiner Grundsatz, dass Bedienungsfehler bei standardisierten Messverfahren – hierzu gehört auch die Verwendung eines Atemalkoholgeräts, das die Bauartzulassung für die amtliche Überwachung des Straßenverkehrs erhalten hat (BGH, Beschluss vom 3.4.2001, 4 StR 507/00, BGHSt 46, 358) – generell zu deren Unverwertbarkeit führen (so OLG Hamm Beschluss vom 24.1.2008, 2 Ss OWi 37/08, NZV 2008, 260), existiert nicht. Vielmehr hat der Tatrichter bei konkreten Anhaltspunkten für Messfehler, die Zuverlässigkeit der Messung – ggfs. mit sachverständiger Hilfe – zu prüfen (vgl. für standardisierte Messverfahren der Geschwindigkeitsmessung, BGH, Beschluss vom 19.8.1993, 4 StR 627/92, BGHSt 39, 291 und Beschluss vom 30.10.1997, 4 StR 24/97, BGHSt 43, 277).“

M.E. im Hinblick auf die Entscheidung des BGH zur Atemalkoholmessung nicht richtig. Vielleicht legt ja dann auch diese Frage (endlich) mal ein OLG dem BGH vor.

Auch mit VKS 3.0 select können „verfassungskonform“ Abstände gemessen werden….

Der ein oder andere wird sich erinnern 🙂 . Im/ab Spätsommer hat uns für einige Zeit der BVerfG, Beschl. v. 11.08.2009 – 2 BvR 941/08 – beschäftigt. Ja, das war die Geschichte mit der Videomessung und vor allem die Umsetzung dieser Rechtsprechung in der Rechtsprechung der OLG. Es war dann das OLG Bamberg, das schon sehr bald auf der Suche nach einer Ermächtigungsgrundlage auf den § 100h StPO gestoßen ist. Und dieses Ergebnis hat das BVerfG dann 2010 abgesegnt, die anderen OLG haben/hatten es sich einfach gemacht und haben sich flugs dem OLG Bamberg angeschlossen.

Nun ist die Geschichte in Bamberg noch einmal „hoch gekocht“. Im OLG Bamberg, Beschl. v. 04.08.2015 – 3 Ss OWi 874/15 – ging es um die Verwertbarkeit anlassbezogener Videoaufzeichnungen mit dem Abstandsmessgerät VKS 3.0, und zwar um Messungen mit Hilfe des Softwaremoduls „VKS select“. Ds OLG hat keine Probleme und sieht § 100h StPO auch insoweit als ausreichende Ermächtigungsgrundalge an. Hier der Leitsatz der Entscheidung:

„100 h Abs. 1 Satz Nr. 1 StPO i.V.m. § 46 I OWiG bildet für die im Rahmen des von der bayerischen Polizei für Abstandsmessungen eingesetzten Systems VKS 3.0 mit Hilfe des Softwaremoduls „“VKS select“ fahrspur- und anlassbezogen über kurze Identsequenzen hergestellte Fahrervideoaufzeichnungen zur zuverlässigen Kennzeichenerkennung und Fahreridentifizierung eine hinreichende gesetzliche Grundlage für den damit verbundenen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (u.a. Anschluss an OLG Bamberg NJW 2010, 100 = DAR 2010, 26 = zfs 2010, 50 und DAR 2010, 279; OLG Dresden DAR 2010, 210; OLG Jena NJW 2010, 1093 und ZfS 2011, 109; OLG Hamm, Beschluss vom 22.10.2009 – 4 Ss OWi 800/09 [bei juris]).“

Wer A sagt, muss auch B sagen – der BGH tut es aber nicht

Wer kennt ihn nicht, den Spruch: „Wer A sagt, sollte auch B sagen „? Der passt mE. ein wenig abgewandelt zur BGH-Rechtsprechung zu den Beweisverwertungsverboten, nämlich: „Wer A sagt, sollte auch B sagen“, oder eben „Wer A sagt, muss auch B sagen – der BGH tut es aber nicht“. Und es geht um den BGH, Beschl v. BGH, Beschl. v. 20.05.2015 – 4 StR 555/14 – betreffend die Verwertung der von zu anderen Zwecken entnommenen Körperzellen, um sie zur Erstellung eines DNA-Identifizierungsmusters zur Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren zu verwenden, in anderen Strafverfahren.

Grundlage der Entscheidung ist ein im Grunde genommen ganz einfacher Sachverhalt: Dem Angeklagten werden mehrere Taten zur Last gelegt. Er soll am 09.08.2018 eine Frau überfallen haben und ihr im Rahmen eines Gerangels mit bedingtem Tötungsvorsatz zahlreiche Verletzungen mit einem Messer zufügt haben. Ein Täter konnte zunächst nicht ermittelt werden. Außerdem soll der Angeklagte am 10.01.2012 einen ihm aus der Betäubungsmittelszene Bekannten, der eine frühere Betäubungsmittellieferung des Angeklagten bis dahin nicht bezahlt hatte, wiederum mit einem Messer bedroht und verletzt haben. Im Anschluss an die letzte Tat wird der Angeklagte vorläufig festgenommen worden. Er hat sich zum Tatgeschehen nicht eingelassen.

Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten hinsichtlich der ersten Tat das LG maßgeblich dann darauf gestützt, dass bei der Untersuchung von Spurenmaterial an einer am Tatort sichergestellten Nylonstrumpfhose ein DNA-Identifizierungsmuster festgestellt werden konnte, das mit dem in der DNA-Analyse-Datei gespeicherten Muster des Angeklagten übereinstimmt, das aus der Untersuchung einer nach der Festnahme am 10.1.2012 freiwillig abgegebenen Speichelprobe gewonnen wurde. Der Angeklagte hat insoweit ein Beweisverwertungsverbot geltend gemacht, das DNA-Muster dürfe nicht zum Nachweis der Täterschaft des Angeklagten hinsichtlich der Tat vom o9.12.2008 herangezogen werden.

Der BGH sagt: A, so der Leitsatz der Entscheidung: „Die Untersuchung von zu anderen Zwecken entnommenen Körperzellen, um sie zur Erstellung eines DNA-Identifizierungsmusters zur Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren zu verwenden, ist durch die Verwendungsregelung des § 81a Abs. 3, 1. Halbsatz StPO nicht gedeckt“.

Aber er sagt dann nicht B = Beweisverwertungsverbot, sondern auf der Grundlage seiner „Abwägungslehere“, die das BVerfG (leider) mitträgt:

Nach diesen Grundsätzen resultiert aus der unzulässigen Verwendung der Speichelprobe des Angeklagten kein Beweisverwertungsverbot für das in der DNA-Analyse-Datei gespeicherte DNA-Identifizierungsmuster des Angeklagten. Zwar liegt in der Verletzung einer gesetzlich geregelten Verwendungs-beschränkung ein Verfahrensverstoß von nicht unerheblichem Gewicht. Die überwiegenden Gesichtspunkte sprechen jedoch gegen die Annahme eines Verwertungsverbots. Das verwertete DNA-Identifizierungsmuster des Angeklag-ten hätte ohne Weiteres durch nochmalige Entnahme von Körperzellen und de-ren molekulargenetische Untersuchung auf der Grundlage einer richterlichen Anordnung nach § 81g Abs. 3 Satz 1 und 2 StPO erlangt werden können, die im vorliegenden Fall durch den Beschluss des Amtsgerichts F. vom 29. November 2012 auch tatsächlich erging. Der Beweiswert des molekulargenetischen Untersuchungsergebnisses wurde durch den Verfahrensverstoß nicht berührt. Der Verstoß beruht zudem nicht auf Vorsatz der Ermittlungsbehörden. Diese hatten vielmehr im Hinblick auf das sich ausschließlich auf Maßnahmen im laufenden Ermittlungsverfahren wegen der Tat am 10. Januar 2012 beziehende Einverständnis des Angeklagten zunächst ausdrücklich von einer Untersuchung abgesehen und eine richterliche Anordnung nach § 81g StPO einge-holt. Mit der Verwendung der vorhandenen Speichelprobe anstelle einer nochmaligen Entnahme von Körperzellen des Angeklagten hatte das Vorgehen der Ermittlungsbehörden ferner eine Zielrichtung, die auf Schonung der Rechtssphäre des Angeklagten ausgerichtet war und sich vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes jedenfalls im Ansatz als nicht völlig unvertretbar darstellte. Schließlich ist den Regelungen in § 81a Abs. 3 StPO und § 81g Abs. 5 StPO zu entnehmen, dass die Verwendung gewonnener Körperzellen und eines molekulargenetischen Untersuchungsergebnisses nach der gesetzgeberischen Wertung gerade nicht ausnahmslos auf das Ausgangsstrafverfahren beschränkt ist. Nach § 81a Abs. 3 StPO hätte die Speichelprobe des Angeklagten als solche grundsätzlich in dem anhängigen, gegen unbekannt geführten Ermittlungsverfahren wegen der Tat am 9. Dezember 2008 Verwendung finden können und die Vorschrift des § 81g Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 StPO gestattet es, ein nach § 81e Abs. 1 StPO für Beweiszwecke im laufenden Ermittlungsverfahren erhobenes DNA-Identifizierungsmuster bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81g Abs. 1 StPO zu Zwecken der Identitäts-feststellung in künftigen Verfahren in der DNA-Analyse-Datei zu speichern (vgl. Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 81g Rn. 12b; Senge aaO § 81g Rn. 24).“

Mir der Abwägungslehre kann man m.E. alles „gesund beten“ – gerade so, wie man es braucht.

BVerfG: Einmal darf man, oder: Beinahetreffer (war) verwertbar

Zur Abrundung und zum Abschluss an dieser Stelle dann der Hinweis auf die „Beinahetreffer-Entscheidung“ des BVerfG im BVerfG, Beschl. v. 13.05.2015 – 2 BvR 616/13. Die mit dem sog. Beinahetreffer zusammenhängenden Fragen haben hier ja schon zweimal eine Rolle gespielt (vgl. Der Beinahetreffer (demnächst) beim BVerfG und zuvor: Massengentest – was darf man mit den Ergebnissen anstellen? Dazu jetzt der BGH). Der BVerfG, Beschl. v. 13.05.2015 – 2 BvR 616/13 ist nun die angekündigte Entscheidung zu der BGH-Entscheidung.

Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Es hat sie als unzulässig, weil nicht ausreichend begründet, im Übrigen aber auch als unbegründet angesehen. Dabei lesen wir (weider) viel zu Beweisverwertungsverboten und zur Abwägungslehre des BVerfG/BGH. Zudem obliege die Frage eines Beweisverwertungsverbots den Fachgerichten und sei einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung nur eingeschränkt zugänglich. Das BVerfG billigt die Abwägungs-Rechtsprechung des BGH. In diesem Fall hat der BGH nach Auffassung der BVerfG keine grundgesetzlich geschützten Rechte verletzt, zwar sei § 81h Abs. 1 StPO klar formuliert, der Gesetzgeber habe aber die Behandlung der sog. „Beinahetreffer“ überhaupt nicht im Auge gehabt. Daher soll für diesen ersten Fall die Rechtslage unklar gewesen sein, künftig soll dies aber eben wegen dieser Entscheidung nicht mehr gelten. Einen expliziten Hinweis an den Gesetzgeber, die Vorschrift entsprechend anzupassen, sofern er künftig die Verwertbarkeit von über sog. „Beinahetreffer“ gewonnenen Erkenntnissen zum Zwecke einer effektiven Strafverfolgen sicherstellen will, enthält die Entscheidung aber nicht.

Man kann es m.E. auch anders zusammenfassen, und zwar: Einmal darf man! Irgendwie unschön….

Was schert mich eine 10 Jahre alte Trunkenheitsfahrt? Oh, ggf. eine ganze Menge….

Eine ganz interessante Konstellation aus dem Fahrerlaubnisrecht behandelt der VG Würzburg, Beschl. v. 27.02.2015 – W 6 S 15.119. Im Verfahren ging es um die Entziehung der Fahrerlaubnis nach dem StVG.
Der betroffene Kraftfahrer war vom AG Kitzingen am 16.02.2004 wegen einer Trunkenheitsfahrt – BAK 1,75 Promille – verurteilt worden. Die Fahrerlaubnis war entzogen worden. Am 18.06.2009 wurde sie wieder erteilt. Am 15.06.2014 führte der Kraftfahrer dann ein Kraftfahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr mit einer festgestellten Atemalkoholkonzentration von 0,31 mg/l. Mit Schreiben vom 21.10.2014 forderte die Verwaltungsbehörde ihn erfolglos auf, bis spätestens 21.12.2014 ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen. Als das nicht geschah, ist ihm mit Bescheid vom 30.01.2015 die Fahrerlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen entzogen worden. Darum, vor allem um die sofortige Vollziehung, ging es im Verfahren.

Und? Kein Erfolg für den Kraftfahrzeugführer: Denn:

„Die Berechtigung der Fahrerlaubnisbehörde, die Beibringung eines medizinischpsychologischen Gutachtens anzuordnen, ergibt sich hier aus § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FeV, da wiederholt Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss begangen wurden. Der Antragsteller hat sowohl am 17. November 2003 als auch am 15. Juni 2014 unter Alkoholeinfluss am Straßenverkehr teilgenommen. Die erste Alkoholfahrt wurde strafrechtlich, die zweite Alkoholfahrt als Ordnungswidrigkeit geahndet. Zuwiderhandlungen im Sinne des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FeV sind nicht nur Straftaten, sondern auch Ordnungswidrigkeiten, so dass die Gutachtensbeibringung bereits nach wiederholter Ordnungswidrigkeit gemäß § 24a StVG zwingend vorgeschrieben ist. Ein Ermessen besteht weder im Rahmen der Gutachtensaufforderung nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FeV noch im Rahmen des Schlusses auf die Nichteignung gemäß § 11 Abs. 8 FeV (vgl. Dauer in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Auflage 2015, § 13 FeV, Rn. 22; vgl. auch BayVGH, B.v. 31.10.2014 – 11 CS 14.1627 -; B.v. 27.9.2013 – 11 CS 13.1399 -; B.v. 28.7.2011 – 11 ZB 11.797 -; OVG NRW, B.v. 25.10.2013 – 16 B 856/13 -.

Die lange Dauer zwischen den beiden Trunkenheitsfahrten vom 17. November 2003 bis 15. Juni 2014 von über 10 1/2 Jahren führt nicht zur Rechtswidrigkeit der Gutachtensaufforderung und der nachfolgenden Fahrerlaubnisentziehung, da die Trunkenheitsfahrt aus dem Jahr 2003 noch verwertbar ist. Denn wenn ein Verkehrsverstoß – wie hier – zu einer wiederholt registerpflichtigen Handlung führt, regelt sich dessen Fahreignungsrelevanz nach den für dieses Register geltende Tilgungs- und Verwertungsbestimmungen. Ist der anlassbezogene Sachverhalt danach verwertbar, ist für eine zusätzlich einzelfallbezogene Prüfung kein Raum. Zwischen zwei Trunkenheitsfahrten können mehrere Jahre liegen, solange wie hier keine Tilgungsreife eingetreten ist (vgl. OVG NRW, B.v. 27.11.2013 – 16 B 1031/13 – NZV 2014, 543; B.v. 25.10.2013 – 16 B 856/13 – […]; BayVGH, B.v. 27.9.2013 – 11 CS 13.1399 – […]; B.v. 22.8.2011 – 11 ZB 10.2620 – […]; B.v. 6.9.2007 – 11 CS 07 480 und 11 CE 07.481 – […]; B.v. 22.3.2007 – 11 CS 06.1634 – […]; vgl. auch BVerwG, B.v. 21.5.2012 – 3 B 65/11 – Buchholz 442.10, § 65 StVG Nr. 2). In der Rechtsprechung wurden sogar noch deutlich längere Zeiträume als 10 Jahre zwischen zwei relevanten Alkoholfahrten akzeptiert, ohne dass sie einer Gutachtensaufforderung entgegenstanden, so etwa 12 Jahre (BayVGH, B.v. 31.10.2014 – 11 CS 14.1627 -) oder 13 Jahre (VG Bayreuth, U.v. 13.12.2011 – B 1 K 10.772 -).

Auch eine Zäsurwirkung einer positiven medizinisch-psychologischen Begutachtung sowie der Umstand der Neuerteilung der Fahrerlaubnis führen zu keiner anderen Beurteilung, zumal neue Umstände hinzugetreten sind (vgl. BayVGH, B.v. 12.3.2014 – 11 CS 13.2562 – ; B.v. 22.6.2012 – 11 ZB 12.837 – ; SächsOVG, B.v. 24.7.2008 – 3 B 18/08 – VRR 2008, 403).

Die Frage, wie lange einem Inhaber einer Fahrerlaubnis ein in der Vergangenheit liegendes Fehlverhalten entgegen gehalten werden darf, beantwortet sich vielmehr ausschließlich nach Maßgabe der gesetzlichen Tilgungs- und Verwertungsbestimmungen, vorliegend nach § 29 StVG a.F. ….“

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.