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OWi II: Keine wirksame Ersatzzustellung des BGB, oder: Keine Verjährungsunterbrechung

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Und als zweite Entscheidung dann ein BayObLG-Beschluss auf dem Bußgeldverfahren. Es geht um die Wirksamkeit einer Ersatzzustellung und damit verknüpft um die Frage der Verjährungsunterbrechung. Das AG hatte verurteilt, das BayObLG stellt im BayObLG, Beschl. v. 17.11.2020 – 201 ObOWi 1385/20 – ein:

„1. Folgender Verfahrensablauf liegt zugrunde:

Halter des bei dem Verkehrsverstoß festgestellten Fahrzeugs ist der Vater des Betroffenen, der in A gemeldet ist. Dessen Anhörung wurde am 02.09.2019 angeordnet. Nach Erholung eines Lichtbildes des Vaters des Betroffenen wurde am 01.10.2019 der Polizeiposten in A um Ermittlung des Fahrers zur Tatzeit gebeten. Von der Polizei in A wurde unter dem 08.10.2019 mitgeteilt, dass die durchgeführten Ermittlungen über die Meldedaten und Erholung eines Lichtbildes des Betroffenen ergaben, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit der Betroffene den Pkw geführt haben dürfte. Unter dem 15.10.2019 ordnete daraufhin ein Mitarbeiter des Bayerischen Polizeiverwaltungsamtes die Anhörung des Betroffenen an. Der Bußgeldbescheid wurde am 20.11.2019 erlassen und durch Niederlegung in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten am 22.11.2019 unter der Anschrift in A zugestellt. Der Betroffene war seit 01.08.2019 mit Hauptwohnsitz in F und in A mit einer Nebenwohnung gemeldet.

Die Verteidigerin hat mit am 06.12.2019 beim bayerischen Polizeiverwaltungsamt eingegangenem Schreiben gegen den Bußgeldbescheid vom 20.11.2019 „namens und in Vollmacht des Mandanten“ Einspruch eingelegt, ohne eine schriftliche Verteidigervollmacht vorzulegen. Die Akten wurden am 11.02.2020 dem Amtsgericht vorgelegt, wo dann am 08.04.2020 und am 17.04.2020 Termine zur Hauptverhandlung anberaumt worden sind. Eine von der Verteidigerin vorgelegte schriftliche Strafprozessvollmacht wurde vom Betroffenen am 20.04.2020 unterzeichnet. Nach Vortrag der Verteidigerin blieb der in A zugestellte Bußgeldbescheid ungeöffnet und ist dem Betroffenen zu keinem Zeitpunkt bekannt gegeben worden. Sie habe dem Betroffenen den Bußgeldbescheid auch nicht in Textform übermittelt.

2. Das Verfahren ist wegen eines Verfahrenshindernisses einzustellen (§ 260 Abs. 3 StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG), weil bereits vor Urteilsverkündung Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 Satz 1 OWiG) eingetreten war.

…….

c) Die Verjährungsfrist ist hingegen nicht nach § 26 Abs. 3 Halbsatz 2 StVG auf sechs Monate verlängert und auch nicht nach § 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG erneut unterbrochen worden durch den Erlass des Bußgeldbescheides am 20.11.2019; denn der Bußgeldbescheid ist nicht innerhalb von zwei Wochen ab Erlass wirksam zugestellt worden. Sowohl für die Verlängerung der Frist auf sechs Monate als auch für die Unterbrechung der Verjährung nach § 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG ist nicht nur ein wirksamer Bußgeldbescheid, sondern auch dessen wirksame Zustellung erforderlich (vgl. BGHSt 45, 261, 263; OLG Bamberg NJW 2006, 1078; OLG Celle ZfSch 2011, 647).

aa) Eine wirksame Zustellung an den Betroffenen ist unter der Anschrift in A nicht erfolgt. Nach § 51 Abs. 1 OWiG, Art. 3 Abs. 2 Satz 1 BayVwZVG gelten für die Zustellung eines Bußgeldbescheides durch die Post mittels Zustellungsurkunde die Vorschriften der §§ 177 – 182 ZPO entsprechend. Nach §§ 178 Abs. 1, 180 Satz 1 ZPO erfordert eine Ersatzzustellung durch Niederlegung in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten, dass der Betroffene dort tatsächlich wohnhaft ist. Für den Begriff der Wohnung im Sinne der Zustellungsvorschriften kommt es auf das tatsächliche Wohnen an, nämlich darauf, ob der Zustellungsempfänger hauptsächlich in den Räumen lebt und dort auch schläft bzw. dort seinen Lebensmittelpunkt hat und den er regelmäßig aufsucht, ohne dass der melderechtliche Status ausschlaggebend ist (vgl. BGH NJW-RR 1994, 564; BeckOK/Dörndorfer ZPO [Stand: 01.09.2020] § 178 Rn. 3). Dies war für die Wohnung in A zum Zeitpunkt der Zustellung nicht der Fall. Der Betroffene trägt nachvollziehbar und durch die eidesstattliche Versicherung seines Vaters bestätigt vor, dass er sich seit 01.08.2019 nicht mehr in A aufgehalten hat. Er war seit diesem Zeitpunkt tatsächlich mit Hauptwohnsitz in F gemeldet. Auch die im Freibeweisverfahren erholte dienstliche Stellungnahme eines Beamten des Polizeipostens A hat keine gegenteiligen Erkenntnisse erbracht. Zwar kann unter Umständen eine Ersatzzustellung unter dem Nebenwohnsitz erfolgen. Dies setzt aber voraus, dass der Betroffene entweder den Anschein gesetzt hat, dort tatsächlich aufhältlich zu sein oder sich tatsächlich dort aufgehalten hat (vgl. VGH München, Beschluss vom 23.08.1999 – 7 ZB 99.1380 = BayVBl 2000, 403 = BeckRS 1999, 22873); BeckOK/Dörndorfer a.a.O. § 178 Rn. 4). Beides kann hier nicht nachgewiesen werden. Der Zugang von Briefsendungen kann nur durch positive Beweisanzeichen festgestellt werden (vgl. KG NZV 2002,200; OLG Celle a.a.O.).

bb) Eine Heilung dieses Zustellungsmangels ist nicht eingetreten, § 51 Abs. 1 OWiG i.V.m. Art. 9 BayVwZVG, da kein Zugang bei einem tatsächlich Empfangsberechtigten festgestellt werden kann. Der Betroffene bzw. sein Vater versichern und versuchen, dies anhand eines Lichtbildes zu belegen, dass der Bußgeldbescheid vom Betroffenen zu keinem Zeitpunkt aus dem Kuvert genommen worden ist, auf welchem das Zustellungsdatum vermerkt ist. Seine Verteidigerin, die den Bußgeldbescheid gemäß § 51 Abs. 3 Satz 3 OWiG formlos in Abschrift erhalten hat und deshalb bei Einspruchseinlegung auch das Datum des Bußgeldbescheides kannte, trägt vor, dass sie dem Betroffenen zu keinem Zeitpunkt den Bußgeldbescheid in Textform übermittelt habe. Für eine Heilung des Zustellungsmangels ist zwar nicht der Zugang des Originals des Schriftstücks erforderlich, sondern es genügen vielmehr auch die Übersendung einer Kopie oder eines Scans. Andere Formen der Übermittlung führen aber wegen der Fehleranfälligkeiten derartiger Übermittlungswege grundsätzlich nicht zur Heilung eines Zustellungsmangels (vgl. BGH, Beschluss vom 12.03.2020 – I ZB 64/19 = MDR 2020, 750 = WRP 2020, 740 = DGVZ 2020, 121 = GRUR 2020, 776 = ZMR 2020, 803). Die Verteidigerin hat vorliegend gemäß § 51 Abs. 3 Satz 3 OWiG lediglich formlos eine Abschrift des Bußgeldbescheides erhalten. Schon von daher fehlt bezogen auf die Verteidigerin der Zustellungswille der Verwaltungsbehörde. Es kann vorliegend auch dahinstehen, ob es für die Heilung eines Zustellungsmangels genügt, wenn die Verteidigerin anstelle des Betroffenen vom Inhalt des Bußgeldbescheides Kenntnis erlangt hat (vgl. zum Fall der Kenntniserlangung des Betroffenen bei missglückter Zustellung an den Verteidiger OLG Hamm, Beschluss vom 08.08.2017 – 3 RBs 106/17 bei juris). Die Heilung nach Art. 9 BayVwZVG i.V.m. § 189 2. Alt. BGB setzt voraus, dass der Bußgeldbescheid (in Textform) einem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist. Der Wahlverteidiger gilt aber nur dann als empfangsberechtigt, wenn zum Zeitpunkt der Zustellung seine Vollmacht bereits zu den Akten gelangt ist (vgl. KK/Lampe OWiG 5. Aufl. § 51 Rn. 84 m.w.N.). Eine Abschrift der Verteidigervollmacht ist vorliegend aber erst am 23.04.2020 dem Amtsgericht überlassen worden. Demnach war die Verteidigerin vorliegend bei formloser Übersendung des Bußgeldbescheides (noch) nicht empfangsberechtigt. Es bestehen vorliegend auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verteidigerin zum Zeitpunkt der Übersendung des Bußgeldbescheides bereits rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht erteilt worden war.“

OWi II: Zitierfehler bzw. missglückte StVO-Novelle, oder: Verjährungsunterbrechung durch Anhörung

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Die zweite Entscheidung kommt aus Bayern, und zwar vom AG Dillingen. Das hat im AG Dillingen, Beschl. v. 19.01.2021 – 303 OWi 611 Js 142243/20 – zu Unterbrechung der Verjährung durch eine wiederholte Anhörung Stellung genommen. In dem Zusammenhang spielt dann auch der Zitierfehler bzw. die missglückte StVO-Novelle eine Rolle.

Nach dem Sachverhalt ist dem Betroffenen eine am 03.06.2020 begangene Geschwindigkeitsüberschreitung zur Last gelegt worden. Mit Schreiben vom 17.06.2020 eröffnete die Verwaltungsbehörde dem Betroffenen den Tatvorwurf unter Nennung von Tatzeit, Tatort und den ihrer Einschätzung nach einschlägigen Vorschriften der §§ 3 Abs. 3, 49 StVO, § 24 StVG und 11.3.3. BKat und benannte die Beweismittel „Sensormessung mit Foto (ES 3.0)“ und „Zeuge“ ohne Nennung einer konkret beabsichtigten Rechtsfolge. Mit Schriftsatz vom 23.06.2020 meldete sich dann der Verteidiger des Betroffenen und bat um – und erhielt – Akteneinsicht. Mit Schriftsatz vom 27.07.2020 wies der Verteidiger darauf hin, dass die Tatzeit nach der – missglückten – Bußgeldkatalogreform liege und daher eine Rechtsgrundlage für eine Ahndung nicht vorläge.

In Reaktion hierauf schrieb die Bußgeldbehörde unter dem 14.08.2020 den Verteidiger erneut an, erklärte unter Bezugnahme auf eine Bund-Länder-Besprechung vom 13.07.2020, dass das Schreiben vom 17.06.2020 „unwirksam“ sei und übersandte einen geänderten Anhörungsbogen.

Der Bußgeldbescheid gegen den Betroffenen wurde dann am 21.09.2020 erlassen. Das AG hat das Verfahren eingestellt:

„Der Rechtsauffassung der Verteidigung ist zuzustimmen. Die Verjährungsfrist betrug zum hier maßgeblichen Zeitpunkt 3 Monate, § 26 Abs. 3 StVG, da ein gerichtliches Verfahren zum entscheidenden Zeitpunkt noch nicht bestand und der Bußgeldbescheid erst vom 21.09.2020 datiert.

Die einzige zwischen diesen Zeitpunkten, die mehr als drei Monate auseinanderliegen, in Betracht kommende verjährungsunterbrechende Maßnahme wäre die erste Vernehmung des Betroffenen, die erste Bekanntgabe, dass gegen ihn das Ermittlungsverfahren eingeleitet ist, oder die erste Anordnung einer Vernehmung oder ihre erstmalige Durchführung, § 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG. Andere Unterbrechungstatbestände liegen hier augenscheinlich fern.

Wie sich aus dem Gesetzeswortlaut schon ergibt, kann nur jeweils die „erste“ der dort genannten Maßnahmen die Verjährung unterbrechen. Eine wiederholte Unterbrechung durch mehrfache Anhörung zur selben Tat kommt nicht in Betracht. Der Anhörung des Betroffenen oder der Mitteilung an ihn, dass Ermittlungen eingeleitet wurden, geht – als reines Verwaltungsinternum, für dessen Wirksamkeit die Kenntnisnahme durch den Betroffenen irrelevant ist – die Anordnung der Bekanntgabe gedanklich notwendig stets voraus.

Diese Anordnung erfolgte vorliegend ausweislich Bl. 9/10 d.A. am 17.06.2020 und wurde durch Schreiben vom selben Tage dem Betroffenen auch bekanntgegeben. Die Übersendung eines Anhörungsbogens genügt diesen Voraussetzungen stets, selbst wenn der Anhörungsbogen dem Betroffenen nicht zugeht (vgl. etwa BeckOK zum OWiG, 28. Auflage vom 01.10.2020, § 33, Rn. 30 mit zahlreichen Nachweisen). Aus der zeitnahen und inhaltlich zum Vorwurf passenden Reaktion der Verteidigung vom 23.06.2020 darf aber wohl ohnehin mit Sicherheit darauf geschlossen werden, dass der Bogen seinerzeit zugegangen sein muss.

Eine weitere Unterbrechung der Verjährung durch das Schreiben vom 14.08.2020 trat darüber hinaus nicht mehr ein. Es handelt sich bei diesem nicht um die erste Anordnung einer Vernehmung oder die erste Durchführung einer Vernehmung, sondern allenfalls um eine – erneute – Bekanntgabe des Ermittlungsverfahrens – da sich das Schreiben auf denselben Tatvorwurf bezieht wie schon das Schreiben vom 17.06.2020. Dass über den Inhalt des seinerzeitigen Schreibens hinaus nun auch – erstmals – ein Verwarngeld angeboten wurde, ändert hieran nichts. Maßgeblicher Inhalt der Anhörung bzw. Bekanntgabe ist die Tat (die nach Ort, Zeit und Art des Verstoßes hinreichend konkretisiert sein muss und als Tat im prozessualen Sinne verstanden werden muss, § 264 StPO), nicht die hierfür beabsichtigte Rechtsfolge oder gar die von der Verwaltungsbehörde vorgenommene rechtliche Würdigung.

Entscheidend ist lediglich das tatsächliche Geschehen. Bekannt gegeben werden kann nur, was dem Betroffenen nicht bereits durch ein vorangegangenes Geschehen bekannt ist.

Die Unwirksamkeit der Bußgeldkatalognovelle steht in keinem rechtlichen Zusammenhang mit der Frage der Verjährung. Insbesondere gibt die Erkenntnis, dass die Novelle – diplomatisch ausgedrückt – „missglückt“ war der Verwaltungsbehörde nicht die Befugnis, bereits ausgereichte Anhörungsschreiben zurückzunehmen oder für gegenstandslos zu erklären.“

Durch die somit am 17.09.2020 eingetretene Verjährung ist die Verfolgung und Ahndung der Tat ausgeschlossen, § 31 Abs. 1 Satz 1 OWiG. Der Bußgeldbescheid vom 21.09.2020 vermag die einmal eingetretene Verjährung nicht mehr nachträglich zu beseitigen.“

OWI III: Nochmals Verjährungsunterbrechung?, oder: Die nicht zugegangene Anhörung

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Die dritte Entscheidung des Tages, der KG, Beschl. v. 18.08.2020 – 3 Ws (B) 152/20 – behandelt u.a. auch eine Problematik der Verjährungsunterbrechung, nämlich die Frage: Unterbrechung auch bei nicht zugehender Anhörung? Das KG hat bejaht:

1. Die von Amts wegen veranlasste Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen ergibt, dass die festgestellte Ordnungswidrigkeit – entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde – nicht verjährt ist.

Gemäß § 26 Abs. 3 StVG beträgt die Frist der Verfolgungsverjährung für Ordnungs-widrigkeiten nach § 24 StVG – wie hier – bis zum Erlass des Bußgeldbescheides drei Monate, danach sechs Monate.

a) Die zunächst dreimonatige Verjährungsfrist der am 28. Januar 2019 begangenen Ordnungswidrigkeit ist am 17. April 2019 durch die automatisiert veranlasste Über-sendung eines Anhörungsbogens an den Betroffenen unterbrochen und zugleich erneut in Gang gesetzt worden, § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 OWiG. Dass die Anhörung unter einer fehlerhaften Anschrift – nämlich unter der Angabe einer falschen Hausnummer – angeordnet worden und der Anhörungsbogen deshalb dem Betroffenen nicht zugegangen ist, hindert die Verjährungsunterbrechung nicht. Denn maßgeblich für die Anwendung des § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 OWiG ist die Anordnung der Anhörung (vgl. BGHSt 25, 6; Senat, Beschlüsse vom 21. August 2018 – 3 Ws (B) 185/18 –, juris und 28. Juni 2017 – 3 Ws (B) 148/17 –; OLG Hamm VRS 112, 46; BayObLG VRS 105, 301; OLG Frankfurt NJW 1998, 1328; OLG Stuttgart VRS 94, 456; Gürtler in Göhler, OWiG 17. Aufl., § 33 Rdn. 6a, 10; Ellbogen in Karlsruher Kommentar, OWiG 5. Aufl., § 33 Rdn. 23). Der Gesetzgeber hat damit den Unter-brechungstatbestand allein an ein Internum der Bußgeldbehörde geknüpft (OLG Hamm a.a.O.). Ist der Anhörungsbogen an eine unzutreffende Adresse gerichtet, führt dies nur dann nicht zu einer Unterbrechung der Verjährung, wenn der anordnende Beamte wusste, dass der Betroffene den Anhörungsbogen nicht erhalten werde (OLG Hamm a.a.O.). Für eine solchen Sachverhalt liegen indes keine Anhaltspunkte vor.

Der Einwand der Rechtsbeschwerde, der Betroffene sei infolge der falschen Melde- und Wohnanschrift nicht ausreichend individualisiert, trifft nicht zu. Denn die Identität des Betroffenen kann aus den weiteren Umständen – Vor- und Zuname, Wohnort, Straße, Geburtsdatum – zweifelsfrei abgeleitet werden (vgl. BGHSt 42, 283; OLG Hamm VRS 74, 121; BayObLG NZV 2003, 588) und stellt die verjährungsunterbrechende Wirkung der angeordneten Anhörung auch insoweit nicht Frage.

b) In der Folge ist mit der am 6. Mai 2019 durch die Verfolgungsbehörde angeordneten vorläufigen Verfahrenseinstellung wegen Abwesenheit des Betroffenen gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 OWiG eine weitere Verjährungsunterbrechung eingetreten. Zwar ist der Betroffene tatsächlich nicht abwesend gewesen. Vielmehr nahm die Verfolgungsbehörde dies fälschlicherweise an, denn das Polizeirevier Ludwigsfelde hatte die unzutreffende Auskunft erteilt, dass die Nummer des von dem Betroffenen bewohnten Hauses 7 (statt 9) lautet, so dass der an den Betroffenen zunächst abgesandte und mit der unrichtigen Hausnummer versehene Anhörungsbogen mit dem Vermerk des Briefzustellers „Empfänger unbekannt“ in den Rücklauf geraten ist. Die verjährungsunterbrechende Wirkung einer vorläufigen Verfahrenseinstellung wegen Abwesenheit des Betroffenen wird aber selbst dann ausgelöst, wenn die Annahme der Abwesenheit auf einem Irrtum der Behörde beruht, der hätte vermieden werden können. (Senat, Beschluss vom 21. August 2018 a.a.O.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19. September 2018 – 2 Rb 7 Ss 498/18 –, BeckRS 2018, 25542; OLG Bam-berg NStZ 2008, 532; BayObLG VRS 58, 389). Denn die enumerative Aufzählung der verjährungsunterbrechenden Handlungen in § 33 OWiG dient der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit, weshalb grundsätzlich keine Einzelfallprüfung erfolgt, ob die jeweilige Unterbrechungshandlung objektiv tatsächlich geboten war (Senat, Be-schluss vom 21. August 2018 a.a.O.; OLG Karlsruhe a.a.O.; OLG Bamberg a.a.O.). Eine Unterbrechungswirkung wird nur dann abgesprochen, wenn es sich um eine die bloße Untätigkeit verdeckende Scheinmaßnahme handelt (BGH NStZ 1985, 545; Senat, Beschluss vom 21. August 2018 a.a.O.; OLG Karlsruhe a.a.O.; Gürtler a.a.O. § 33 Rdn. 3). Dies ist vorliegend ersichtlich nicht der Fall. Es kann deshalb dahinstehen, ob – so wie die Rechtsbeschwerde meint – dem zuständigen Sachbearbeiter der Berliner Verfolgungsbehörde hätte auffallen müssen, dass die mitgeteilte Haus-nummer des Betroffenen falsch war.

c) Das während der noch andauernden Verfahrenseinstellung von der Verfolgungs-behörde am 24. Mai 2019 an das Polizeirevier Ludwigsfelde zum Zweck der Aufenthaltsermittlung des Betroffenen gerichtete Ersuchen hat gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 StPO abermals zur Unterbrechung der Verfolgungsverjährung geführt.

d) Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 OWiG wurde die Verjährungsfrist am 24. Juli 2019 erneut unterbrochen, denn an diesem Tag ist der Bußgeldbescheid ergangen, der dem Betroffenen am 2. August 2019 wirksam zugestellt worden ist. Zugleich hat sich mit dem Erlass des Bußgeldbescheides die Verjährungsfrist gemäß § 26 Abs. 3 2. Alt. StVG auf sechs Monate verlängert. Es schlossen sich weitere Unterbrechungen an, und zwar durch den Eingang der Akten beim Amtsgericht am 1. Oktober 2019 nach Aktenübersendung durch die Amtsanwaltschaft Berlin (§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 OWiG), durch die am 20. November 2019 erfolgte Anberaumung der Haupt-verhandlung (§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 OWiG) sowie durch die Vernehmung des Betroffenen und des Zeugen X in der Hauptverhandlung am 2. März 2020 (§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 OWiG).“

Auf den Beschluss komme ich noch mal zurück.

OWi II: Verjährungsunterbrechung? oder: Wiederholter Hinweis auf das Beschlussverfahren

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In der zweiten OWi-Entscheidung des Tages, dem OLG Celle, Beschl. v. 06.03.2020 – 2 Ss (Owi) 70/20 – schon etwas älter, aber erst jetzt veröffentlicht – nimmt das OLG Celle zu einer Verjährungsproblematik in Zusammenhang mit § 33 Abs. 1 Nr. 12 OWiG Stellung – also Beschlussverfahren. Und zwar wie folgt:

„1. Die auch in der Rechtsbeschwerdeinstanz von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen hat ergeben, dass der Verfolgung der dem Betroffenen in diesem Verfahren zur Last gelegten Tat das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung nicht entgegensteht.

Die dem Betroffenen vorgeworfene Verkehrsordnungswidrigkeit verjährt gemäß § 26 Abs.3 StVG in drei Monaten nach Tatbegehung, solange wegen der Tat kein Bußgeldbescheid erlassen ist. Hier ist die Tat am 20. August 2018 begangen worden; durch den am 07. November 2018 erlassenen Bußgeldbescheid wurde die Verfolgungsverjährung gem. § 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG unterbrochen und die 6-Monatsfrist des § 26 Abs. 3 StVG begann gem. § 33 Abs. 3 Satz 1 OWiG neu zu laufen. Eine weitere Verjährungsunterbrechung trat sodann gem. § 33 Abs. 1 Nr. 11 OWiG durch den am 26. März 2019 anberaumten Termin zur Hauptverhandlung ein.

Letztmals wurde die Verjährung schließlich durch das Schreiben des Amtsgerichts vom 23. August 2019 an den Verteidiger des Betroffenen gem. § 33 Abs. 1 Nr. 12 OWiG unterbrochen, denn darin wies das Gericht (erneut) auf die beabsichtigte Entscheidung im Beschlusswege hin und erfragte zugleich, ob auf eine Begründung des Beschlusses verzichtet werde.

Der Einwand des Beschwerdeführers, es handele sich um einen wiederholten und daher gänzlich überflüssigen Hinweis, dem daher keine verjährungsunterbrechende Wirkung zukomme, geht fehl.

Zwar entfaltet nicht jeder Hinweis auf die Möglichkeit, ohne Hauptverhandlung zu entscheiden, eine verjährungsunterbrechende Wirkung; vielmehr macht der Beschwerdeführer im Ansatz zutreffend geltend, dass nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut durch die Erteilung eines derartigen Hinweises nur einmal eine Unterbrechung der Verjährung her-beigeführt werden kann, so dass einem wiederholt erteilten Hinweis auf eine mögliche Entscheidung gem. § 72 OWiG keine verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt, wenn letztere bereits durch einen vorherigen Hinweis begründet wurde (KK-OWiG/Ellbogen, 5. Auflage 2018, § 33, Rn. 92; Krenberger/Krumm, OWiG, 5. Auflage 2018, Rn. 75; OLG Hamm, Beschluss vom 21. März 1977 – 3 Ss OWi 265/77 –, juris). Es ist ferner zutreffend, dass das Gericht bereits zuvor am 26. April 2019 den anberaumten Hauptverhandlungstermin aufgehoben und angeordnet hatte, eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren gem. § 72 OWiG zu treffen.

Hierdurch trat indes keine Unterbrechung der Verfolgungsverjährung ein. Hat der Betroffene – wie hier – zuvor ausdrücklich um Absetzung einer Hauptverhandlung und um Entscheidung im schriftlichen Verfahren gebeten, liegt in der Mitteilung des Gerichts, es werde tatsächlich eine Entscheidung im Beschlussverfahren gem. § 72 OWiG getroffen, kein Hinweis i.S.v. § 33 Abs. 1 Nr. 12 OWiG, sondern nur eine Unterrichtung der Verfahrensbeteiligten über das weitere Vorgehen. Denn in der Mitteilung liegt gerade keine Prozessverfügung, die darauf abzielt, dem Verteidiger die Gelegenheit zu einem Widerspruch gegen das schriftliche Verfahren zu geben; der Verteidiger hatte ja dem schriftlichen Ver-fahren bereits zugestimmt (BeckOK OWiG/Gertler, 25. Ed. 1.1.2020, OWiG § 33 Rn. 136; Göhler, NStZ 1987, 58; OLG Hamm VRS 49, 132; KG Berlin, Beschluss vom 28. Januar 2002 – 2 Ss 153/01 – 3 Ws (B) 591/01 –, juris).

Zudem dringt der Einwand des Beschwerdeführers, der gerichtliche Hinweis vom 23. August 2019 sei angesichts der vorherigen Anordnung der Entscheidung im Beschlussverfahren gem. § 72 OWiG sinnlos gewesen, nicht durch.

In Konstellationen, bei denen das Gericht weitere Beweiserhebungen durchgeführt hat und erwägt, die den Verfahrensbeteiligten noch unbekannten Erkenntnisse bei seiner Ent-scheidung zu verwerten, sind selbst einem Betroffenen, der bereits kundgetan hat, dass er von seinem Widerspruchsrecht gem. § 72 Abs. 1 Satz 2 OWiG keinen Gebrauch machen will, abermals seine Rechte zu verdeutlichen, denn eine ursprünglich erteilte Zustimmung zur Entscheidung durch Beschluss wird hinfällig, wenn das Gericht anschließend Ermittlungen anstellt, deren Ergebnis für die Entscheidung erheblich sein kann (OLG Branden-burg, Beschluss vom 20.07.2000 – Aktenzeichen 2 Ss (OWi) 1408/00, NJ 2000, S. 660; KK-OWiG/Senge, aaO, § 72 Rn. 43).

So liegt der Fall hier. Das Amtsgericht hatte nach der Aufhebung des ursprünglich anberaumten Hauptverhandlungstermins mit Verfügung vom 26. April 2019 zur besseren Auf-klärung der Sache gem. § 71 Abs. 2 OWiG ergänzende Ermittlungen in Auftrag gegeben und eine Stellungnahme des Landkreises D. zu der Frage eingeholt, ob die Messanlage erst Geschwindigkeitsüberschreitungen ab 64 km/h erfasst. Das Amtsgericht hat zudem dem Grundsatz rechtlichen Gehörs Rechnung getragen und ist seiner Verpflichtung, die diesbezüglich gewonnenen Erkenntnisse dem Betroffenen mitzuteilen, nachgekommen, indem es dem Verteidiger des Betroffenen die Stellungnahme des Landkreises Diepholz vom 20. August 2019 gemeinsam mit dem Schreiben vom 23. August 2019 zugeleitet hat.

Nach alledem handelt es sich bei dem Schreiben des Amtsgerichts vom 23. August 2019 an den Verteidiger des Betroffenen um den ersten Hinweis i.S.v. § 33 Abs. 1 Nr. 12 OWiG, dem verjährungsunterbrechende Wirkung gem. § 33 Abs. 1 Nr. 12 OWiG zukommt, so dass keine Verfolgungsverjährung eingetreten war, als der angefochtene Beschluss vom 27.12.2019 erging.“

OWi I: Verjährungsunterbrechung durch Zustellung?, oder: Rechtsgeschäftliche Zustellungsvollmacht?

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Heute am Donnerstag drei OWi-Entscheidungen.

Und ich mache den Opener mit dem „schönen“ OLG Karlsruhe, Beschl. v.29.10.2020 – 2 Rb 35 Ss 618/20, den mir der Kollege Rinklin gestern geschickt hat. Problematik ist der Dauerbrenner: „Zustellung“ des Bußgeldbescheides an den Verteidiger. Und das OLG – offenbar ein RiAG, der als Erprobungsrichter beim OLG ist, macht es schulbuchmäßig.

„Die gemäß § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 OWiG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Das Verfahren ist unter Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen eines Verfahrenshindemisses einzustellen (§ 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 206a Abs. 1 StPO). Der Verfolgung der Tat steht deren Verjährung entgegen (§ 31 Abs. 1 S. 1 OWiG).

1. Die dreimonatige Verjährungsfrist aus § 26 Abs. 3 Hs. 1 StVG, die am 12. Januar 2020 —dem Tattag — zu laufen begonnen hatte (§ 33 Abs. 3 OWiG), wurde nur durch die Anordnung der Anhörung des Betroffenen am 17. Februar 2020 gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 OWiG unterbrochen. Damit trat mit Ablauf des 16. Mai 2020 (zur Fristberechnung siehe KK-OWiG/Ellbogen, 5. Aufl. 2018, § 31 Rn. 35 f.) Verjährung ein, so dass der Eingang der Akten beim Amtsgericht am 1. Juli 2020 keine erneute Unterbrechung der Verjährung (§ 33 Abs. 1 Nr. 10 OWiG) bewirken konnte.

2. Die Verjährungsfrist war nicht gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG unterbrochen worden. Eine wirksame Zustellung des Bußgeldbescheids vom 28. April 2020, die zwingende Voraussetzung für eine Unterbrechung der Verjährung nach dieser Vorschrift ist, lässt sich nicht feststellen.

a) Es ist nicht nachweisbar, dass die von der Bußgeldbehörde veranlasste Zustellung des Bußgeldbescheids an den Betroffenen (§ 51 Abs. 1 OWiG, § 3 LVwZG) ordnungsgemäß bewirkt wurde, da die Postzustellungsurkunde nicht in Rücklauf gelangt ist.

b) Der Zustellungsmangel wurde nicht gemäß § 51 Abs. 1 OWiG, § 9 LVwZG geheilt.

aa) Es ist nicht feststellbar, dass dem Betroffenen das zuzustellende Schriftstück tatsächlich zugegangen ist. Aus dem Umstand, dass der Verteidiger des Betroffenen Einspruch gegen den Bußgeldbescheid eingelegt hat, lässt sich dies nicht ableiten, da die Bußgeldbehörde — wie von § 51 Abs. 3 S. 3 OWiG vorgeschrieben — zugleich formlos eine Abschrift des Bußgeldbescheids an den Verteidiger übersandt hatte.

Es ist zwar durchaus wahrscheinlich, dass der Betroffene — sollte ihn die Zustellung tatsächlich nicht erreicht haben — von seinem Verteidiger zumindest eine Kopie der an diesen übersandten Abschrift des Bußgeldbescheids erhalten hat. Der sichere Nachweis eines solchen Zugangs, wie er für eine Heilung erforderlich wäre, ist jedoch nicht zu führen, so dass es keiner Entscheidung bedarf, ob auf diese Weisung eine Heilung überhaupt hätte bewirkt werden können (vgl. etwa NK-VwVfG/Thomas Smollich, 2. Aufl., VwZG, § 8 Rn. 6 m.w.N.; siehe auch — mit Überblick zum Meinungsstand — BGH, Beschluss vom 12. März 2020 — I ZB 64/19, BeckRS 2020, 6358 Rn. 21 ff., zu § 189 ZPO, dem die Vorschrift des § 9 LVwZG weitgehend angepasst wurde). Die bloße mündliche Überlieferung oder die schriftliche Mitteilung des Inhalts des Bußgeldbescheids genügen nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut und dem Gesetzeszweck nicht, um eine Heilung zu bewirken (vgl. BGH a.a.O. Rn. 25).

bb) Von einer Heilung des Zustellungsmangels kann auch nicht deshalb ausgegangen werden, weil aufgrund der Einspruchseinlegung jedenfalls feststeht, dass entweder der Betroffene den Bußgeldbescheid oder der Verteidiger eine Abschrift desselben erhalten hat. Mit dieser Erwägung könnte eine Heilung des Zustellungsmangels nur dann angenommen werden, wenn der tatsächliche Zugang der Abschrift des Bußgeldbescheids beim Verteidiger die Heilung der fehlerhaften Zustellung an den Betroffenen gemäß § 51 Abs. 1 OWiG, § 9 LVwZG hätte bewirken können. Dies ist nicht der Fall.

Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob eine Heilung überhaupt dadurch eintreten kann, dass eine Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks einer anderen Person als derjenigen, an die die Zustellung gerichtet war, tatsächlich zugeht (so OLG Hamm, Beschluss vom 8. August 2017 —3 RBs 106/17, juris Rn. 28 f.; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29. April 2009 — Ss (Z) 205/2009 (37/09), juris Rn. 10; a.A. OLG Celle, Beschluss vom 30. August 2011— 311 SsRs 126/11, juris, Rn. 17 f.; OLG Celle, Beschluss vom 18. August 2015 — 2 Ss (OWi) 240/15, juris, Rn. 12; OLG Stuttgart, Beschluss vom 10. Oktober 2013 — 4a Ss 428/13, juris Rn. 11). Denn auch wenn man dies bejahen würde, käme als andere Person nur eine solche in Betracht, an die die Zustellung nach dem Gesetz hätte gerichtet werden können (OLG Hamm a.a.O. Rn. 28). Eine solche Person war der Verteidiger nicht.

(1) An den gewählten Verteidiger kann gemäß § 53 Abs. 3 S. 1 OWiG — kraft gesetzlich fingierter Zustellungsvollmacht — nur dann wirksam zugestellt werden, wenn sich woran es hier fehlt —eine Urkunde über die Bevollmächtigung als Verteidiger bei den Akten befindet (vgl. BGH, Be-schluss vom 24. Oktober 1995 — 1 StR 474195, juris Rn. 4 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. März 1996 — 3 Ss 11196, juris Rn. 3 f.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. Dezember 1987 —
3 Ss 599/87, juris Rn. 5 f.). Daran vermag das Auftreten des Verteidigers gegenüber der Bußgeld-behörde ebenso wenig etwas zu ändern wie der Umstand, dass der Verteidiger mit Schreiben vom 6. März 2020, mit dem er seine Verteidigung angezeigt hat, eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung anwaltlich versichert hat (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29. April 2009 — Ss (Z) 205/2009 (37/09), juris Rn. 10; OLG Karlsruhe a.a.O. Rn. 3).

(2) Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Verteidiger rechtsgeschäftlich zum Empfang von Zustellungen ermächtigt war.

(a) In der Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass eine wirksame Zustellung an den Verteidiger nicht nur aufgrund der durch § 53 Abs. 3 S. 1 OWiG begründeten gesetzlichen Zustellungsvollmacht, sondern auch aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Zustellungsvollmacht erfolgen kann (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 8. Mai 2015 — 2 (7) Ss Bs 467/15, juris Rn. 12; BGH, Be-schluss vom 18. Februar 1997 —1 StR 772/96, juris BayObLG, Beschluss vom 14. Januar 2004 — 2St RR 188/2003, juris Rn. 5 f. KG Berlin, Beschluss vom 17. Juni 2016 — 3 Ws (B) 217/16, juris Rn. 18 OLG Celle, Beschluss vom 27. März 2019 — 2 Ss (0Wi) 101/19, juris Rn. 8). Die Erteilung der rechtsgeschäftlichen Vollmacht ist an keine Form gebunden (§ 167 Abs. 2 BGB; vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 13. Mai 2013 — 1 Ss (0W1) 83/13, juris Rn. 21). Die Feststellung, ob zum Zeitpunkt der Zustellung an den Verteidiger eine ihm rechtsgeschäftlich erteilte Zustellungsvollmacht vorlag, beurteilt sich im Einzelfall nach den Gesamtumständen und dem Auftreten des Rechtsanwaltes im Verfahren (KG Berlin a.a.O. OLG Celle a.a.O.).

(b) Hier liegen keine Umstände vor, die mit der erforderlichen Sicherheit darauf schließen lassen, dass der Verteidiger zum Zeitpunkt des (etwaigen) Erhalts der Abschrift des Bußgeldbescheids zur Entgegennahme von Zustellungen für den Betroffenen ermächtigt war.

Aus dem Verhalten des Verteidigers kann nicht auf eine entsprechende Bevollmächtigung geschlossen werden. Der Verteidiger hatte in seinem Schriftsatz vom 6. März 2020 lediglich die Verteidigung des Betroffenen angezeigt und eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung anwaltlich versichert. Hieraus ergibt sich indes nicht die Erklärung, dass der Verteidiger rechtsgeschäftlich zur Empfangnahme von Zustellungen bevollmächtigt ist, denn nach außen-erkennbar ist aufgrund der anwaltlichen Versicherung nur die Bevollmächtigung hinsichtlich der vom Verteidiger vorgenommenen Verteidigungshandlungen, während eine Zustellungsvollmacht passiven Charakter hat (vgl. OLG Gelle a.a.O. Rn. 10). Ebenso verhält es sich, soweit der Verteidiger mit Schriftsatz vom 6. Mai 2020 „namens und in Vollmacht des Betroffenen“ Einspruch gegen den Bußgeldbescheid eingelegt hat und er in der Hauptverhandlung — wenn auch ohne nachgewiesene Vertretungsvoll-macht nach § 73 Abs. 3 OWiG — als Vertreter des von der Verpflichtung zum persönlichen Er-scheinen entbundenen Betroffenen aufgetreten ist. Soweit das vom Verteidiger unterzeichnete Empfangsbekenntnis über die Zustellung der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft vom 30. September 2020 den Zusatz: „Ich bin zur Entgegennahme legitimiert und habe heute erhalten° enthielt, reicht diese ausdrückliche Erklärung zwar zum Nachweis einer rechtsgeschäftlichen Zustellungsvollmacht aus (vgl. Senat a.a.O.; BayObLG a.a.O.). Diese Erklärung belegt jedoch nicht, dass die Zustellungsvollmacht bereits zum Zeitpunkt der Zustellung des Bußgeldbescheids bestand. Das Empfangsbekenntnis betreffend die Ladung zur-Hauptverhandlung, das zeitlich näher an der Bußgeldentscheidung liegt und denselben Zusatz enthält, ist von vornherein ohne Bedeutung, weil die Ladung an den Verteidiger als solchen gerichtet war, während er die Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft als Vertreter des Betroffenen entgegengenommen hat (vgl. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG, § 349 Abs. 3 S. 1 StPO).

3. Die Verjährungsfrist war durch den Erlass des Bußgeldbescheids am 28. April 2020 auch nicht gemäß § 26 Abs. 3 Hs. 2 StVG auf sechs Monate verlängert worden mit der Folge, dass die Verjährung durch den Eingang der Akten beim Amtsgericht (§ 33 Abs. 1 Nr. 10 OWiG) noch rechtzeitig unterbrochen worden wäre. Denn der Eintritt der Verlängerung der Verjährungsfrist setzt voraus, dass der Bußgeldbescheid nicht nur erlassen, sondern auch zugestellt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 1999 — 4 StR 453/99, juris Rn. 10 f. = BGHSt 45, 261 ff.; OLG Bamberg NJW 2006, 1078; Göhler, OWiG, 17. Aufl., § 33 Rn. 35a m.w.N.).“

Mal wieder eine „schöne“ Antwort auf die Frage, warum man als Verteidiger keine Vollmacht vorlegen soll.