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Strafzumessung bei BtM: Ist das Zweieinhalbfache der nicht geringen Menge gering?

Cannabis BlattUnd zum Tagesschluss, dann eine weitere „Strafzumessungsentscheidung“, und zwar den BGH, Beschl. v. 25.02.2016 – 2 StR 39/16. Ergangen in einem Verfahren wegen des Vorwurfs des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Das LG hatte den Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Bei der Strafzumessung ist es vom Vorliegen eines minder schweren Falls im Sinne von § 30a Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 BtMG ausgegangen. Dabei und bei der Strafzumessung im engeren Sinne hat es zulasten des Angeklagten gewertet, dass sich das Handeltreiben auf Amphetamin bezog, welches „rund das 2,5-fache der nicht geringen Menge“ umfasste. Ferner hat es ihm angelastet, dass „er während des laufenden Verfahrens weiter – wenn auch reduziert – Betäubungsmittel konsumiert hat.“

Der BGH beanstandet diese Strafzumessung:

„a) Eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge ist ein Strafmilderungsgrund (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 – 2 StR 166/12, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 39). Das Zweieinhalbfache der nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln ist auch noch derart gering, dass dies jedenfalls nicht als bestimmender Strafschärfungsgrund gewertet werden kann.

b) Die weitere Bemerkung des Landgerichts, dass auch die Fortsetzung des Betäubungsmittelkonsums als Strafschärfungsgrund bewertet wurde, ist ebenfalls rechtsfehlerhaft. Nach den Feststellungen „raucht der Angeklagte gelegentlich Joints und konsumierte jedenfalls zweimal Amphetamin“, seit er aus der Untersuchungshaft wegen der vorliegenden Tat entlassen wurde. Um den Marihuanakonsum zu vermeiden, nimmt er zudem Beruhigungsmittel. Bei dieser Sachlage ist der für sich genommen straflose Eigenkonsum von (zuletzt nur noch weichen) Drogen als Nachtatverhalten kein bestimmender Strafschärfungsgrund. Die Urteilsgründe lassen auch nicht erkennen, aus welchem straf-zumessungsrechtlichen Gesichtspunkt – der Schuld (§ 46 Abs. 1 Satz 1), der Spezialprävention (§ 46 Abs. 1 Satz 2 StGB) oder der Generalprävention – das Landgericht diesen Aspekt hervorgehoben hat.“

Also: Zweiter Durchlauf.

Der „grundlose Messerangriff“ ist strafschärfend

BGH-Entscheidungen sind in der letzten Zeit ein wenig kurz gekommen. Daher zum Abschluss der Woche vor dem langen Pfingstwochenende – es kommt natürlich noch das RVG-Rätsel – noch ein BGH, Beschluss, und zwar der BGH, Beschl. v. 14.10.2015 – 5 StR 355/15. Er behandelt Strafzumessungsfragen bei einer Verurteilung wegen versuchten Mordes. Wo der BGH Bedenken hatte, ergibt sich aus der Aufhebungsbegründung:

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„1. Der Strafausspruch hält in den Fällen II.3 bis II.6, in denen der Angeklagte wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt worden ist, rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Insoweit hat das Landgericht bei der Strafzumessung jeweils strafschärfend gewertet, dass der Angeklagte mit direktem Tötungsvorsatz gehandelt hat. Diese Erwägung verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB. Der Tatbestand des Totschlags setzt vorsätzliche Tatbegehung voraus, deren normativer Regelfall die Tötung mit direktem Vorsatz ist. Der Umstand, dass der Angeklagte mit direktem Vorsatz gehandelt hat, darf daher als solcher nicht straferschwerend berücksichtigt werden (st. Rspr., vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. Dezember 1989 – 2 StR 555/89, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 3 mwN; vom 17. September 1990 – 3 StR 313/90, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 4; vom 19. März 2009 – 4 StR 53/09, NStZ 2009, 564, und vom 11. März 2015 – 1 StR 3/15).

Außerdem hat das Landgericht in den vier Fällen des versuchten Mordes rechtsfehlerhaft (§ 46 Abs. 3 StGB) jeweils die Tatausführung straferschwerend gewertet, wonach der Angeklagte bei der Tat II.3 dem Geschädigten T. „nach dem ersten Messerstich sogar noch nachsetzte und ihm einen zweiten Messerstich in den Rücken beibrachte, um seine Tat zu vollenden“ (UA S. 44), bei der Tat II.4 „sofort einen gezielten Messerstich gegen den Hals des Geschädigten und somit gegen eine besonders empfindliche Körperregion“ und „mit Wucht“ führte (UA S. 45), bei der Tat II.5 „seinen ersten Stich sofort in Richtung des Kopfes des Geschädigten M. und somit gegen eine besonders empfindliche Körperregion“ führte (UA S. 47) und er bei der Tat II.6 „den Geschädigten durch den Halsschnitt in potentielle Lebensgefahr versetzte“ (UA S. 48). Es kann auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht entnommen werden, dass der Angeklagte das Maß an Gewalt überschritten hat, das zur Verwirklichung seines jeweiligen Entschlusses, die von ihm angegriffene Person zu töten, erforderlich war. Die Anwendung der zur Tötung erforderlichen Gewalt darf indes grundsätzlich nicht straferschwerend gewertet werden (st. Rspr., vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Januar 1988 – 5 StR 657/87, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 2; vom 28. September 1995 – 4 StR 561/95, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 6; vom 24. März 1998 – 4 StR 34/98, StV 1998, 657 und vom 8. Oktober 2008 – 4 StR 226/08, StV 2009, 464).

b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet weiter die jeweils straferschwerende Wertung des Landgerichts, dass die Messerangriffe des Angeklagten jeweils „völlig grundlos“ erfolgt seien. Die Schwurgerichtskammer hat sich – wie sie selbst ausdrücklich festhält (UA S. 6) – von einem Motiv für diese vom Angeklagten pauschal bestrittenen Taten keine sichere Überzeugung bilden können. Bei dieser Sachlage verbietet es sich, eine Grund- bzw. Anlasslosigkeit der Taten zu berücksichtigen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. März 2011 – 2 StR 56/11). Soweit die Schwurgerichtskammer die Grundlosigkeit der Taten beispielhaft im Fall II.4 mit der weiteren Erwägung charakterisiert, dass auch eine Provokation durch den Geschädigten als Motiv für die Tat nicht erfolgt sei, hat sie verkannt, dass ein solcher Umstand in der Regel zu-gunsten eines Täters wirkt. Das Fehlen eines solchen möglichen Strafmilderungsgrundes darf nicht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden.

2. Ungeachtet der Angemessenheit der verhängten Strafen kann der Senat nicht gänzlich ausschließen, dass sich die aufgezeigten Rechtsfehler im Fall II.4 bei der Wahl des Strafrahmens des § 211 Abs. 1 StGB ohne die fakultative Versuchsmilderung gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB und in den drei übrigen Fällen bei der konkreten Strafzumessung ausgewirkt haben. Die Aufhebung der betreffenden Einzelstrafen entzieht der Gesamtstrafe die Grundlage.“

Akte drei Jahre „außer Kontrolle“ – wenigstens Strafrabatt

© Elena Schweitzer - Fotolia.com

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Einen ziemlich eklatanten Fall von (rechtsstaatswidriger) Verfahrensverzögerung ergibt sich aus dem OLG Saarbrücken, Beschl. v. 19.02.2016 – Ss 9/2016 (8/16). Das amtsgerichtliche Urteil datiert vom 11.10.2012 – die Akten kommen zur Entscheidung über die Sprungrevision dann aber erst Anfang Februar 2016 beim OLG an. Sie waren „außer Kontrolle geraten“, und zwar waren sie „versehentlich als Beiakte zu einem anderen Strafverfahren ins Archiv ausgelagert worden“. Das hat dann folgende Folgen:

Kein Verfahrenshindernis, denn:

b) Auch die nach Erlass des angefochtenen Urteils im Wesentlichen dadurch eingetretene Verletzung des Beschleunigungsgebots, dass die Akten bei der Staatsanwaltschaft Saarbrücken „außer Kontrolle“ geraten sind, nämlich ausweislich eines Vermerks der Staatsanwaltschaft Saarbrücken vom 23. Dezember 2015 (BI. 133 d.A.) versehentlich als Beiakte zu einem anderen Strafverfahren ins Archiv ausgelagert worden waren, begründet kein Verfahrenshindernis. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK, Art. 2 Abs. 1 GG i. V. mit Art. 20 Abs. 3 GG, die, wenn sie — wie hier — nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist eingetreten ist, vom Revisionsgericht auf die zulässige Sachrüge hin von Amts wegen zu beachten ist (vgl. BGH NJW 2007, 2647 f. — juris Rn. 10; StraFo 2009, 391 – juris Rn. 3; Senatsbeschluss vom 25. Juni 2014 – Ss 13/2014 (8/14) – m. w. N.; Fischer, StGB, 62. Aufl., §.46 Rn. 127; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., Art. 6 MRK Rn. 9e), führt grundsätzlich nicht zu einem von Verfassungs wegen zu beachtenden Verfahrenshindernis (vgl. BGHSt 35, 137 ff. — juris Rn. 51; BGHSt 46, 159 ff. — juris Rn. 21; OLG Rostock StV 2011, 220 ff. — juris Rn. 11; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., Art. 6 MRK Rn. 9). Etwas anderes eilt nur in außergewöhnlichen und extrem gelagerten Einzelfällen, in welchen das Ausmaß der Verfahrensverzögerung besonders schwer wiegt und die Dauer des Verfahrens zudem mit besonderen Belastungen für den Beschuldigten einhergegangen ist, so dass eine angemessene Berücksichtigung des Verstoßes im Rahmen einer Sachentscheidung nicht mehr in Betracht kommt, weil die erforderliche Kompensation im Wege der Anrechnung eines bezifferten Teils der verhängten Strafe die unter Berücksichtigung der Verfahrensdauer maximal noch zu erwartende Strafe ersichtlich übersteigen würde (vgl. BVerfG, Beschl. v. 04,09.2009 — 2 BvR 1089/09, juris Rn. 4 ff.; BGHSt 35, 137 ff. — juris Rn. 49 ff.; BGHSt 46, 159 ff. — juris Rn. 21 ff.; Senatsbeschluss vom 18. Januar 2007 – 1 Ws 263/06 -, StV 2007, 178 ff., juris Rn. 11 ff.; OLG Rostock StV 2011, 220 ff. — juris Rn. 12 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., Art. 6 MRK Rn. 9, 9e). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Allein der Umstand, dass es nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils infolge einer versehentlichen Auslagerung der Akten ins Archiv zu einer allein der Justiz anzulastenden Verzögerung des Revisionsverfahrens von rund drei Jahren gekommen ist, reicht für die Annahme eines solchen Ausnahmefalls nicht aus (vgl. BGH StV 2009, 638 f. in einem vergleichbaren Fall).“

Aber zumindest bei der neuen Sachentscheidung – das OLG hat aus anderen Gründen aufgehoben, einen Rabatt bei der Strafzumessung:

„c) Auch wird das neue Tatgericht bei seiner Sachentscheidung zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen haben, dass das Verfahren nach Erlass des angefochtenen Urteils in rechtsstaats- und konventionswidriger Weise (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) für die Dauer von rund drei Jahren verzögert worden ist. Der zeitliche Abstand zwischen den Taten und dem Urteil sowie die besonderen Belastungen, denen der Angeklagte wegen der überlangen Verfahrensdauer ausgesetzt war, werden bei der Strafzumessung mildernd zu berücksichtigen sein (vgl. BGHSt 52, 124, 141 f., 144; BGH StV 2009, 638 f. juris Rn. 5; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., Art. 6 MRK Rn. 9d). Dem daneben rechtlich gesondert zu bewertenden und zu entschädigenden Gesichtspunkt, dass die überlange Verfahrensdauer auf einem rechtsstaats- und konventionswidrigen-Verhalten-der Strafverfolgungsbehörden beruht, wird dadurch Rechnung zu tragen sein, dass in die Urteilsformel die nach den Kriterien des § 46 StGB zugemessene (Gesamt-)strafe aufzunehmen und gleichzeitig auszusprechen sein wird, welcher bezifferte Teil dieser Strafe zur Kompensation für die überlange Verfahrensdauer als vollstreckt gilt (vgl. zu diesem sogenannten Vollstreckungsmodell: BGHSt 52, 124, 146 f.; BGH StV 2009, 93 f. – juris Rn. 7 ff.; StV 2009, 638 f. juris Rn. 5; StV 2015, 563; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., Art. 6 MRK Rn. 9a ff.).“

Wenigstens etwas.

Die „ungewöhnlich hohe Freiheitsstrafe“ und die „gänzlich überflüssigen Erwägungen“…..

© eyetronic Fotolia.com

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Und dann zum Abschluss des heutigen Tages noch einmal Strafzumessung, und zwar den BGH, Beschl. v. 02.12.2015 – 2 StR 317/15. Verurteilt worden ist der Angeklagte vom LG wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren. Das ist dem BGH, wie seine Ausführungen zeigen – eindeutig zu hoch:.

„3. Der Strafausspruch hat keinen Bestand. Gemäß § 46 Abs. 2 StGB hat das Tatgericht die Umstände gegeneinander abzuwägen, die für oder gegen den Täter sprechen. Eine ungewöhnlich hohe Strafe bedarf dementsprechend einer besonderen Rechtfertigung in den Urteilsgründen, die die Abweichung vom Üblichen vor dem Hintergrund der Besonderheiten des jeweiligen Falles verständlich macht (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 19. Juni 2012 – 5 StR 264/12, StraFo 2012, 419, und vom 20. September 2010 – 4 StR 278/10, NStZ-RR 2011, 5 mwN). Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. In Anbetracht der gravierenden mildernden Faktoren – der Angeklagte handelte spontan, alkoholisch enthemmt und affektiv erregt; die Verletzungen der geschädigten Zeugin G. , die zum Tatzeitpunkt mit ihm in einer langjährigen Beziehung gelebt hat, sind bis auf eine Narbe folgenlos ausgeheilt; der Angeklagte ist lediglich wegen Beleidigung unwesentlich vorbestraft und Erstverbüßer – hätte die Festsetzung der angesichts vergleichbarer Fälle ungewöhnlich hohen Freiheitsstrafe eingehender Begründung bedurft. Dies gilt auch eingedenk des erheblichen Unrechtsgehalts der Straftat.

Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht zudem ausgeführt, dass „nach Auffassung der Kammer während des Verlaufs des Verfahrens zu unterschiedlichen Zeitpunkten seitens der Familie des Angeklagten wiederholt versucht worden ist, auf die Zeugin G. einzuwirken und diese in ihrem Aussageverhalten zu beeinflussen. Dieses Ausüben von Druck war jedoch nicht zu Lasten des Angeklagten zu berücksichtigen, da insoweit nicht nachgewiesen werden konnte, dass der Angeklagte seinerseits […] Einfluss genommen hätte“ (UA S. 54).

Der Senat kann nicht nur nicht ausschließen, dass diese gänzlich überflüssigen Erwägungen, aus denen andererseits nicht ersichtlich wird, inwieweit die vielfältigen und ambivalenten Aussagen der Geschädigten (vgl. UA S. 15 f., 18 f., 21, 23 f.,32 f., 35), die wiederholt darauf gedrungen hat, dass der Angeklagte nicht bestraft wird, ausreichend berücksichtigt worden sind, und sich somit für den Angeklagten letztlich doch nachteilig bei der Bemessung der Freiheitsstrafe ausgewirkt haben. Sofern das mangelnde Bestrafungsinteresse der Geschädigten (auch) selbstmotiviert gewesen sein sollte, dürfte dieses zudem als weiterer mildernder Faktor in die Strafzumessung einzustellen sein.“

Also noch einmal. Und zwar die allgemeine Strafkammer und nicht das Schwurgericht….

Der (unbestrafte) Familienvater ist besonders haftempfindlich ….

© Birgit Reitz-Hofmann - Fotolia.com

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Der OLG Hamm, Beschl. v. 29.09.2015 – 5 RVs 121/15 – ist strafzumessungsrechtlich interessant. Nicht wegen der Ausführungen des OLG zu § 47 StGB und zur Frage der Begründung der Unerlaässlichkeit“ der verhängten kurzfristigen Freiheitsstrafe. Insoweit etnhält der Beschluss nichts Neues, das sind „olle Kamellen“, was das OLG dazu ausführt. Interessant ist der Beschluss vielmehr wegen der allgemeinen Strafzumessungserwägungen, die das OLG beim AG beanstandet, und zwar zum zweiten Mal.

Das AG hatte den Angeklagten bereits im Sommer 2014 wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis u.a. zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Auf die Revision hatte das OLG im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und zurückverwiesen. Im zweiten „Durchgang“ hat das AG dann noch eine (Gesamt)Freiheitsstrafe von vier Monaten“ festgesettzt.

Und das OLG beanstandet erneut. Einmal wegen der viel zu knappen Ausführungen zur § 47 StGB. Und das ist das OLG „not amused“, wenn es ausführt:

„b) Außerdem hat das Amtsgericht erneut verkannt, dass bereits im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungserwägungen (§ 46 StGB) zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen ist, dass dieser als Familienvater, der bislang keine Hafterfahrung gesammelt hat, besonders haftempfindlich ist.

Soweit das Amtsgericht bei der Entscheidung nach § 56 Abs. 1 StGB ausgeführt hat, im Fall des Angeklagten sei gerade nicht von einer besonderen Haftempfindlichkeit auszugehen, wird zum einen die gebotene Trennung von Strafzumessungserwägungen und Erwägungen zur Strafaussetzung zur Bewährung außer Acht gelassen. Zum anderen hat das Amtsgericht die nach § 358 Abs. 1 StPO bestehende Bindungswirkung hinsichtlich der Aufhebungsansicht des Revisionsgerichts verkannt. Zu den für die Aufhebungsansicht tragenden sachlich-rechtlichen Erwägungen können Rechtsausführungen aller Art gehören, so auch über Strafzumessungserwägungen (vgl. BGH, NStZ 1993, 552; Gericke, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 7. Aufl., § 358 Rdnr. 9). Der teilweisen Aufhebung des amtsgerichtlichen Urteils vom 31. Juli 2014 durch den Senatsbeschluss vom 27. November 2014 lag ausdrücklich die Rechtsauffassung zugrunde, dass zugunsten des Angeklagten, der Familienvater ist und bislang noch keine Haftstrafe verbüßt hat, eine besondere Haftempfindlichkeit anzunehmen ist. Das Amtsgericht hat gleichwohl eine besondere Haftempfindlichkeit mit der Erwägung verneint, der Angeklagte habe als Familienvater gewusst, welches Risiko er mit der weiteren Begehung einer Straftat eingegangen sei. Damit hat das Amtsgericht die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt. Der Verstoß gegen § 358 Abs. 1 StPO ist bereits auf die allgemeine Sachrüge hin zu prüfen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 358 Rdnr. 10).“