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Zu lauter Sex im Whirlpool auf dem Balkon, oder: Dann fliegt der Polizeianwärter

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Über den OVG Bremen, Beschl. v. 13.07.2018 – 2 B 174/18 – ist ja schon an mehreren Stellen berichtet worden. Ich komme auf ihn dann heute im “Kessel Buntes” noch einmal zurück, nachdem nun der Volltext vorliegt.

Es geht um einen Polizeianwärter, der aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf wegen charakterlicher Ungeeignetheit entlassen werden soll. Grundlage sind folgendes Geschehnisse:

Im Zeitraum vom 16.10.2017 bis zum 11.02.2018 ist es zu insgesamt sechs Polizeieinsätzen bei dem Antragsteller gekommen, weil Nachbarn von dem Antragsteller ausgehende Ruhestörungen gemeldet hatten. Bei dem ersten Einsatz am 16.10.2017 beschwerten sich zwei Nachbarn darüber, dass es seit zwei Tagen mehrmals zu lautstarken sexuellen Handlungen in einem Whirlpool, den der Antragsteller auf seinen Balkon aufgestellt hatte, gekommen sei; letztmalig zur Mittagszeit. Laut polizeilichem Einsatzbericht ist der Balkon von dem daran vorbeiführenden Fußweg einsehbar. Der über dem Antragsteller wohnende Nachbar erstattete am 23.10.2017 wegen der Erregung öffentlichen Ärgernisses Anzeige, weil der Antragsteller nach seiner Aussage am 14.10.2017 (ebenfalls zur Mittagszeit) deutlich wahrnehmbaren Geschlechtsverkehr im Whirlpool hatte. Am 18.10.2017 kam es zu einem weiteren Einsatz bei dem Antragsteller, weil Nachbarn wiederum angezeigt hatten, dass dieser lauten Geschlechtsverkehr im Whirlpool habe. Am 29.11.2017 sowie zweimal am 30.11.2017 wurden von dem Antragsteller ausgehende Ruhestörungen, wie bspw. lautes Rumschreien in der Wohnung, polizeilich gemeldet. Am 11.02.2018 zeigten Nachbarn eine Sachbeschädigung an, die sie dem Antragsteller zurechneten. Dies führte jeweils zu einem Polizeieinsatz. Am 05.12.2017 wurde zudem angezeigt, dass der Antragsteller am Vorabend zusammen mit seiner Freundin und einem Freund mit einer Softairwaffe auf seiner Terrasse herumgeschossen habe.

Das reicht dem OVG für eine Entlassung wegen charakterlicher Ungeeignetheit:

Die Antragsgegnerin durfte aus diesen Vorkommnissen und dem Verhalten des Antragstellers im Zusammenhang mit den Polizeieinsätzen auf seine charakterliche Ungeeignetheit schließen. Nachdem die Polizeibeamten ihm beim Einsatz am 16.10.2017 den Inhalt der Beschwerde der Nachbarn mitgeteilt hatten und er gebeten worden war, sexuelle Handlungen auf dem Balkon zu unterlassen, entgegnete der Antragsteller mit der Frage, ob auch die Polizeibeamten sexuelle Handlungen festgestellt hätten sowie der Bemerkung, er könne auf seinem Balkon tun und lassen, was er wolle. Dieses Verhalten des Antragstellers konnte als uneinsichtig eingeschätzt werden. Obwohl der Vorfall am 16.10.2017 zum Gegenstand eines Mitarbeitergesprächs (20.10.2017) mit dem Antragsteller gemacht worden war, in dem dieser auf seine außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht hingewiesen wurde, und es am 29.11.2017 und 30.11.2017 zu insgesamt drei Polizeieinsätzen beim Antragsteller gekommen war, hat dieser am 04.12.2017 (Anzeige vom 05.12.2017) eine echt wirkende Softairwaffe auf seiner Terrasse benutzt und damit auf einen Windfang oder eine davor stehende Zielscheibe geschossen. Dies hat der Antragsteller eingeräumt. Auch wenn es sich um die Benutzung einer zugelassenen und handelsüblichen Softairwaffe handelte, musste dem Antragsteller in seiner besonderen Situation bewusst sein, dass die Nutzung der Softairwaffe einen weiteren negativen Eindruck hinterlassen konnte und geeignet war, aufgrund von Fehleinschätzungen seines Umfeldes einen Polizeieinsatz auszulösen. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin berücksichtigt hat, dass bei dem Polizeieinsatz am 11.02.2018 auf dem Balkon des über dem Antragsteller wohnenden Nachbarn mehrere Plastikkugeln gefunden wurden, die identisch waren mit Munitionskugeln, die in größerer Anzahl auf dem Fußboden in der Wohnung des Antragstellers lagen, und zudem die Softairwaffe griffbereit in der Wohnung des Antragstellers lag. Der Antragsteller hatte somit trotz des schwelenden Nachbarschaftskonflikts und des Mitarbeitergespräches am 20.10.2017, in dem ihm die Probleme der Benutzung der Softairwaffe deutlich vor Augen geführt worden waren, nicht alles unternommen, um jeglichen Verdacht einer weiteren Benutzung der Softairwaffe auszuschließen. Vielmehr legen die polizeilichen Ermittlungen eine weitere Benutzung der Waffe nahe. Des Weiteren hatte sich der Antragsteller beim Einsatz am 11.02.2018 nach Einschätzung der handelnden Polizeibeamten in einem derartigen psychischen Zustand befunden, der ihnen Anlass gab, den Antragsteller beim sozialpsychiatrischen Dienst vorzustellen. In dem Polizeibericht wird geschildert, dass der Antragsteller während des gesamten Einsatzes einen emotional instabilen Eindruck gemacht habe und immer wieder ins Weinen verfallen sei.”

Haftentlassung – keine automatische Entlassung des “Pflichti”

© pedrolieb -Fotolia.com

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Etwas vorschnell hatte nach Auffassung des LG Magdeburg im LG Magdeburg, Beschl. v. 13.06.2016 – 25 Qs 34/16 – den nach § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO bestellten Pflichtverteidiger entpflichtet. Das AG hatte ihn beigeordnet, weil sich der Angeschuldigte länger als drei Monate in Haft befand bzw. voraussichtlich bis zur Hauptverhandlung befinden werde.  Dem AG wurde dann mitgetielt, dass der Angeschuldigte aus der Haft entlassen worden sei; es hob die Beiordnung des Pflichtverteidigers auf. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 140 Abs. 2 StPO nicht vorlägen und weder die Schwere der Tat noch die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Beiordnung eines Verteidigers geboten erscheinen ließen. Ferner seien auch die Voraussetzungen des § 140 Abs. 1 StPO nicht gegeben, da der Angeschuldigte aus der Haft entlassen worden sei. Dagegen die Beschwerde, die Erfolg hatte:

“Gemäß § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO ist die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig, wenn der Beschuldigte (Angeschuldigte) sich mindestens drei Monate aufgrund richterlicher Anordnung oder mit richterlicher Genehmigung in einer Anstalt befunden hat und nicht mindestens zwei Wochen vor Beginn der Hauptverhandlung entlassen wird. Daraus folgt, dass die Bestellung nicht per Gesetz automatisch in Wegfall gerät, wenn der Beschuldigte (Angeschuldigte) mindestens zwei Wochen vor der Hauptverhandlung aus der Verwahrung entlassen wird und die Verteidigung nicht aus einem anderen Grund notwendig Ist. Das Gericht muss dabei stets prüfen, ob die Beiordnung des Verteidigers aufrechtzuerhalten ist, weil die auf der Freiheitsentziehung beruhende Behinderung trotz der Freilassung nachwirkt, was in der Regel der Fall sein wird (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 140 Rn. 36). Ferner muss die Aufhebung der Bestellung durch eine mit Gründen zu versehene Entscheidung getroffen werden (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O.). Zwar hat das Amtsgericht den angefochtenen Beschluss vom 3. Mai 2016 mit Gründen versehen, jedoch erschöpfen sich diese in formelhaften Ausführungen. Die Entscheidung lässt nicht erkennen, dass sich das Amtsgericht seines Ermessensspielraumes bewusst gewesen ist und setzt sich nicht mit der Frage auseinander, ob die auf der vorangegangenen Freiheitsentziehung beruhende Behinderung trotz der Freilassung des Angeschuldigten nachwirkt. Vielmehr lässt die Entscheidung erkennen, dass das Amtsgericht von einem bloßen Automatismus hinsichtlich der Aufhebung der Beiordnung ausgegangen ist, wenn der Angeschuldigte sich innerhalb des von § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO gesetzten Zeitraumes nicht mehr in Haft befindet. Daher wird das Amtsgericht Magdeburg erneut über die Aufhebung der zuvor erfolgten Beiordnung von Rechtsanwalt Funck als notwendigen Verteidiger zu entscheiden haben.”

Der vom LG festgestellte Fehler ist häufig….es gibt eben an der Stelle keinen Automatismus….

Klassischer Fehler VI: “Tretmine” – Entlassung des Zeugen ohne den Angeklagten – oder: zweimal geschlampt

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Im Verfahren der Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung nach § 247 StPO schlummern Tretminen, die in der Revision dann explodieren. Und: Es sind m.E. bekannte Tretminen, die man in der Hauptverhandlung an sich ohne große Probleme aus dem Weg räumen können müsste. Warum das nicht passiert, leuchtet mir nicht ein. Denn immer wieder muss der BGH zu dem Klassiker “Entlassung des Zeugen ohne den aus der Hauptverhandlung Angeklagten” Stellung nehmen. So dann jetzt auch im BGH, Beschl. v. 11.03.2014 – 1 StR 711/13 (vgl. dazu u.a. auch Klassischer Fehler II – klassischer geht es nicht – dem BGH fehlen die Worte? zum BGH, Beschl. v. 05.12.2013 – 2 StR 387/13). 

Da war in einem Verfahren wegen des Vorwurfs der Vergewaltigung die Nebenklägerin zweimal als Zeugin vernommen worden. Während der Vernehmungen wurde der Angeklagte jeweils gemäß § 247 StPO aus dem Sitzungssaal entfernt. Auch die Verhandlung über die Entlassung der Nebenklägerin als Zeugin erfolgte jeweils in Abwesenheit des Angeklagten. Nach der ersten Vernehmung der Nebenklägerin wurde sie im allseitigen Einverständnis entlassen. Erst dann wurde der Angeklagte wieder in den Sitzungssaal gelassen und vom Vorsitzenden über den Inhalt der Zeugenvernehmung der Nebenklägerin informiert. Nach der Vernehmung der Mutter der Nebenklägerin wurde die Nebenklägerin erneut vernommen. Auch bei dieser zweiten Vernehmung und der anschließenden Verhandlung über die Entlassung der Zeugin war der Angeklagte nach § 247 StPO ausgeschlossen.

Die Rüge des absoluten Revisionsgrundes gem. § 338 Nr. 5 StPO i.V.m. § 247 StPO wegen Abwesenheit des Angeklagten bei der Verhandlung über die Entlassung der Nebenklägerin hat durchgegriffen. Und wir lesen dazu dann beim BGH – schon wieder:

aa) Die Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen ist grundsätzlich ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung. Die währenddessen fortdauernde Abwesenheit des nach § 247 Satz 1 oder Satz 2 StPO entfernten Angeklagten ist deshalb regelmäßig geeignet, den absoluten Revisionsgrund zu begründen (BGH, GrS, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87, 92). Ob ein Verfahrensteil als wesentlich einzuordnen ist, bestimmt sich nach dem Zweck der jeweils betroffenen Vorschriften sowie danach, in welchem Umfang ihre sachliche Bedeutung betroffen sein kann. Nach dem Zweck des § 247 StPO ist aber die Entlassungsverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten grundsätzlich als wesentlich anzusehen. Die das Anwesenheitsrecht und die  Anwesenheitspflicht des Angeklagten betreffenden Vorschriften bezwecken auch, dem Angeklagten eine allseitige und uneingeschränkte Verteidigung zu ermöglichen, insbesondere durch Vornahme von Verfahrenshandlungen aufgrund des von ihm selbst wahrgenommenen Verlaufs der Hauptverhandlung. Das wird dem Angeklagten durch seinen Ausschluss von der Verhandlung über die Entlassung des Zeugen erschwert, weil er in unmittelbarem Anschluss an die Zeugenvernehmung keine Fragen oder Anträge stellen kann, die den Ausgang des Verfahrens beeinflussen können (BGHSt, aaO). Einer besonderen Darlegung, dass es sich bei der Verhandlung über die Entlassung eines Zeugen um einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung handelt, bedarf es da-her nicht.

bb) Ein Fall, in dem die Verhandlung über die Entlassung einer Zeugin ausnahmsweise nicht als wesentlicher Teil der Hauptverhandlung angesehen werden könnte, liegt hier auch nicht darin, dass es sich bereits um die zweite Vernehmung der Zeugin handelte.

Auch einer ergänzenden Vernehmung einer Opferzeugin kommt grundsätzlich erhebliche Bedeutung für das Verfahren zu, sodass der Angeklagte auch nach einer solchen stets die Möglichkeit haben muss, ergänzende Fragen oder Anträge zu stellen, die das Verfahren beeinflussen können (BGH, GrS, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87, 92). Beim Vorwurf von Sexualstraftaten liegt es sogar nahe, dass Umstände zum Tatgeschehen selbst dann erörtert werden, wenn es nur deshalb zu einer erneuten Vernehmung der Opferzeugin kommt, weil eine für sich genommen „neutrale“ Frage zum Randgeschehen noch geklärt werden muss. Auch in einem solchen Fall ist kein Verfahrensbeteiligter rechtlich gehindert, bisher noch nicht gestellte, aber zur Sache gehörende – also den gesamten Anklagevorwurf betreffende – Fragen zu stellen (vgl. zu § 171b GVG: BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2006 – 1 StR 268/06 Rn. 9, in BGHSt 51, 180 nicht abgedruckt). Bei der Vernehmung der Opferzeugin als zentraler Belastungszeugin bedarf es daher auch im Falle einer wiederholten Vernehmung für die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge gemäß § 338 Nr. 5 StPO i.V.m. § 247 StPO grundsätzlich nicht der Darlegung des wesentlichen Inhalts der Aussage der Zeugin.

Hier kam der Möglichkeit, an die Opferzeugin nach deren zweiter Ver-nehmung ergänzende Fragen stellen zu können, sogar gesteigerte Bedeutung zu. ….”

Ich könnte ja noch verstehen, dass man bei der zweiten Vernehmung “schlampt”, weil man davon ausgeht – “nicht mehr wesentlicher Teil” -, obwohl auch schon das fraglich ist. Bei der ersten Vernehmung versteht man aber gar nicht, warum der Fehler gemacht wird.

Nicht nur Verteidiger machen Fehler – Hier ein “Klassiker”Fehler eines LG: Die Abwesenheit des Angeklagten…..

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Nach dem gestrigen “Verteidigerfehler” (vgl. hier: Und wieder “Verteidigerfehler” Verfahrensrüge – was ist daran denn so schwer?) ist heute über den Fehler einer Strafkammer des LG Konstanz zu berichten. In meinen Augen ein “Klassiker”, da schon der Große Senat für Strafsachen mit der Frage befasst war (vgl. vgl. BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87, 92). Von daher – ich will es moderat formulieren, bin also nicht “fassungslos”: Sollte man wissen (und selbst die Formulierung wird mir wahrscheinlich den ein oder anderen böseren Kommentar einbringen).

Was ist passiert?  Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern verurteilt. Während der Vernehmung einer der Geschädigten wird der Angeklagte gem. § 247 Abs. 1 StPO aus der Hauptverhandlung entfernt. Er nimmt an ihr auch nicht wieder teil, als nach der Vernehmung der Zeugin über deren Entlassung verhandelt wird. Und das war es dann. Das ist ein Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO. Dazu der BGH, Beschl. v. 10.04.2013 – 1 StR 11/13 kurz und zackig, da eben “Klassiker”:

“1. Mit Recht rügt die Verteidigung die Verletzung des § 338 Nr. 5 StPO, weil der Angeklagte bei der Entscheidung über die Entlassung der Zeugin B. , der Geschädigten im Fall 1 der Urteilsgründe, nicht im Sitzungssaal anwesend war. Zwar hatte das Landgericht gemäß § 247 Satz 1 StPO angeordnet, dass sich der Angeklagte für die Dauer der Vernehmung aus dem Sitzungssaal zu entfernen hat. Die Entscheidung über die Entlassung der Zeugin war indes nicht mehr Teil der Vernehmung, sondern bildete einen eigenständigen wesentlichen Bestandteil der Hauptverhandlung (vgl. BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87, 92), während dessen der Angeklagte nicht im Sitzungssaal anwesend war. Besondere Umstände, etwa eine Bild-Ton-Übertragung in einen Nebenraum mit Gegensprechanlage, die dem Angeklagten während seiner Abwesenheit vom Sitzungssaal ermöglicht hätten, entweder seine Zustimmung zur Entlassung der Zeugin zu erklären oder sein Fragerecht weiter auszuüben (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Februar 2011 – 5 StR 387/10, NStZ 2011, 534), lagen hier nicht vor. Auch ist der Fehler, der vom Landgericht unbemerkt blieb, nicht im Laufe des weiteren Verfahrens geheilt worden (vgl. zur Möglichkeit einer Heilung BGH, Großer Senat für Strafsachen aaO S. 94).”

Und retten kann (selbst) der 1. Strafsenat des BGH über die Beruhensfrage nichts mehr:

“Zwar darf auch bei einem absoluten Revisionsgrund von einer Urteilsaufhebung abgesehen werden, wenn und soweit ausnahmsweise das Be-ruhen des Urteils denkgesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. hierzu Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 338 Rn. 2 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Das Landgericht hat die Zeuginnen B. und C. zwar zu unterschiedlichen Tatvorwürfen vernommen; diese Vorwürfe konnten jedoch nicht völlig isoliert voneinander beurteilt werden. Das zeigt sich hier bereits darin, dass das Landgericht bei der Würdigung der Glaubhaftigkeit der Angaben beider Zeuginnen ausdrücklich in den Blick genommen hat, dass deren Aussagen bemerkenswerte Ähnlichkeiten hinsichtlich des Verhaltens des Angeklagten aufwiesen, obwohl sich die Zeuginnen nicht absprechen konnten (UA S.10).”

Das Verfahren nach § 247 StPO ist für die Tatgerichte nicht ungefährlich. Da muss/sollte man sich aber schon auskennen.

 

Entlassung des Zeugen – nur in Anwesenheit des Angeklagten

§ 247 StPO, der die Entfernung des Angeklagten während der Vernehmung von Zeugen regelt, ist eine für die Gerichte “gefahrenträchtige” Vorschrift, bei der es häufig zu Fehlern kommt. Das zeigen die große Zahl von Revisionen, die auf einen Verstoß gegen § 247 StPO – in der Revision ist dann der § 338 Nr. 5 StPO zu rügen – gestützt werden und die auch Erfolg haben.

So gerade wieder durch den BGH- Urt. v. 01.12.2012 – 3 StR 318/11. Entschieden worden war über die Entlassung einer Zeugin in Abwesenheit des Angeklagten. Dazu der 3. Strafsenat:

Nach der durch den Großen Senat für Strafsachen (BGH, Beschluss vom 21. April 2010 – GSSt 1/09, BGHSt 55, 87) bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – 4 StR 353/06, NStZ 2007, 352, 353) gehört die Verhandlung über die Entlassung eines in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen nicht mehr zu seiner Vernehmung im Sinne des § 247 StPO, sondern bildet einen selbständigen Verfahrensabschnitt und regelmäßig einen “wesentlichen Teil” der Hauptverhandlung. Der Angeklagte, dessen Entfernung aus dem Sitzungssaal für die Dauer der Vernehmung der Zeugin K. angeordnet war, musste daher zur Verhandlung über die Entlassung der Zeugin wieder zugelassen werden. Dies ist hier ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht geschehen. Zwar wurde der Angeklagte zuvor in Abwesenheit der Zeugin über den wesentlichen Inhalt von deren Aussage unterrichtet. Dass er im Rahmen der Unterrichtung auf Fragen an die Zeugin verzichtet und sich mit ihrer Entlassung einverstanden erklärt hat, ist indes nicht ersichtlich. Der Angeklagte wurde nach dem unwidersprochenen Sachvortrag der Revision vielmehr weder gefragt, ob er noch Fragen an die Zeugin stellen wolle, noch hat er von sich aus erklärt, keine Fragen mehr stellen zu wollen (dazu BGH, Großer Senat, aaO.; Urteil vom 8. April 1998 – 3 StR 463/97 – und Beschluss vom 19. August 1998 – 3 StR 290/98, BGHR StPO § 247 Abwesenheit 18, 19; Beschluss vom 30. März 2000 – 4 StR 80/00, NStZ 2000, 440). Im Anschluss daran wurde der Angeklagte wieder aus dem Sitzungssaal entfernt. Der im Protokoll enthaltene Vermerk, die Entlassung der Zeugin sei “im allseitigen Einverständnis” geschehen, kann deshalb das Einverständnis des (abwesenden) Angeklagten nicht belegen. Das Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensmangel wird gemäß § 338 Nr. 5 StPO gesetzlich vermutet. Dass sich der Verfahrensverstoß vorliegend ausnahmsweise denkgesetzlich im Urteil nicht ausgewirkt haben könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 – 4 StR 131/06, NStZ 2006, 713), ist nicht zu erkennen.”