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Der Fahrlehrer und sein Mobiltelefon – er darf….

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Wer kennt sie nicht? Die Fahrschulwagen mit einem telefonierenden Fahrlehrer auf dem Beifahrersitz; ich sehe sie übrigens täglich, da ich von meinem „Arbeitsplatz“ aus auf den Eingang eines Gymnasiums schaue und somit den täglichen Abhol- und Bringeverkehr der (Fahr)Schüler vor Augen habe. :-). Bei den „telefonierenden Fahrlehrern“ stellt sich immer die Frage, ob diese nicht ggf. wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO belangt werden müssen, wenn sie während einer Ausbildungsfahrt das Mobiltelefon benutzen. Die Antwort hängt davon ab, ob man sie als „Führer“ des Fahrzeugs ansieht oder nicht.

Die Frage wird seit einiger Zeit in der Rechtsprechung diskutiert: Das OLG Bamberg hat sie im OLG Bamberg (Beschl. v. 24.03.2009 – 2 Ss OWi 127/09) bejaht, das AG Herne-Wanne im AG Herne-Wanne, Urt. v. 24.11.2011 – 21 OWi-64 Js 891/11-264/11 hingegen verneint (vgl. dazu Der Fahrlehrer und sein Mobiltelefon).

Nun hat das OLG Düsseldorf vor einiger Zeit im OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.07.2013 – 1 RBs 80/13 – die Frage noch einmal aufgegriffen und wie das AG Herne-Wanne entschieden, und zwar mit einer m.E. überzeugenden Begründung:

„aa) § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO ist – ebenso wie die §§ 315c, 316 StGB – ein eigenhändiges Delikt. Es kann nur durch denjenigen verwirklicht werden, der das Fahrzeug in Bewegung setzt oder unter Handhabung seiner technischen Vorrichtungen während der Fahrbewegung lenkt. Ein Führen allein „durch Worte“ reicht hierfür nicht aus, so dass nach herrschender Meinung der eine Ausbildungsfahrt nur mündlich anleitende Fahrlehrer kein Fahrzeugführer ist, solange er nicht manuell in die Steuerung des Wagens eingreift (OLG Dresden, aaO S. 1013 f.; König, in: Hentschel/König/Dauer, aaO, § 23 StVO Rdnr. 30a und § 316 StGB Rdnr. 3, 5; LK-König, aaO, § 315c Rdnr. 42; Fischer, StGB, 60. Auflage [2013], § 315c Rdnr. 3a; Burmann, in Burmann/Heß, aaO, § 316 StGB Rdnr. 2). Ob dies anders zu beurteilen ist, wenn sich der Fahrschüler infolge mangelhafter eigener Fahrkenntnisse „bedingungslos“ oder zumindest „im Wesentlichen“ nach den technischen Anweisungen des Fahrlehrers richtet (vgl. die Fallkonstellationen bei BGH VRS 52, 408, 409; OLG Hamm VRS 37, 281, 282), kann dahinstehen, denn eine derartige Situation war hier nicht gegeben. Die im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen lassen keinerlei Anhaltspunkt dafür erkennen, dass der Betroffene während der Ausbildungsfahrt mit seiner – fortgeschrittenen – Fahrschülerin deren Verkehrsverhalten durch mündliche Anweisungen maßgeblich bestimmt hat.

bb) Die in Teilen der Rechtsprechung und Literatur vertretene Ansicht, der Fahrlehrer sei bei der Begleitung einer Ausbildungsfahrt schon aufgrund seiner Beobachtungs- und Kontrollpflichten in Verbindung mit der bloßen Möglichkeit einer manuellen Beeinflussung als Fahrzeugführer anzusehen (so OLG Bamberg, aaO, mit Anm. Scheidler; LK-Geppert, aaO, § 69 Rdnr. 29), vermag der Senat nicht zu teilen. Sie überschreitet jedenfalls im Hinblick auf § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO die Grenzen einer zulässigen Normauslegung. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Verordnungsgeber mit dem Verbot der Handynutzung nicht jegliche Ablenkung durch Telefonate während der Fahrt sanktionieren, sondern lediglich sicherstellen wollte, dass der Fahrzeugführer während einer derartigen Ablenkung zumindest „beide Hände für die Bewältigung der Fahraufgabe frei hat“ (Wiedergabe der Begründung zur ÄndVO bei König, in Hentschel/König/Dauer, aaO, § 23 StVO Rdnr. 4). Diese Motivation verdeutlicht (zusätzlich zum Wortlaut der Vorschrift), dass § 23 Abs. 1a StVO die Führung eines Handytelefonats nur in Verbindung mit der tatsächlichen Betätigung der Bedieneinrichtungen des Fahrzeugs (insbesondere der Lenkung) unter Verbot stellt. Es mag zwar sein, dass auch von einem telefonierenden Beifahrer in Ausbildungssituationen potentielle Gefahren für die Verkehrssicherheit ausgehen können, die mit Blick auf die Verantwortung und Aufgabe des Fahrlehrers de lege ferenda auch sanktionierungswürdig sein mögen. Von der Schutzrichtung des § 23 Abs. 1a StVO werden derartige Situationen indes nicht erfasst.“

Also: Danach darf der Fahrlehrer im Straßenverkehr telefonieren, ob er es tun sollte, ist eine ganz andere Frage.

Drogentourist – Konsumfahrt in die Niederlande strafbar?

CannabisGanz gut zu dem eben eingestellten Beitrag „Kokain-Pullis, oder: Auch so kann man BtM einführen….“ passt der OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.04.2013 – III-3 RVs 45/13, auf den ich erst jetzt gestoßen bin. In dem setzt sich das OLG mit der Frage der Strafbarkeit von sog. „Drogentouristen“ auseinander. Das AG hatte festgestellt, dass der Angeklagte in die Niederlande gereist war, um dort in einem Coffeeshop  in Venlo Marihuana zum Preis von 10,00 €zu erwerben und dort in der Folgezeit zu konsumieren. Bei der Kontrolle an der deutschen Grenze führte er bei der Wiedereinreise drei Kundenkarten von Coffeeshops mit sich. Das AG  hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe v verurteilt. Das OLG sagt: Geht so nicht, denn:

„Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nicht. Eine Verurteilung wegen unerlaubten Erwerbes von Betäubungsmitteln nach §29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG kam nicht in Betracht, da diese Tatmodalität am niederländischen Tatort – wie es § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB für die Strafbarkeit von Deutschen wegen im Ausland begangener Taten erfordert – nicht unter Strafe gestellt ist. Art. 2 C, 11 Nr. 1 des niederländischen Opiumwet verbieten jedoch unter Strafandrohung den Besitz – selbst geringer Mengen – von Cannabisprodukten. Dass die niederländischen Strafverfolgungsbehörden bei Besitz von bis zu 5 g Cannabis von der Strafverfolgung absehen, ändert an der grundsätzlichen Strafbarkeit nichts.

Ob der Angeklagte Besitzer war, ist anhand der Feststellungen für das Revisionsgericht nicht überprüfbar. Der Besitzbegriff des §29 Abs. 1 S.1 Nr. 3 BtMG entspricht nicht dem des Bürgerlichen Gesetzbuches. Vielmehr erfordert der Besitz von Betäubungsmitteln objektiv eine tatsächliche Sachherrschaft für einen nennenswerten Zeitraum und subjektiv einen die Sachherrschaft tragenden Herrschaftswillen (Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl., §29 Rn. 15. MünchKomm-Kotz, Bd. 6, 2. Aufl., BtMG §29 Rn. 1156, Franke, 2. Aufl., BtMG, §29 Rn. 135, Weber, BtMG, 3 Aufl., §29 1170, jeweils m.w.N). Wer Betäubungsmittel von einem Dritten in verbrauchsgerechter Menge zum sofortigen Genuss an Ort und Stelle erhält und es tatsächlich auch sofort zu sich nimmt, erlangt noch nicht die Stellung eines Besitzers, sondern ist lediglich Konsument (OLG Hamburg NStZ 2008, 287, Weber a.a.O., §29 Rn. 1175, Körner/Patzak/Volkmer, a.a.O. § 29 Rn. 29 m.w.N.).

Das angefochtene Urteil verhält sich nicht dazu, ob der Angeklagte das für 10 Euro erworbene Marihuana für einen bestimmten Zeitraum tatsächlich innegehabt hat. Zwar ist das Hauptkriterium des Erwerbs, dass der Erwerber die tatsächliche Möglichkeit erlangt, über das Betäubungsmittel wie ein Eigentümer zu verfügen (OLG München NStZ 2006, 579). Damit dürfte der Erwerber nach Übergabe in aller Regel auch Besitzer werden. Ob dies aber auch für Erwerbsvorgänge in niederländischen Coffeeshops gilt, ist zweifelhaft und anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Zwar wird in dem Urteil dargelegt, es sei gerichtsbekannt, dass der Gast in niederländischen Coffeeshops pro Kundenkarte maximal fünf Gramm Cannabisprodukte erhalte, hierfür üblicherweise 10 Euro zu zahlen seien und sich daraus selbst bei geringster Qualität vier bis sechs Konsumeinheiten fertigen ließen, welche nicht unter ständiger Aufsicht des Verkäufers konsumiert werden könnten. Diese Beweiswürdigung ist aber rechtsfehlerhaft, da sie den Grundsatz „in dubio pro reo“ missachtet. Denn das Gericht ist bei seiner Schätzung zu Lasten des Angeklagten von Höchstmengen ausgegangen, die für den Zahlbetrag erwerbbar gewesen wären. Es hätte sich jedoch – ggf. im Wege der Schätzung unter Beachtung des Zweifelssatzes – eine Überzeugung von der Mindest erwerbmenge und dem Mindest wirkstoffgehalt verschaffen und diese den Feststellungen zugrunde müssen. Da aus dem Urteil nicht nachvollziehbar hervorgeht, wie viel Marihuana mit welchem Wirkstoffgehalt der Angeklagte in dem niederländischen Coffeeshop erworben hat, kann aus dem bloßen Erwerbsvorgang nicht auf die Erlangung einer so erheblichen Menge geschlossen werden, die nicht sofort verbraucht werden konnte und somit Besitzerlangung an dem überschießenden Anteil nahelegt.

Des Weiteren hat das Amtsgericht auch nicht festgestellt, wie der konkrete Konsum des Marihuanas erfolgte. Besitzerlangung läge z. B. eher fern, wenn der Verkäufer das Marihuana in eine Bong oder eine Shisha zum direkten Verbrauch im Coffeeshop gefüllt hätte. Aber auch bei Übergabe in Zigarettenform sind Umstände denkbar, die eine für den Besitz erforderlich tatsächliche Sachherrschaft ausschließen könnten. Lassen sich zu den genauen Umständen der Übergabe und des Konsums keine Feststellungen treffen, die den Schluss auf eine tatsächliche Sachherrschaft begründen, muss der Tatrichter unter Anwendung des Zweifelssatzes von der für den Angeklagten günstigeren Sachverhaltsvariante des besitzlosen Konsums ausgehen (OLG Nürnberg NStZ-RR 2009, 194).

Sollte die erneute Hauptverhandlung auf gesicherter Tatsachenbasis dazu gelangen, dass Besitz von Betäubungsmitteln vorlag, so wird zu prüfen sein, ob dem Angeklagten bei Tatbegehung die Einsicht, Unrecht zu tun gefehlt hat (Verbotsirrtum, § 17 StGB). An das Vorliegen eines Verbotsirrtums sind jedoch strenge Voraussetzungen zu stellen.“

Anfängerfehler I: Täteridentifizierung im Straßenverkehr – aufgehoben und zurück

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Immer noch/wieder Erfolg versprechend sind Rechtsbeschwerden, die sich gegen die Täteridentifizierung anhand eines Lichtbildes von einem Verkehrsverstoß richten (vgl. auch hier: Das sollte man aber wissen; oder: Die Täteridentifizierung anhand eines Lichtbildes). Denn da werden doch immer wieder Fehler gemacht, die auf die Rechtsbeschwerde hin dann zur Aufhebung mit der Folge des Zeitgewinns führen. Ein Beispiel für eine solche erfolgreiche Rechtsbeschwerde ist der OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.07.2013 –  IV-3 RBs 67/13. Da hat es mal wieder an der prozessordnungsgemäßen Bezugnahme i.S. des § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO gehapert; m.E. ein Anfängerfehler:

„Das angefochtene Urteil weist nicht ausdrücklich auf § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO hin und verwendet auch nicht den Wortlaut dieser Vorschrift. Die im angefochtenen Urteil vom Tatrichter verwandten Formulierungen, mit denen hinsichtlich der Beweisaufnahme lediglich auf das Sitzungsprotokoll verwiesen wird, genügt nicht, um die in der Akte vorhandenen Fotos – zumal nicht einmal deren Fundstellen in den Akten mitgeteilt werden – zum Bestrandteil der Urteilsgründe zu machen. Die Angaben beschränken sich auf eine oberflächliche Beschreibung des Beweiserhebungsvorgangs. Den Gründen kann damit auch nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen werden, dass bzw. welche Lichtbilder durch Bezugnahme in das Urteil eingefügt sein sollen.“

Und das war es dann, denn:

„Sieht der Tatrichter von einer Verweisung gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO ab, muss das Urteil Ausführungen zur Bildqualität enthalten und die abgebildete Person oder jedenfalls mehrere ldentifizierungsmerkmale in ihren charakteristischen Eigenschaften so präzise beschreiben, dass dem Rechtsmittelgericht in gleicherweise wie bei Betrachtung des Fotos die Prüfung der Ergiebigkeit des Fotos ermöglicht wird (BGH NJW 1996, 1420; OLG Frankfurt NZV 2002, 137; OLG Hamm, Beschluss vom 26. November 2007 — 2 Ss OWi 757/07 —, juris). Die Gründe des angefochtenen Urteils beschränken sich auf die bloße Mitteilung des Ergebnisses der tatrichterlichen Überzeugungsbildung ohne hierfür eine Grundlage mitzuteilen.

Mangels deutlicher und zweifelsfreier Inbezugnahme der Lichtbilder, kann das Rechtsbeschwerdegericht diese nicht aus eigener Anschauung würdigen und ist daher auch nicht in der Lage zu beurteilen, ob die Lichtbilder als Grundlage einer Identifizierung tauglich sind (vgl. BGH a.a.O.).„

Also: Aufgehoben und zurück.

„Pechfamilie“ – 25 Verkehrsunfälle in vier Jahren?

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Manche Familien sind aber auch vom Pech verfolgt, so dass man sie – in Anlehnung an das Märchen „Frau Holle“ der Brüder Grimm und die „Pechmarie“ – als „Pechfamilie“ bezeichnen kann. So eine Familie, aus der ein Mitglied vor einiger Zeit einen „Unfallschaden“ geltend gemacht hat, damit aber beim LG und OLG Düsseldorf Schiffbruch erlitten hat. Beide sind nämlich von einem fingierten Unfall ausgegangen. Und warum?

Neben den üblichen Kriterien – u.a. Auffälligkeiten bei der Historie des Unfallwagens, Bedenken gegen die Zufälligkeit des „Unfallgeschehens“ weist auch das OLG im OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.03.2013 – 1 U 99/12 – auf folgende Besonderheit hin:

„Selbst für den Senat, der aufgrund seiner Spezialzuständigkeit regelmäßig auch mit Fällen, die den Vorwurf von manipulierten Schadensereignissen zum Gegenstand haben, konfrontiert ist, besitzt die Zahl der Schadensfälle, in die der Kläger und sein familiäres Umfeld in den vergangenen Jahren verwickelt waren, Ausnahmecharakter. Der Kläger, sein Schwager XXX, seine Schwester XXX, geborene XXX, die Ehefrau des Zeugen XXX, sowie der Bruder des Klägers, XXX, waren in der Zeit von 2007 bis 2011 in mindestens 25 Schadensereignisse verwickelt. Diese zeichneten sich dadurch aus, dass eine der vorgenannten Personen das jeweils in das Schadensereignis verwickelte Fahrzeug entweder geführt hat, ihr Halter war oder eine Kombination aus diesen Beteiligungen vorlag. Darüber hinaus war häufig eine weitere Person aus dem Familienkreis als Beifahrer und damit als Zeuge an den Schadensereignissen beteiligt. Der Kläger selbst war in mindestens 10 Schadensereignissen verwickelt, in acht davon als Fahrer. Hierbei handelt es sich um die Schadensereignisse am 26.03.2007, 16.10.2007, 29.03.2008, 09.09.2008, 04.03.2009, 26.05.2009 (streitgegenständliches Schadensereignis), 08.07.2009 und 26.06.2011. Zur Vermeidung einer umfangreichen Aufzählung wird auch hinsichtlich dieser Schadensereignisse auf die Auflistung im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 29.03.2012 zum Verfahren vor dem Landgericht…“

Bei einer solchen Unfallhäufung – kann ja schon mal passieren 🙂 – gerät man natürlich in Erklärungsnot, ggf. nicht nur im Zivilverfahren….

Wie lange kann Rechtsanwaltsvergütung zurückgefordert werden?

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Das OLG Düsseldorf hatte sich in seinem OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012 – III-1 Ws 362/12 – mit der Frage zu befassen, wie lange eigentlich Rechtsanwaltsvergütung zurückgefordert werden kann. Zu der Entscheidung ist es in einem Festsetzungsverfahren gekommen, in dem eine Nebenklägervertreterin in einem Strafverfahren auch die Festsetzung von Haftzuschlägen beantragt hatte, weil der Angeklagte inhaftiert war. Die waren 2007 auf der Grundlage der damaligen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf festgesetzt worden. 2011 hat die Nebenklägervertreterin ergänzende Kostenfestsetzung beantragt. Nun wurden die Haftzuschläge abgesetzt, nachdem das OLG Düsseldorf zwischenzeitlich seine Rechtsprechung geändert hatte. Es geht jetzt nämlich mit der h.M. – zutreffend – davon aus, dass es für den Haftzuschlag immer darauf ankommt, dass der jeweilige Mandant nicht auf freiem Fuß ist.

Gegen diese (Rück)Festsetzung hat sich die Nebenklägerinvertreterin gewendet und geltend gemacht, dass die Festsetzung nicht mehr geändert und damit zurückgefordert werden durfte. Sie hat beim OLG Düsseldorf Recht bekommen.

1. Die im Jahre 2007 erfolgte Kostenfestsetzung durfte im Jahre 2011 nicht mehr geändert werden. Aufgrund des erheblichen Zeitablaufs von fast vier Jahren war eine Rückforderung der zu Unrecht bewilligten Haftzuschläge ausgeschlossen. Denn eine Rückforderung von Rechtsanwaltsvergütung ist analog § 20 Abs. 1 Satz 1 GKG (vormals § 7 GKG) nur bis zum Ablauf des nächsten Kalenderjahres nach Mitteilung des Kostenfestsetzungsbeschlusses möglich. Nach dieser Vorschrift dürfen Gerichtskosten aufgrund eines berichtigten Ansatzes nur bis zum Ablauf des nächsten Kalenderjahres nach Absendung der (unrichtigen) Schlusskostenrechnung nachgefordert werden. Die Norm wird nach heute ganz herrschender Meinung auf die Rückforderung zu Unrecht festgesetzter Rechtsanwaltsvergütung analog angewendet …….“

Der Senat schließt sich der herrschenden Auffassung an. Die Interessenlage bei der Nachforderung, auf die sich die Regelung in § 20 Abs. 1 GKG bezieht, entspricht strukturell derjenigen bei der Rückforderung, die sich bei erfolgreicher Erinnerung der Staatskasse nach § 56 Abs. 1 Satz 1 RVG ergibt. In beiden Fällen verlangt die Staatskasse von dem Betroffenen eine Zahlung. Ein tragfähiger Grund, beide Fälle unterschiedlich zu behandeln, ist nicht ersichtlich. Das RVG ist insoweit erkennbar lückenhaft. § 20 Abs. 1 Satz 1 GKG konkretisiert den allgemeinen Vertrauensschutzgedanken, der auch hinter dem Rechtsinstitut der Verwirkung (§ 242 BGB) steht (vgl. auch – sehr weitgehend – Hartmann, Kostengesetze, 41. Aufl. 2011, § 56 Rn. 3, der wegen des Vertrauensschutzes die Erinnerung schon nach der Auszahlung der festgesetzten Vergütung für unzulässig hält). Die analoge Rechtsanwendung schließt die bestehende Lücke.

Damit steht die Antwort auf die o.a. Frage also fest: Eine Rückforderung von Rechtsanwaltsvergütung ist  nur bis zum Ablauf des nächsten Kalenderjahres nach Mitteilung des Kostenfestsetzungsbeschlusses möglich. Es ist also ggf. Eile für die Staatskasse geboten. Ist m.E. aber auch zutreffend, weil sonst noch längere Zeit nach einer Entscheidung liegende Rechtsprechungsänderungen zu Rückforderungen führen könnten