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Konfrontation bei der Konfrontation, oder: Widerspruch

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Der BGH, Beschl. v. 26.04.2017 –  1 StR 32/17 – enthält m.E. für die Praxis des Strafverteidigers eine doch recht wichtige Aussage zur sog. Widerspruchslösung, die man als Verteidiger „auf dem Schirm haben“ sollte. Ergangen ist die Entscheidung in einem Verfahren mit dem Vorwruf des schweren Raubes. Deswegen hatte das LG die beiden Angeklagten auch verurteilt. Dagegen hat der Angeklagte S mit seiner Revision geltend gemacht, dass Art. 6 Abs. 1, 3 lit. d) EMRK verletzt sei. Zur Begründung hat er vorgetragen: Das LG habe seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten u.a. auch darauf gestützt, dass S seine Tatbeteiligung gegenüber einem Zeugen zugegeben habe. Der Angeklagte habe keine Möglichkeit gehabt, diesen Zeugen konfrontativ zu befragen oder durch seinen Verteidiger an der Vernehmung überhaupt teilzunehmen, und zwar weder im Ermittlungsverfahren noch in der Hauptverhandlung. Die Angaben des Zeugen seien nur mittelbar durch Vernehmung der Vernehmungsperson, des vernehmenden Polizeibeamten, eingeführt worden. Das sei ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens „in der Ausprägung des Konfrontationsrechts.

Die Revision hatte keinen Erfolg. In dem Beschluss hat der BGH (erneut) die Frage offen gelassen, ob eine Verletzung des völkerrechtlich gewährleisteten Konfrontationsrechts im innerstaatlichen Recht lediglich auf der Ebene der Beweiswürdigung zu besonders strengen Beweis- und Begründungsanforderungen führe oder die Unverwertbarkeit auf einen nicht konfrontativ befragten Zeugen zurückgehender Informationen bewirke. Denn gehe man davon aus, dass die Verletzung von Art. 6 Abs. 3 lit. d) EMRK grundsätzlich zur prozessualen Unverwertbarkeit derjenigen Informationen führe, die ursprünglich von einer Person stammten, die durch den Angeklagten oder seinen Verteidiger nicht hatte konfrontativ befragt werden können, könne die Rüge ggf. nur dann zulässig erhoben werden, wenn die Unverwertbarkeit in der Tatsacheninstanz geltend gemacht und dort rechtzeitig der Verwertung widersprochen worden sei.

In dem Zusammenhang heißt es dann:

„Führte die Verletzung von Art. 6 Abs. 3 Buchst. d) EMRK grundsätzlich zur prozessualen Unverwertbarkeit derjenigen Informationen, die ursprünglich von einer Person stammen, die durch den Angeklagten oder seine Verteidigung nicht hat konfrontativ befragt werden können, kann die Rüge möglicherweise nur dann zulässig erhoben werden, wenn die Unverwertbarkeit in der Tatsacheninstanz geltend gemacht und dort rechtzeitig (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992 – 5 StR 190/91, BGHSt 38, 214, 225 f.) der Verwertung widersprochen worden ist. Für die Notwendigkeit eines solchen Widerspruchs könnte auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den meist sog. unselbständigen Beweisverwertungsverboten sprechen, dass das Konfrontationsrecht individualschützenden Charakter zugunsten des Angeklagten hat (vgl. Weigend, Festschrift für Wolter, 2013, S. 1145, 1150 f.; Esser JR 2005, 247, 249 „Kernelement effektiver Verteidigung“ jeweils mwN) und er über die Verwertbarkeit der unter Verstoß gegen dieses Recht gewonnenen Informationen disponieren kann (siehe Esser aaO S. 251 mwN sowie Mahler, Das Recht des Beschuldigten auf konfrontative Befragung der Belastungszeugen, 2011, S. 55 f. jeweils bzgl. des Verzichts auf das Recht). Dies kann jedoch offenblei-ben. Denn im Ergebnis hat die Nichtgewährung des Rechts auf konfrontative Befragung eines Belastungszeugen gemäß Art. 6 Abs. 3 Buchst. d) EMRK vor-liegend nicht dazu geführt, dass sich das Verfahren insgesamt als nicht mehr fair erweist (vgl. zum Maßstab EGMR, Urteil vom 15. Dezember 2015 – 9154/10 „Schatschaswilli ./. Deutschland“ Rn. 100 mwN).“

Soweit der BGH jedoch in diesem obiter dictum die Notwendigkeit eines rechtzeitigen Widerspruchs gegen die jeweilige Aussage erörtert, macht er sich inzidenter für die Unverwertbarkeit einer unter Verletzung des Konfrontationsrechts eingeführten Aussage stark. Für den Verteidiger bedeutet diese Erörterung, dass er bei Angaben von Zeugen, die mittelbar über einen Dritten, meist den Vernehmungsbeamten, eingeführt werden sollen, in jedem Falle der Verwertung der Angaben in der Hauptverhandlung widersprechen sollte (vgl. zur „Widerspruchslösung“ grundlegend BGHSt 38, 214 und einige dazu bei Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 8. Aufl., 2016, Rn, 3433). Dies schon deshalb, um dann, wenn der BGH demnächst ggf. in einer Entscheidung tragend auf die Erhebung des Widerspruchs abstellen sollte, nichts versäumt zu haben.

Die Zulässigkeit der Vernehmung der Verhörsperson

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Ganz gut zum Beschluss des Großen Senats für Strafsachen im BGH, Beschl. v. 15.07.2016 – GSSt 1/16 passt der BGH, Beschl. v. 15.09.2016 – 4 StR 330/16, der auch eine Frage in Zusammenhang mit der Vernehmung der Verhörsperson zum Gegenstand hatte. Der Angeklagte hatte in einem Verfahren wegen sexuellen Missbrauchs mit der Verfahrensrüge eine Verletzung des § 252 StPO dadurch geltend gemacht, dass das LG trotz Ungewissheit über die Ausübung des Zeugnisver-weigerungsrechts die polizeilichen Vernehmungen der Tochter des Angeklagten durch Vernehmung der Verhörsperson und die richterliche Vernehmung – im Einverständnis des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft, des Verteidigers und der Vertreterin der Nebenklägerin – durch deren Verlesung eingeführt habe. Der BGH sagt: Unbegründet:

„Der Revision ist zuzugeben, dass wegen des Verwertungsverbotes des § 252 StPO eine Vernehmung von nichtrichterlichen Verhörspersonen oder eine Verlesung des richterlichen Vernehmungsprotokolls nach § 251 Abs. 2 Nr. 3 StPO erst dann zulässig ist, wenn Gewissheit darüber besteht, dass der Zeugnisverweigerungsberechtigte zur Aussage bereit ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Januar 2000 – 1 StR 589/99, NStZ-RR 2000, 210 f.;  Urteil vom 11. April 1973 – 2 StR 42/73, BGHSt 25, 176, 177). Letzteres ist indessen nach den Maßstäben des Freibeweises zu prüfen, nach denen eine weitere Erforschung der prozessual bedeutsamen Tatsachen jedenfalls dann nicht geboten ist, wenn aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalles ein sicherer Schluss darauf möglich ist, dass der Zeuge von seinem Recht zur Zeugnisverweigerung keinen Gebrauch machen will (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1995 – 1 StR 606/95, NStZ 1996, 295; Sander/Cirener in: Löwe/ Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 252 Rn. 16 mwN). So liegt der Fall hier, denn eine Ungewissheit über die Aussagebereitschaft der mittlerweile volljährigen Nebenklägerin bestand nicht, wie sich aus dem von der Revision selbst vorge-legten Schriftsatz der Nebenklägervertreterin vom 9. März 2016, der einen Antrag auf Ausschließung des Angeklagten während der Vernehmung der Neben-klägerin zum Gegenstand hatte, ohne Weiteres entnehmen ließ. Jedenfalls auf Grund dieses unmittelbar vor dem Beginn der Hauptverhandlung am 14. März 2016 eingereichten Antrages durfte das Landgericht bei Durchführung der Be-weisaufnahme ohne weitere freibeweisliche Erkundigungen von fortbestehender Aussagebereitschaft der Nebenklägerin ausgehen.“

Wer sich (zunächst nur) orientiert, muss (noch) nicht belehren…

Einen m.E. neuen Begriff in die Diskussion um die Belehrungspflicht der Ermittlungsbehörden (§§ 163a, 136 StPO) und die Frage der späteren Verwertbarkeit von Angaben eines zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen, der sich dann auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft (§ 252 StPO), bringt der immer für eine Überraschung gute 3. Strafsenat des OLG Hamm im OLG Hamm, Beschl. v. 24.06.2014 – 3 RVs 44/14: Nämlich den Begriff des “Orientierungsgesprächs”, und zwar bei folgendem Sachverhalt:

In Zusammenhang mit “häuslicher Gewalt” erfolgt u.a. am 30.01.2013 ein Notruf der späteren Zeugin, der Ehefrau des Angeklagten. Es kommt zu einem Polizeieinsatz, in dessen Verlauf – ich versuche es mal “neutral” auszudrücken – die Zeugin gegenüber den Polizeibeamten Angaben macht, die dann später im Verfahren verwertet werden. Das OLG hält das für zulässig – wobei ich jetzt mal alle Frage der Zulässigkeit der Revision/Verfahrensrüge und des Beruhens außen vor lasse. Das OLG führt zur dann u.a. Verwertbarkeit aus:

“Diese Sachverhaltsdarstellung gibt das schrittweise Vorgehen der Polizei wieder, nämlich von der Darlegung der allgemeinen Ausgangslage bei Aufnahme des Notrufes einschließlich des Entsendens der Funkstreifenbesatzung, der Bezeichnung der Örtichkeit, der Schilderung der Eintreffsituation, der Erteilung der rechtlichen Belehrung und sodann die Aufnahme der Angaben der Geschädigten zum Vorfall. Hiernach spricht vieles dafür, dass die entsandten Polizeibeamten bei Anordnung ihres Einsatzes nur grob von einem Verdachtsfall häuslicher Gewalt an der Einsatzörtlichkeit unterrichtet waren. Es liegt deshalb nahe, dass sie in der Eintreffsituation vor Ort dementsprechend Kontakt mit der Geschädigten aufnahmen, wobei sie – zur Orientierung – ein Eingangsgespräch mit der Person der Geschädigten über ihren Zustand führten. Danach erfolgte die rechtliche Belehrung der Zeugin und erst dann die Erhebung ihrer Angaben zum Vorfall.

Bei diesen niedergelegten Umständen des schrittweisen Ablaufs des polizeilichen Vorgehens liegt nahe, dass gerade keine Vernehmung der Geschädigten beim Eintreffen der Polizei stattgefunden hat, sondern lediglich ein bloßes Orientierungsgespräch. Erst nach der erfolgten rechtlichen Belehrung der Zeugin sind Angaben zum Vorfall aufgenommen worden, die Gegenstand einer Vernehmung waren.”

Geht m.E. zu weit, wenn ich – wie das OLG selbst ausführt – einen zumindest – nicht näher dargelegten , aber immerhin einen Verdachtsfall häuslicher Gewalt” habe:

“Offen bleibt nach dem Revisionsvorbringen insbesondere, ob die einschreitenden Beamten Kenntnis vom gesamten Inhalt des Notrufes hatten oder ob dies nicht der Fall war, weil ihnen lediglich ein nicht näher dargelegter Verdachtsfall häuslicher Gewalt als Einsatzgrund mitgeteilt worden war.”

Muss ich dann nicht sofort belehren oder ist ein “Orientierungsgespräch” möglich/zulässig?

Klassischer Fehler VI: „Tretmine“ – Entlassung des Zeugen ohne den Angeklagten – oder: zweimal geschlampt

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Im Verfahren der Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung nach § 247 StPO schlummern Tretminen, die in der Revision dann explodieren. Und: Es sind m.E. bekannte Tretminen, die man in der Hauptverhandlung an sich ohne große Probleme aus dem Weg räumen können müsste. Warum das nicht passiert, leuchtet mir nicht ein. Denn immer wieder muss der BGH zu dem Klassiker „Entlassung des Zeugen ohne den aus der Hauptverhandlung Angeklagten“ Stellung nehmen. So dann jetzt auch im BGH, Beschl. v. 11.03.2014 – 1 StR 711/13 (vgl. dazu u.a. auch Klassischer Fehler II – klassischer geht es nicht – dem BGH fehlen die Worte? zum BGH, Beschl. v. 05.12.2013 – 2 StR 387/13). 

Da war in einem Verfahren wegen des Vorwurfs der Vergewaltigung die Nebenklägerin zweimal als Zeugin vernommen worden. Während der Vernehmungen wurde der Angeklagte jeweils gemäß § 247 StPO aus dem Sitzungssaal entfernt. Auch die Verhandlung über die Entlassung der Nebenklägerin als Zeugin erfolgte jeweils in Abwesenheit des Angeklagten. Nach der ersten Vernehmung der Nebenklägerin wurde sie im allseitigen Einverständnis entlassen. Erst dann wurde der Angeklagte wieder in den Sitzungssaal gelassen und vom Vorsitzenden über den Inhalt der Zeugenvernehmung der Nebenklägerin informiert. Nach der Vernehmung der Mutter der Nebenklägerin wurde die Nebenklägerin erneut vernommen. Auch bei dieser zweiten Vernehmung und der anschließenden Verhandlung über die Entlassung der Zeugin war der Angeklagte nach § 247 StPO ausgeschlossen.

Die Rüge des absoluten Revisionsgrundes gem. § 338 Nr. 5 StPO i.V.m. § 247 StPO wegen Abwesenheit des Angeklagten bei der Verhandlung über die Entlassung der Nebenklägerin hat durchgegriffen. Und wir lesen dazu dann beim BGH – schon wieder:

aa) Die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen ist grundsätzlich ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung. Die währenddessen fortdauernde Abwesenheit des nach § 247 Satz 1 oder Satz 2 StPO entfernten Angeklagten ist deshalb regelmäßig geeignet, den absoluten Revisionsgrund zu begründen (BGH, GrS, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87, 92). Ob ein Verfahrensteil als wesentlich einzuordnen ist, bestimmt sich nach dem Zweck der jeweils betroffenen Vorschriften sowie danach, in welchem Umfang ihre sachliche Bedeutung betroffen sein kann. Nach dem Zweck des § 247 StPO ist aber die Entlassungsverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten grundsätzlich als wesentlich anzusehen. Die das Anwesenheitsrecht und die  Anwesenheitspflicht des Angeklagten betreffenden Vorschriften bezwecken auch, dem Angeklagten eine allseitige und uneingeschränkte Verteidigung zu ermöglichen, insbesondere durch Vornahme von Verfahrenshandlungen aufgrund des von ihm selbst wahrgenommenen Verlaufs der Hauptverhandlung. Das wird dem Angeklagten durch seinen Ausschluss von der Verhandlung über die Entlassung des Zeugen erschwert, weil er in unmittelbarem Anschluss an die Zeugenvernehmung keine Fragen oder Anträge stellen kann, die den Ausgang des Verfahrens beeinflussen können (BGHSt, aaO). Einer besonderen Darlegung, dass es sich bei der Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen um einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung handelt, bedarf es da-her nicht.

bb) Ein Fall, in dem die Verhandlung über die Entlassung einer Zeugin ausnahmsweise nicht als wesentlicher Teil der Hauptverhandlung angesehen werden könnte, liegt hier auch nicht darin, dass es sich bereits um die zweite Vernehmung der Zeugin handelte.

Auch einer ergänzenden Vernehmung einer Opferzeugin kommt grundsätzlich erhebliche Bedeutung für das Verfahren zu, sodass der Angeklagte auch nach einer solchen stets die Möglichkeit haben muss, ergänzende Fragen oder Anträge zu stellen, die das Verfahren beeinflussen können (BGH, GrS, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87, 92). Beim Vorwurf von Sexualstraftaten liegt es sogar nahe, dass Umstände zum Tatgeschehen selbst dann erörtert werden, wenn es nur deshalb zu einer erneuten Vernehmung der Opferzeugin kommt, weil eine für sich genommen „neutrale“ Frage zum Randgeschehen noch geklärt werden muss. Auch in einem solchen Fall ist kein Verfahrensbeteiligter rechtlich gehindert, bisher noch nicht gestellte, aber zur Sache gehörende – also den gesamten Anklagevorwurf betreffende – Fragen zu stellen (vgl. zu § 171b GVG: BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2006 – 1 StR 268/06 Rn. 9, in BGHSt 51, 180 nicht abgedruckt). Bei der Vernehmung der Opferzeugin als zentraler Belastungszeugin bedarf es daher auch im Falle einer wiederholten Vernehmung für die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge gemäß § 338 Nr. 5 StPO i.V.m. § 247 StPO grundsätzlich nicht der Darlegung des wesentlichen Inhalts der Aussage der Zeugin.

Hier kam der Möglichkeit, an die Opferzeugin nach deren zweiter Ver-nehmung ergänzende Fragen stellen zu können, sogar gesteigerte Bedeutung zu. ….“

Ich könnte ja noch verstehen, dass man bei der zweiten Vernehmung „schlampt“, weil man davon ausgeht – „nicht mehr wesentlicher Teil“ -, obwohl auch schon das fraglich ist. Bei der ersten Vernehmung versteht man aber gar nicht, warum der Fehler gemacht wird.

Belehrungspflicht bei der Vernehmung – wie weit geht sie?

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In der Rechtsprechung des BGH finden sich immer wieder Entscheidungen, die sich mit der Belehrungspflicht der Polizeibeamten bei einer (ersten) Vernehmung des Beschuldigten befassen. So z.B. der BGH, Beschl. v. 10.01.2013 – 1 StR 560/12.

Nach dem Sachverhalt war die Angeklagte nach ihrer Festnahme durch einen Polizeibeamten gemäß § 163a Abs. 4, § 136 Abs. 1 StPO belehrt worden. Sie hatte darum gebeten, mit einer von ihr namentlich genannten Verteidigerin sprechen zu können; dieselbe Verteidigerin benannte nach Belehrung auch der mitbeschuldigte Ehemann der Angeklagten. Nachdem vergeblich versucht worden war, die Verteidigerin telefonisch zu erreichen, hatten die Angeklagte und ihr Ehemann unabhängig von-einander von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht. Nachdem die Verteidigerin sich auch bis zum Mittag desselben Tages nicht zurückgemeldet hatte, unternahm der Polizeibeamte J. einen weiteren Vernehmungsversuch, bei dem er die Angeklagte erneut gemäß § 163a StPO belehrte. Die Angeklagte ließ sich nunmehr zur Sache ein. In der Hauptverhandlung sagte der Zeuge J. zum Inhalt der Einlassung aus.

Die Revision der Angeklagten hat ein Verwertungsverbot geltend gemacht, weil der Zeuge die Angeklagte in der (zweiten) Belehrung weder ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass die Verteidigerin noch nicht erreicht worden sei, noch dass sie nicht dieselbe Verteidigerin wie ihr Ehemann wählen könne; der Zeuge habe es deshalb versäumt, der Angeklagten die Gelegenheit zur Wahl eines anderen Verteidigers zu geben.

Der 1. Strafsenat hat ein Verwertungsverbot verneint:

„Das Vorbringen lässt nicht erkennen, dass die Angeklagte durch den unterbliebenen Hinweis auf den bis dahin fehlgeschlagenen Kontaktversuch zu der Verteidigerin in ihrem Recht auf Verteidigerkonsultation beeinträchtigt worden ist. Die Angeklagte war über dieses Recht am Beginn beider Vernehmungen belehrt worden; ihren zunächst geäußerten Wunsch auf Verteidigerkonsultation vor der Vernehmung hatten die Beamten respektiert (vgl. demgegenüber BGH, Urteil vom 29. Oktober 1992 – 4 StR 126/92, BGHSt 38, 372, 374). Anhaltspunkte dafür, dass die Angeklagte nach der zu Beginn der zweiten Vernehmung erfolgten erneuten Belehrung keine frei verantwortliche Entscheidung über die Ausübung ihres Schweigerechts hätte treffen können (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21. Mai 1996 – 1 StR 154/96, BGHSt 42, 170), sind nicht ersichtlich. Unbeschadet der Frage, ob nach den Umständen des Einzelfalls eine darüber hinausgehende Hilfestellung bei der Verteidigersuche überhaupt noch erforder-lich gewesen wäre (zu einem solchen Fall vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1996 – 5 StR 756/94, BGHSt 42, 15, 19; vgl. auch BGH, Beschluss vom 5. Februar 2002 – 5 StR 588/01, BGHSt 47, 233, 234), hatten sich die Beamten jedenfalls aktiv und ernstlich um die Kontaktaufnahme zu der von der Angeklagten gewählten Verteidigerin bemüht.

Auch ein besonderer Hinweis an die Angeklagte, dass sie und ihr Ehemann um Kontaktaufnahme mit derselben Verteidigerin gebeten hatten, war nicht erforderlich. Eine Mehrfachverteidigung lag bereits objektiv nicht vor, weil die Verteidigerin im Zeitpunkt der zweiten polizeilichen Vernehmung der Angeklagten noch kein konkurrierendes Mandat übernommen hatte. Das Verbot ist zudem – worauf bereits der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat – an ein förmliches gerichtliches Zurückweisungsverfahren (§ 146a Abs. 1 StPO) geknüpft. Die Annahme eines Verwertungsverbotes lag dabei schon wegen der weiteren Wirksamkeit der bis zur Zurückweisung vorgenommenen Handlungen des Verteidigers (§ 146a Abs. 2 StPO) fern.“

Also: So weit, wie hier von der Revision reklamiert geht die Belehrungspflicht nach der Rechtsprechung des BGH nicht.