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Strafzumessung I: Zulässiges Verteidigungsverhalten, oder: Unbelehrbarkeit als Strafschärfungsgrund?

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Nach den unruhigen Tagen in und um Hamburg und den G20-Gipfel – sie werden uns sicherlich noch länger beschäftigen – heute dann wieder „Normales“. Und das sind dann drei Entscheidungen zur Strafzumessung. Bei der ersten handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 09.05.2017 – 1 StR 626/16. Es geht  um einen Dauerbrenner, nämlich die Frage, inwieweit (zulässiges) Verteidigungsverhalten bei der Strafzumessung berücksichtigt werden darf. Nun, die Antwort liegt auf der Hand. Nämlich: Wenn überhaupt, nur in Ausnahmefällen. Dazu der BGH:

„4. Der nicht in jeder Hinsicht rechtsfehlerfrei begründete Strafausspruch kann bestehen bleiben, weil der Senat die Strafe gemäß § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO für angemessen hält.

a) Der Strafausspruch ist insoweit rechtsfehlerhaft als das Landgericht zu Lasten des Angeklagten eine „erhebliche Unbelehrbarkeit“ berücksichtigt hat, die sich darin manifestiere, „dass er allein seine eigenen – abwegigen – Rechtsansichten akzeptiert und dabei nicht davor zurückschreckt, vorsätzliche Straftaten zu begehen, um die seiner Meinung nach richtige Ansicht durchzusetzen, obgleich ihm Behörden und Gerichte wiederholt bescheinigt haben, dass er im Unrecht ist“. Das lässt eine zu Unrecht erfolgte strafschärfende Berücksichtigung von (noch) zulässigem Verteidigungsverhalten (vgl. BGH, Be-schlüsse vom 9. Mai 2007 – 1 StR 199/07; vom 4. August 2010 – 3 StR 192/10; vom 7. September 2011 – 1 StR 343/11, NStZ-RR 2011, 373, 374 und vom 29. Januar 2014 – 1 StR 589/13, NStZ 2014, 396, 397) besorgen. Grundsätzlich darf als Nachtatverhalten nicht zu Lasten eines Angeklagten gewertet werden, dass er – selbst nach Rechtskraft des Schuldspruchs – die Tatbegehung weiterhin leugnet (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2014 – 1 StR 589/13, NStZ 2014, 396, 397 mwN). Dabei macht es im rechtlichen Ausgangspunkt regelmäßig keinen entscheidenden Unterschied, ob dies durch Leugnung der Täterschaft aus tatsächlichen Gründen oder wie hier durch rechtliche Erwägungen, wie die Überzeugung sich gegen vermeintlich rechtswidriges Verhalten des Staats wehren zu dürfen, erfolgt. Zwar sind, wie vom Landgericht insoweit beanstandungsfrei angenommen, die Ausführungen des Angeklagten rechtlich völlig fernliegend. Zulässiges Verteidigungsverhalten darf aber lediglich dann strafschärfend berücksichtigt werden, wenn es im Hinblick auf die Art der Tat und die Persönlichkeit des Täters auf besondere Rechtsfeindlichkeit und Gefährlichkeit schließen lässt (st. Rspr.; siehe nur BGH aaO NStZ 2014, 396, 397). Diese Voraussetzungen ergeben sich aus dem angefochtenen Urteil nicht.

b) Auf der Grundlage des zutreffend ermittelten, im Übrigen vollständigen und aktuellen Strafzumessungssachverhalts kann aber der Senat selbst entscheiden, dass die vom Landgericht verhängte Strafe angemessen im Sinne von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO ist. Maßgeblich dafür ist insbesondere, dass der Angeklagte die hier fragliche Tat gerade auch zum Nachteil derjenigen be-gangen hat, die bereits durch seine früheren Betrugstaten betroffen waren. Zudem ist der Angeklagte mit erheblicher krimineller Energie vorgegangen, die sich u.a. in dem von ihm betriebenen großen Aufwand niederschlägt, um eine Entdeckung der von ihm nach Luxemburg transferierten Gelder auf Dauer zu verhindern.“

Nachträgliche Reparatur der Strafzumessung geht nicht, oder: „Unbehelflich“

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Und zum Abschluss der kleinen Reihe von ein wenig kuriosen BGH, Entscheidungen bzw. zugrunde liegenden „Fällen“ dann noch das BGH, Urt. v. 10.05.2017 – 2 StR 427/16. Es geht um eine Verurteilung wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. Dabei hatte das LG bei den abgeurteilten Fällen aus dem Zeitraum 1996 bis zum 31. März 1998 Einzelfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern im minder schweren Fall gemäß § 176a Abs. 1, 3 StGB aF verhängt. Das war aber die falsche Rechtsnorm. Das hat die Strafkammer dann auch bei Abfassung der Urteils erkannt und hat das zur Tatzeit geltende Recht bei der Strafzumessung angeführt. Geht nicht, oder wie der BGH sagt: „Unbehelflich“.

„1. Die Verurteilung in den Fällen II. 5-9 ist rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht eine falsche Rechtsnorm angewandt hat. Der Qualifikationstatbe-stand des § 176a StGB ist – was das Landgericht ausweislich der Urteilsgründe im Nachhinein selbst erkannt hat – erst aufgrund des 6. StrRG vom 26. Januar 1998 (BGBl. I, S. 164) mit Wirkung zum 1. April 1998 in Kraft getreten. Die Missbrauchshandlungen in den Fällen II. 5-9 sind demnach als „einfacher“ se-xueller Missbrauch abzuurteilen. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert.

2. Die Schuldspruchänderung bedingt auch – zu Gunsten des Angeklag-ten – die Aufhebung der in den Fällen II. 5-9 verhängten Einzelfreiheitsstrafen. § 176 Abs. 1 2. Halbsatz StGB sah für minder schwere Fälle Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor, § 176a Abs. 3 StGB in der Fassung bis zum 31. März 2004 hingegen Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. Da sich die Strafkammer bei den verhängten Strafen jeweils an der Untergrenze des zur Verfügung stehenden Strafrahmens orientiert hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass die Anwendung des milderen Rechts in den Fällen II. 5-9 auch zu niedrigeren Einzelfreiheitsstrafen geführt hätte; dies gilt auch gerade vor dem Hintergrund, dass das Landgericht für die von der Begehungsweise identischen Taten in den Fällen II. 3 sowie 10-21 unter Anwendung des ver-schärften Rechts Einzelfreiheitsstrafen von ebenfalls einem Jahr verhängt hat.

Soweit die Strafkammer, die ihren Fehler noch vor Abfassung des Urteils erkannt hat, ihren – schriftlichen – Strafzumessungserwägungen nunmehr den Strafrahmen des § 176 Abs. 1 2. Halbsatz StGB aF zugrunde legt, ist dies unbehelflich. Die schriftlichen Urteilsgründe müssen die Gründe des Gerichts dokumentieren, die in der Bewertung unter Beteiligung der Schöffen gewonnen worden sind. Sie dienen dazu, dem Revisionsgericht die Nachprüfung der ge-troffenen Entscheidung zu ermöglichen. Deshalb ist es unzulässig, zur Absicherung der Entscheidung andere Gründe einzufügen, wie etwa bei Abfassung des Urteils gewonnene neue Erkenntnisse.“

Im übertragenen Sinn: „Wer schreibt, der bleibt“….

Der Spruch „Judex non calculat“ stimmt, oder: Wenn sich die StK um rund 80.000 EUR verrechnet

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(Fast) jeder kennt den Spurch/die Aussage: „Judex non calculat“. Dass er stimmt, beweist der BGH, Beschl. v. 11.05.2017 – 1 StR 599/16 – ergangen in einem Verfahren mit dem Vorwurf der Steuerhinterziehung. Da hat sich eine Strafkammer des LG Halle so richtig verrechnet:

„… Der Strafausspruch für die Tat 3 der Urteilsgründe ist hingegen aufzuheben, weil die Berechnung des Umfangs der Steuerverkürzung für den Veranlagungszeitraum 2006 unzutreffend ist.

Das Landgericht hat die vom Angeklagten zu Unrecht als Betriebsausgaben in Ansatz gebrachten fiktiven Rechnungen zur Einkunftsart „Einkünfte aus Gewerbebetrieb“ im Rahmen der Einnahme-Überschussrechnung gemäß § 4 Abs. 3 EStG auf UA S. 17 aufgelistet. Die Addition der Einzelrechnungen ergibt einen Gesamtbetrag von 198.281,42 Euro. Bei der Berechnung der verkürzten Gewerbe- und Einkommensteuer nebst Solidaritätszuschlag von insgesamt über 158.000 Euro hat die Wirtschaftsstrafkammer den Gesamtbetrag der fingierten Betriebsausgaben jedoch mit 278.681 Euro errechnet (tatsächliche Höhe der Einkünfte aus Gewerbetrieb von 310.599 Euro abzüglich erklärter Einkünfte in Höhe von 31.918 Euro) und somit einen um 80.400 Euro höheren Betrag als bei der rechnerisch sich ergebenden Summe der aufgelisteten Rechnungen zugrunde gelegt.“

Ergebnis: Noch mal neu machen, denn die Frage/der Unterschied macht einen Unterschied bei der Strafzumessung aus,

Strafzumessung I, oder: Mittäter sind i.d.R. gleich zu behandeln

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Heute bringe ich mal wieder drei Strafzumessungsentscheidungen.  Das Opening macht der BGH Beschl. v. 23.03.2017 – 2 StR 406/16, der noch einmal zur Strafzumessung bei mehrere Tatbeteiligten Stellung nimmt:

Zwar ist bei mehreren Tatbeteiligten einer Tat jeder Täter nach dem Maß der eigenen Schuld abzuurteilen, so dass die Revision grundsätzlich nicht auf einen Vergleich der Strafzumessung verschiedener Täter gestützt werden kann. Etwas anderes gilt jedoch, wenn offenkundige Widersprüche vorliegen oder es an einer nachvollziehbaren Begründung für eine abweichende Strafzumessung bei verschiedenen Tätern fehlt und eine solche auch nicht aus den sonstigen Urteilsfeststellungen geschlossen werden kann (BGH StV 2010, 677). Bei Abur-teilung mehrerer Beteiligter an derselben Tat durch dasselbe Gericht in demselben Verfahren müssen die jeweiligen Strafmaße in einem sachgerechten, nachprüfbaren Verhältnis zur Strafe anderer Beteiligter stehen (vgl. etwa BGH StV 2011, 725; s. a. BGHSt 56, 262, 263; BGH NStZ-RR 2017, 40).

Gemessen daran hält die Festsetzung der Einzelstrafen in den Fällen II. 9 – 10 der Urteilsgründe rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Das Landgericht hat in diesen Fällen gegen den Angeklagten jeweils Freiheitsstrafen von einem Jahr und zehn Monaten verhängt, gegen den Mitangeklagten R. dagegen jeweils nur Freiheitsstrafen von einem Jahr und acht Monaten. Weder aus den Feststellungen zur Tat noch sonst aus den Urteilsgründen ergibt sich jedoch ein nachvollziehbarer Grund für die Verhängung einer höheren Strafe gegen den Angeklagten. Die Angeklagten waren an den Taten mit gleichartigen Tatbeiträgen beteiligt. Die Strafzumessungserwägungen der Strafkammer stimmen hinsichtlich beider Angeklagter wörtlich überein. Es ist nichts dafür ersichtlich, weshalb der Angeklagte trotz der geständigen Einlassung für diese Taten im Vergleich zu dem Mittäter härter bestraft worden ist und nicht – wie in den anderen Fällen – gleich hohe Strafen verhängt worden sind. Dieser Rechtsfehler führt hier zur Aufhebung des Strafausspruchs und führt entsprechend § 354 Abs. 1 StPO zur Festsetzung von Einzelstrafen in der gegen den Mitangeklagten R. verhängten Höhe. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht, das in allen Fällen jeweils gleiche Strafen gegen beide Angeklagte verhängt hat, gegen den Angeklagten in den Fällen II. 9 – 10 eine noch niedrigere Einzelstrafe festgesetzt hätte.“

Strafzumessung III: „Gemeinschaftlich“ sind eben mehrere, oder Doppelverwertung

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Und dann noch als letzte Entscheidung: Über das BGH, Urt. v. 08.12.2016 – 1 StR 351/16 – habe ich schon einmal in einem anderen Zusammenhang berichtet (vgl. dazu Das Schmerzensgeld und der Exzess des Mittäters, oder: Zu hoch). Ich komme dann heute auf die Entscheidung noch einmal wegen der vom BGH auch angesprochenen Strafzumessungsfrage zurück. Es geht in dem Urteil u.a. um die Veurteilung wegen einer Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB, also in der Form der Tatbegehung „mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich“. Insoweit beanstandet der BGH die Strafzumessung. Das LG hatte dazu ausgeführt:

Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung das Folgende ausgeführt: „Zu seinen Lasten waren die von ihm verursachten nicht unerheblichen Verletzung[en] des Opfers zu werten. Zum anderen war die Tatsache zu werten, dass die Angeklagten zu dritt auf ein einzelnes Opfer einschlugen…. Darüber hinaus war zu seinen Lasten zu werten, dass er von den vorangegangenen Provokationen des Geschädigten selbst nicht betroffen war.“

Dazu der BGH:

2. Der Strafausspruch hält dagegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die diesen Angeklagten betreffenden Strafzumessungserwägungen weisen in mehreren Punkten Rechtsfehler auf………..

a) Hätte das Opfer dem Angeklagten K. durch eine Provokation Anlass zur Tat gegeben, wäre dies ein Umstand, der den körperlichen Übergriff in einem milderen Licht erscheinen lassen könnte. Mit der Erwägung, der Angeklagte sei vom Opfer nicht provoziert worden, wird daher zu Lasten des Angeklagten unzulässig das Fehlen eines Milderungsgrunds in die Strafzumessung eingestellt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. November 2013 – 1 StR 525/13, NStZ 2015, 517; vom 8. Januar 2015 – 2 StR 233/14, NStZ 2015, 333 f. und vom 15. September 2015 – 2 StR 21/15, NStZ-RR 2016, 40).

b) Die Erwägung, dass zu Lasten des Angeklagten K. „die … nicht unerheblichen Verletzungen des Opfers“ strafschärfend berücksichtigt werden müssen, lässt befürchten, dass diesem Angeklagten diejenigen Verletzungen uneingeschränkt zugerechnet worden sind, die auf dem einen Exzess darstellenden Einsatz des Nothammers durch den Mitangeklagten J. beruhen.

c) Nicht unbedenklich erscheint zudem die strafschärfende Erwägung der Kammer, die Angeklagten hätten zu dritt auf das Opfer eingeschlagen; denn eine gefährliche Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB in der Form der Tatbegehung „mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich“ setzt bereits voraus, dass mindestens zwei Beteiligte am Tatort bewusst zusammenwirken. Das Zusammenwirken mehrerer als solcher darf daher nicht strafschärfend berücksichtigt werden. Dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB. Zulässig wäre es freilich, die erhöhte Gefährlichkeit der konkreten Tatsituation infolge einer Beteiligung von mehr als zwei Personen straferhöhend heranzuziehen.“