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StPO III: Immer wieder Zustellungsproblematik, oder: Vollmacht, ZU-Bevollmächtigter, Ersatzzustellung

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Und dann zum Tagesschluss ein paar Entscheidungen, die sich bei mir zu Zustellungsfragen angesammelt haben. Die haben ja in der Praxis eine nicht unerhebliche Bedeutung. Hier sind dann – jeweils nur die Leitsätze – leider sind die Entscheidungen zum Teil schon etwas älter:

Die Heilung eines Zustellungsmangels durch den tatsächlichen Zugang des zuzustellenden Schriftstücks gemäß § 189 ZPO i.V.m. § 37 Abs. 1 StPO setzt voraus, dass eine Zustellung vom Gericht beabsichtigt war, diese muss folglich angeordnet worden sein.

Gemäß der Entscheidung des EuGH vom 22.04.2017, Az.C-124/16, C-188/16 und C-213/16, C-124/16, C-188/16, C-213/16, sind die Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aufgrund des Art. 6 der Richtlinie 2012/13 richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass in einem Fall, in dem ein Beschuldigter keinen festen Wohnsitz hat und daher einen Zustellungsbevollmächtigten benennt, und an diesen dann ein Strafbefehl zugestellt wird, in dem Moment, in dem der Beschuldigte vom Strafbefehl tatsächlich Kenntnis erlangt, durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand über die volle Einspruchsfrist verfügen können muss.

1. Die nach § 43 StPO zu berechnende, zweiwöchige Einspruchsfrist gegen einen Strafbefehl beginnt ausweislich des § 410 Abs. 1 Satz 1 StPO mit dessen Zustellung. Für die Ausführung der Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde gelten nach § 37 Abs. 1 StPO Vorschriften der Zivilprozessordnung entsprechend.

2. Bei der Verpflichtung des Zustellers bei Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten gemäß § 180 Satz 3 ZPO, das Datum der Zustellung auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks zu vermerken, handelt es sich um eine zwingende Zustellungsvorschrift im Sinne des § 189 ZPO mit der Folge, dass das Schriftstück bei einer Verletzung dieser Vorschrift erst mit dem tatsächlichen Zugang als zugestellt gilt.

Die Zustellung an den Wahlverteidiger ist unwirksam, wenn dessen Bevollmächtigung nicht gemäß § 145a Abs. 1 StPO nachgewiesen ist. Die anwaltliche Versicherung ordnungsgemäßer Bevollmächtigung ist hierfür nicht ausreichend.

Und zu der Zustellungsproblematik – und noch zu viel mehr – kann man dann schon und bald wieder << Werbemodus an>> Aktuelles lesen in den Neuauflagen von

  • Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 7. Aufl., und in
  • der 3. Auflage von Burhoff (Hrsg.), Handbuch für die strafrechtlichen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe.
  • und in den beiden Handbücher für das Ermittlungsverfahren – jetzt dann 10. Aufl. – und für die Hauptverhandlung – jetzt dann 11. Aufl.,

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Grobsichtung von Datenträgern in Kipo-Verfahren, oder: Wer trägt die Kosten?

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Und dann gibt es heute noch den Gebührenfreitag, und zwar mit zwei kostenrechtlichen Entscheidungen.

Hier kommt dann zunächst der LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 17.06.2024 – 12 Qs 19/24 – zu den Auslagen der Staatskasse für Grobsichtung von Datenträgern, hier in einem Kipo-Verfahren, und zur Frage der „Übernahme“ dieser Kosten durch den Verurteilten Angeklagten. Insbesondere in sog. KiPo-Verfahren kommt ja nach einer Verurteilung des Angeklagten häufig weiteres „Ungemach“ auf den Verurteilten zu, und zwar dann wenn er die Gerichtskostenrechnung erhält. Denn diese enthält häufig erhebliche von Staatskasse verauslagte Auslagen für die Sichtung von Datenträgern. So auch in den jetzt vom LG Nürnberg-Fürth entschiedenen Fall.

Hier waren mit Kostenrechnung vom 24.08.2023 wurde unter Bezugnahme auf Nr. 9005 KV GKG eine Sachverständigenvergütung in Höhe von 17.794,31 EUR zu seinen Lasten festgesetzt worden. Dem lag die Rechnung einer GmbH vom 13.01.2023 über einen Gesamtbetrag von 17.802,64 EUR zugrunde. In dieser waren in einer Position in Ansatz gebracht für die Grobsichtung verschiedener Asservate 4.030 Arbeitsminuten und außerdem in einer Position 7.080 Arbeitsminuten, was 118 Stunden entspricht, zu einem Stundenpreis von 125,00 EUR.

Das AG hat dann die Erinnerung des Verurteilten als unbegründet verworfen. Die dagegen gerichtet Beschwerde des Verurteilten hatte beim LG nach Übertragung durch den Einzelrichter (§ 66 Abs. 6 Satz 2 GKG) auf die Kammer Erfolg:

„Zu den Kosten des Verfahrens gehören die Gebühren und Auslagen der Staatskasse, einschließlich derjenigen Kosten, die im Ermittlungsverfahren durch die Vorbereitung der öffentlichen Klage entstanden sind (§ 464a Abs. 1 Satz 1, 2 StPO). § 3 Abs. 2 GKG verweist wegen der Kosten auf die in der Anlage 1 aufgeführten Gebühren und Auslagen. Gemäß Nr. 9015 KV GKG gehören zu den Auslagen der Staatskasse auch die unter Ziffer 9000 bis 9014 bezeichneten Kosten, soweit sie durch die Vorbereitung der öffentlichen Klage entstanden sind. Dies gilt also auch für die gemäß Nr. 9005 KV GKG nach dem Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz zu zahlenden Beträge. Dazu gehören die festgesetzten Sachverständigenkosten i.H.v. 9.993,03 € brutto jedoch nicht.

1. Zu den Kosten des Ermittlungsverfahrens kann auch der Aufwand für die Durchsicht der Papiere oder Daten gehören. Gemäß § 110 Abs. 1, 3 StPO steht die Durchsicht der elektronischen Speichermedien der Staatsanwaltschaft und – auf deren Anordnung – ihren Ermittlungspersonen im Sinne des § 152 GVG zu. Soweit sichergestellt ist, dass die Verantwortung für die Durchsicht der Papiere bei der Staatsanwaltschaft verbleibt, kann diese auch Hilfspersonen wie Dolmetscher, Sachverständige oder sonstige dienstleistende Dritte einsetzen (OLG Nürnberg, Beschluss vom 10.04.2018 – 1 Ws 605/17, S. 3; OLG Schleswig, Beschluss vom 10.01.2017 – 2 Ws 441/16, juris Rn. 9; Köhler in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., § 110 Rn. 3). Das war der Fall. Der Sachbearbeiter bei der Kriminalpolizei hat nach Rücksprache mit dem ermittelnden Oberstaatsanwalt die … GmbH mit der Auswertung beauftragt.

2. Allerdings stellen die abgerechneten Leistungen unter Pos. 4 der Rechnung der … GmbH in Höhe von 8.397,50 € netto (4.030 min / 60 min = 67,17 h * 125 € netto) bzw. 9.993,03 € brutto keine Tätigkeiten eines Sachverständigen dar, sodass in dieser Höhe auch kein Kostenansatz nach Nr. 9005 KV GKG erfolgen konnte.

a) Aufgabe eines Sachverständigen ist es, aufgrund von Erfahrungssätzen oder besonderen Fachkenntnissen Schlussfolgerungen aus einem feststehenden Sachverhalt zu ziehen und dem Gericht allgemeine Erfahrungssätze oder besondere Kenntnisse auf seinem jeweiligen Wissensgebiet zu vermitteln (OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.05.2020 – 2 Ws 89-91/19, juris Rn. 8; OLG Schleswig, Beschluss vom 10.01.2017 – 2 W 441/16, juris Rn. 11; LG Hamburg, Beschluss vom 07.08.2019 – 631 Qs 27/19, juris Rn. 10). Damit wird ein externer IT-Forensiker dann als Sachverständiger tätig, wenn er unter Einsatz geeigneter und nicht für jedermann zur Verfügung stehender Programme und entsprechenden Fachwissens den Zugang zu verschlüsselten oder sonst für die Ermittlungsbehörden nicht zugänglichen Daten ermöglicht und diese Daten aufbereitet und so die ermittlungsrelevanten Tatsachen fest- und zusammenstellt (OLG Nürnberg, Beschluss vom 10.04.2018 – 1 Ws 605/17, S. 5; Wackernagel/Graßie, NStZ 2021, 12, 16; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 67. Aufl., vor § 72 Rn. 7a). In Abgrenzung dazu ist genuine Ermittlungsarbeit und keine Sachverständigentätigkeit anzunehmen, wenn der externe IT-Forensiker als Hilfskraft der Ermittlungsbehörden lediglich eine reine Sichtung sichergestellter Datenträger vornimmt oder soweit er für die Ermittlungsbehörden technische Dienstleistungen zur Erleichterung der Durchsicht eines Datenbestandes erbringt, die etwa in der Durchsicht nach bestimmten Kriterien oder in der Aufbereitung und Strukturierung der Daten bestehen kann (OLG Nürnberg, aaO; OLG Schleswig, aaO, Rn. 12 ff.; Schmitt, aaO). Knüpft der Sachverständige auftragsgemäß an eine derartige Sichtung oder Strukturierung jedoch als sachverständig zu wertende Schlussfolgerungen oder Erläuterungen, wäre seine Arbeit allerdings insgesamt als die eines Sachverständigen zu qualifizieren (vgl. OLG Nürnberg, aaO, S. 4 f.).

b) Daran gemessen lag, soweit dies von der Beschwerde angegriffen wird, Sachverständigentätigkeit nicht vor. Ausweislich der Ausführungen unter „D.99 Grobsichtung“ im Gutachten vom 13.01.2023 beschränkte sich die Tätigkeit der beauftragten GmbH darauf, die Asservate 1.1.9, 1.1.10, 1.1.11, 1.1.13, 1.1.16, 1.1.22, 1.1.25, 1.1.29, 1.1.30, 1.1.31, 1.1.36, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3, 1.2.4, 1.2.5, 1.3.5, 1.3.6, 1.3.7, 1.3.9, 1.3.10, 1.3.11, 1.3.12, 1.3.13, 1.3.14, 1.3.15, 1.3.16, 1.3.18 nach deren Art zu beschreiben, den Datenträgerinhalt mittels der Software … einzulesen und ggf. zu prüfen, ob Dateien gelöscht wurden. Soweit nach Ansicht des Auswerters inkriminiertes Material aufgefunden wurde, wurde dies knapp festgehalten und eine weitergehende Prüfung nicht durchgeführt.

Die Beantwortung spezifischer Fragestellungen, für die ein spezielles Fachwissen im Bereich der Informationstechnologie erforderlich wäre, erfolgte damit gerade nicht. Soweit für die Auswertung die Software … angewandt wurde, handelt es sich um eine für Jedermann käufliche Software, für deren Anwendung ebenfalls – jedenfalls für die unter D.99 genannten Maßnahmen – kein besonderes Fachwissen erforderlich ist.“

Dazu kurz Folgendes:

Die Entscheidung ist zutreffend und entspricht dem Ansatz der zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung.as „richtige“ Rechtsmittel richtet sich in diesen Fällen nach § 66 GKG, also Erinnerung und ggf. Beschwerde. Das Beschwerdegericht kann nach §§ 66 Abs. 4 S. 1 GKG die weitere Beschwerde zulassen. Davon hat das LG hier abgesehen, da die maßgeblichen Rechtsfragen durch die – angeführten – Entscheidungen des OLG Nürnberg (Beschl. v. 10.4.2018 – 1 Ws 605/17) und des OLG Schleswig (a.a.O.) hinreichend geklärt seien. was m.E. zutrifft. In dem Zusammenhang „bedauert“ das LG, dass der OLG Nürnberg-Beschluss bislang unveröffentlicht ist. Ich kann das Bedauern nachvollziehen. Denn als „nachgeordnetes“ Gericht wüsste man ja schon gern, wie das „übergeordnete“ OLG die ggf. anstehenden Rechtsfragen entschieden hat. Mir erschließt sich deshalb und auch im Hinblick, dass auch die „juristische Öffentlichkeit“ sehr wissen möchte, welche Rechtsauffassungen von den jeweiligen OLG vertreten werden, die leider oft sehr restriktive „Veröffentlichungspraxis“ nicht. Das gilt vor allem dann, wenn dann ein OLG noch in einer Entscheidung auf seine „ständige Rechtsprechung“ Bezug nimmt. Woher soll man die kennen, wenn nicht veröffentlicht wird?

StPO III: Sicherungsbedürfnis beim Vermögensarrest, oder: Unaufgeklärte Beteiligung mehrere Personen

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Und als dritte Entscheidung dann hie rnoch etwas zum Vermögensarrest, und zwar der LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 30.04.2024 – 12 Qs 11/24.

Der Ermittlungsrichter des AG hat gegen den Beschuldigten einen Beschluss, mit dem er den Vermögensarrest zur Sicherung eines Anspruchs auf Wertersatz über 34.911,57 EUR anordnete, erlassen. Tatvorwurf war gewerbsmäßiger Bandenbetrug; die Einzelheiten sind für die Entscheidung nicht von Bedeutung.

Aufgrund dieses Arrestes führte die Staatsanwaltschaft Pfändungsmaßnahmen durch. Der Verteidiger des Beschuldigten hat Beschwerde eingelegt, die aber keinen Erfolg hatte:

„Die statthafte Beschwerde (§ 304 Abs. 1 StPO) ist auch im Übrigen zulässig. In der Sache ist sie allerdings unbegründet, weil der Arrest zu Recht angeordnet wurde und derzeit aus Verhältnismäßigkeitsgründen auch nicht aufzuheben ist.

1. Die Anordnung eines Arrestes setzt gem. § 111e Abs. 1 Satz 1 StPO lediglich den Anfangsverdacht einer rechtswidrigen Straftat i.S.d. § 152 Abs. 2 StPO voraus, mit der Folge, dass die Voraussetzungen der Einziehung (von Wertersatz) bejaht werden können (OLG Nürnberg, Beschluss vom 20.12.2018 – 2 Ws 627/18, juris Rn. 14; OLG Stuttgart, Beschluss vom 25.10.2017 – 1 Ws 163/17, juris Rn. 10; OLG Hamburg, Beschluss vom 26.10.2018 – 2 Ws 183/18, juris Rn. 29 m.w.N.). Es müssen also konkrete Tatsachen vorliegen, die in Verbindung mit kriminalistischer Erfahrung den Schluss zulassen, dass später eine Einziehung erfolgen kann. Diese Voraussetzungen liegen vor.

a) Klarzustellen ist zunächst, dass es im Rahmen der Beschwerde gegen einen Vermögensarrest nicht darauf ankommt, ob im Zeitpunkt des Erlasses des Arrestbeschlusses ein Anfangsverdacht vorlag, sondern darauf, ob er im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung vorliegt. Die Beschwerde ist eine Tatsacheninstanz (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, 66. Aufl., § 309 Rn. 3; KK-StPO/Zabeck, 9. Aufl., § 309 Rn. 6) und nicht auf die retrospektive Überprüfung der seinerzeitigen Sachlage bei Erlass der angegriffenen Entscheidung beschränkt (anderes gilt lediglich bei Durchsuchungsbeschlüssen zur Sicherung des verfassungsrechtlichen Richtervorbehalts in Art. 13 Abs. 2 GG, vgl. MüKo-StPO/Hauschild, 2. Aufl., § 105 Rn. 41c m.w.N.).

b) Dies vorweggeschickt besteht zunächst ein Anfangsverdacht hinsichtlich des Beschuldigten Ö.

…

2. Das für die Arrestanordnung notwendige Sicherungsbedürfnis besteht.

Im Ausgangspunkt ist beim Vorliegen dringender Gründe, die die Kammer als gegeben erachtet, die Anordnung des Vermögensarrestes nach § 111e Abs. 1 Satz 2 StPO der gesetzliche Regelfall („soll“, vgl. BT-Drs. 18/9525, 77; OLG Nürnberg, Beschluss vom 20.12.2018 – 2 Ws 627/18, juris Rn. 14; KK-StPO/Spillecke, 9. Aufl., § 111e Rn. 2). Diese gesetzliche Wertung begründet zwar keinen Automatismus, wonach allein schon der dringende Verdacht einer gegen fremdes Vermögen gerichteten Straftat die Bejahung des Sicherungsbedürfnisses rechtfertigt (Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO, 66. Aufl., § 111e Rn. 6 m.w.N.), senkt aber gegebenenfalls die Hürden für die Begründung des Sicherungsbedürfnisses und der Verdacht gibt ein starkes Indiz für dessen regelmäßiges Vorliegen (vgl. die Rspr.-Nachweise bei Rettke, wistra 2024, 38), wobei auch allgemein kriminalistische Erfahrungen zu berücksichtigen sind (vgl. LR-StPO/Johann, 27. Aufl., § 111e Rn. 18). Weiterhin teilt die Kammer die Einschätzung von Köhler (in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 66. Aufl. § 111e Rn. 7), dass das Sicherungsbedürfnis ohne weiteres bei mehreren Tatbeteiligten angenommen werden kann, wenn der personelle Hintergrund der Straftaten (noch) nicht völlig aufgeklärt werden konnte und deshalb zu besorgen ist, dass der Einziehungsadressat sein noch vorhandenes Vermögen mithilfe der weiteren Mittäter dem Zugriff entziehen könnte. So liegen die Dinge hier. Der Sachverhalt ist noch nicht umfassend aufgeklärt, die Ermittlungen legen aber nahe, dass hier eine größere Anzahl von Beteiligten an dem Geschäftsmodell der UG beteiligt war, sodass auch die vorläufige Bejahung eines gewerbsmäßigen Bandenbetrugs (§ 263 Abs. 5 StGB) derzeit gut begründet ist. Damit sind aber auch die Beziehungen zwischen den Beteiligten und damit das Risiko ihres kollusiven Verhaltens derzeit noch nicht sicher abzuschätzen, was prognostisch zulasten des Beschuldigten geht.

3. Der Arrest ist auch im Übrigen verhältnismäßig.

Bei der Anordnung eines Arrestes ist eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen, bei der das Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit gegen das Grundrecht des Betroffenen aus Art. 14 Abs. 1 GG abzuwägen ist; die „Soll“-Regelung des § 111e Abs. 1 Satz 2 StPO lässt den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unberührt (BT-Drs. 18/9525, S. 77). Dabei wachsen mit der den Eigentumseingriff intensivierenden Fortdauer der Maßnahme die Anforderungen an die Rechtfertigung der Anspruchssicherung (OLG Nürnberg, Beschluss vom 20.12.2018 – 2 Ws 627/18, juris Rn. 107 m.w.N.). Derzeit fällt die Abwägung zugunsten des staatlichen Sicherungsbedürfnisses aus.

Bedenken gegen die Dauer des Arrestes bestehen hier nicht, nachdem er erst seit wenigen Wochen vollstreckt wird. Inwieweit der Arrest die Lebensführung des Beschuldigten beschränkt, vermag die Kammer nach gegebenem Aktenstand nicht zu sagen; die Bemerkung in der Beschwerde, der Beschuldigte sei „in seinem täglichen Leben erheblich eingeschränkt“ ist reichlich unbestimmt. Aber selbst wenn der Arrest in wirtschaftlicher Hinsicht zur Folge haben sollte, dass dadurch nahezu das gesamte Vermögen des Beschuldigten dessen Verfügungsbefugnis entzogen wurde (dazu vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.04.2015 – 2 BvR 1986/14, juris), hinderte das die Anordnung des Arrestes nicht. Denn sind die Voraussetzungen der Einziehung von Taterträgen nach § 73 Abs. 1 StGB oder einer hieran anknüpfenden Wertersatzeinziehung gemäß § 73c StGB erfüllt, sieht die gesetzliche Regelung die Anordnung der entsprechenden Vermögensabschöpfung zwingend vor, sofern, wofür es keine tatsächlichen Anhaltspunkte gibt, kein Ausschlusstatbestand des § 73e StGB gegeben ist. Eine Abhilfe zugunsten des Beschuldigten ist mit der Regelung des § 459g Abs. 5 StPO eröffnet, die eine entsprechende Verhältnismäßigkeitsprüfung im Vollstreckungsverfahren vorsieht (BGH, Urteil vom 27.09.2018 – 4 StR 78/18, juris Rn. 11). Dazu kann bei der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth vorgetragen werden.“

Zwang III: Die Ingewahrsamnahme eines Zeugen, oder: Keine Beschwerde (?) und Telefonsperre zulässig?

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Und dann zum Schluss des „Zwangs-Tages“ noch der LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 08.05.2024 – 12 Qs 1/24 – zur Frage der Ingewahrsamnahme eines Zeugen und den dann zulässigen Rechtsmitteln bzw. auch zur Frage der Zulässigkeit einer „Telefonsperre. Es dürfte sich um das Verfahren gehandelt haben, in dem auch der LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 08.05.2024 – 12 Qs 2/24 ergangen ist (dazu StPO II: Die Schweigepflicht des Steuerberaters, oder: Entbindung, Durchsuchung, Abwendebefugnis).

Das AG hat gegen den Angeklagten einen Strafbefehl wegen versuchter Steuerhinterziehung erlassen. Der Angeklagte legte hiergegen Einspruch ein. Im Hauptverhandlungstermin am 24.10.2023 entband der Angeklagte den Zeugen H, seinen Steuerberater, von der Schweigepflicht. Dieser verweigerte jedoch unter Hinweis auf § 55 StPO die Aussage. Daraufhin unterbrach der Richter um 14.45 Uhr die Sitzung und kündigte an, einen Durchsuchungsbeschluss für die Räume der Steuerberater- und Rechtsanwalts-GmbH zu erlassen, bei der der Zeuge angestellt war. Den Zeugen forderte er auf, sein Mobiltelefon auszuschalten und es vor sich auf den Tisch zu legen. Anschließend wies der Richter den Zeugen an, keinen Kontakt zur GmbH aufzunehmen und das Gerichtsgebäude nicht zu verlassen. Die Hauptverhandlung werde fortgesetzt, sobald das Gericht Kenntnis vom Beginn der Durchsuchungsmaßnahme erhalten werde. Der anwesende Staatsanwalt wurde beauftragt, die angeordnete Maßnahme zu überwachen. Sodann erließ der Richter einen auf § 103 StPO gestützten Durchsuchungsbeschluss für die Räume der GmbH und beauftragte Beamte der Steuerfahndung Nürnberg mit dessen Vollzug. Diese erreichten die Kanzleiräume um 17.20 Uhr und teilten dies dem Amtsgericht fernmündlich mit. Der Richter setzte daraufhin die Verhandlung fort und teilte den Verfahrensbeteiligten mit, die Steuerfahndung sei am Kanzleisitz eingetroffen. Der Zeuge wurde ohne weitere Befragung entlassen.

Der Zeuge H legte gegen die ihn betreffenden Maßnahmen Beschwerde ein. Die hatte keinen Erfolg:

„Die Beschwerde ist unstatthaft, soweit sie sich gegen die Anordnung wendet, das Gerichtsgebäude nicht zu verlassen. Demgemäß war sie als unzulässig zu verwerfen (1). Im Übrigen – hinsichtlich des Telefonverbots – ist die zulässige Beschwerde unbegründet und war daher zu verwerfen (2).

1. Die Unstatthaftigkeit der Beschwerde gegen die Anordnung, das Gerichtsgebäude nicht zu verlassen, folgt aus § 305 Satz 1 StPO. Nach dieser Vorschrift unterliegen Entscheidungen des erkennenden Gerichts, die der Urteilsfällung vorausgehen, nicht der Beschwerde. Das betrifft Entscheidungen, die in einem inneren Zusammenhang mit der Urteilsfällung selbst stehen, ausschließlich seiner Vorbereitung dienen, bei der Urteilsfällung selbst der nochmaligen Prüfung des Gerichts unterliegen und keine weiteren Verfahrenswirkungen erzeugen (SSW-StPO/Hoch, 5. Aufl., § 305 Rn. 8; Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, 66. Aufl., § 305 Rn. 4, je m.w.N.). Maßnahmen, die eine vom Urteil nicht umfasste, selbständige Beschwer eines Verfahrensbeteiligten bewirken sowie vom erkennenden Gericht nicht bei Erlass des Urteils und auch nicht im Rahmen einer Urteilsanfechtung nachprüfbar sind, bleiben dagegen selbständig anfechtbar (KG, Beschluss vom 09.12.2016 – 4 Ws 191/16, juris Rn. 5).

a) Die richterliche Anordnung an den Zeugen, das Gerichtsgebäude nicht zu verlassen, formulierte lediglich mit anderen Worten die sich aus § 248 Satz 1 StPO ohnehin ergebende Zeugenpflicht. Danach darf sich ein vernommener Zeuge nur mit Genehmigung oder auf Anweisung des Vorsitzenden von der Gerichtsstelle entfernen. Die Anwesenheitspflicht des bereits vernommenen Zeugen dauert grundsätzlich über die Vernehmung hinaus an. Er ist zum Verbleib an der Gerichtsstelle verpflichtet, weil es sich im Laufe des Verfahrens als notwendig erweisen kann, ihn nochmals zu befragen (LR-StPO/Becker, 27. Aufl., § 248 Rn. 1; KMR-StPO/Hiebl, 88. EL, § 248 Rn. 1; vgl. auch RG, Urteil vom 24.09.1912 – V 470/12, RGSt 46, 196, 198). Die Anwesenheitspflicht endet erst mit der Entlassung durch das Gericht. Über sie entscheidet der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen (LR-StPO/Becker, aaO, Rn. 7; SSW-StPO/Franke, 5. Aufl., § 248 Rn. 4). Die Entscheidung, einen Zeugen nicht mehr zu benötigen und ihn somit entlassen zu können, ist urteilsbezogen und wird durch den Richter vor dem Urteilsspruch zumindest implizit erneut geprüft, weil er überlegen muss, ob er alle notwendigen Umstände festgestellt hat oder ob die Notwendigkeit besteht, die Beweisaufnahme fortzuführen oder erneut in sie einzutreten.

Die mit dem (kürzeren oder längeren) Verbleib an Gerichtsstelle verbundene Lästigkeit stellt für den Zeugen somit keine selbständig mit Rechtsmitteln angreifbare Beschwer dar, sondern ist inhärenter Bestandteil der Pflichten, die er aufgrund seiner prozessualen Rolle zu tragen hat. Will er sich ohne Genehmigung entfernen, kann er zwangsweise festgehalten werden; § 231 Abs. 1 Satz 2 StPO gilt entsprechend (LR-StPO/Bertheau/Ignor, 27. Aufl., § 51 Rn. 6; KK-StPO/Bader, 9. Aufl., § 51 Rn. 4; Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, 66. Aufl., § 51 Rn. 4). Vor diesem Hintergrund wurde eine zur Anfechtung berechtigende Beschwer allenfalls angenommen, wenn die Ingewahrsamnahme des Zeugen für die Dauer der Unterbrechung der Hauptverhandlung zur Sicherung seiner Anwesenheit im Fortsetzungstermin die Frist des § 128 Abs. 1 Satz 1 StPO überstieg (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.05.2003 – 3 Ws 498/03, NStZ-RR 2003, 329), was hier nicht der Fall war.

b) Nichts anderes folgt aus dem Urteil des Reichsgerichts vom 02.01.1908 (III 982/02, RGSt 41, 32). Dort wurde ausgesprochen, dass § 248 Satz 2 StPO auf Zeugen nicht zutreffe, die aus einem gesetzlichen Grund ihr Zeugnis verweigert haben (im Fall des RG gem. § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO). Denn solche Zeugen scheiden aus dem Kreis der Zeugen aus, auf die sich die Vernehmung zu erstrecken hat; sie verlören aufgrund der Zeugnisverweigerung ihre Eigenschaft als zulässiges Beweismittel. Sie sind mit anderen Worten nicht als „vernommener Zeuge“ i.S.d. Vorschrift zu werten. Derlei liegt hier nicht vor. Der Zeuge H berief sich nicht auf ein Zeugnis-, sondern lediglich auf ein angebliches Auskunftsverweigerungsrecht gem. § 55 StPO und machte keine Angaben. Das begründete er damit, dass er angestellter Steuerberater sei und seine Chefin ihm aufgetragen habe, nicht auszusagen. Diese Rechtsmeinung war im Ansatz verfehlt. Das Auskunftsverweigerungsrecht steht dem Zeugen in seiner konkreten Befragung zu; es kann ihm nicht vorab von außenstehenden Dritten zugesprochen werden. Vielmehr ist es das Gericht, das eigenständig zu prüfen und zu entscheiden hat, ob eine die Möglichkeit der Auskunftsverweigerung auslösende Verfolgungsgefahr besteht (BVerfG, Beschluss vom 16.11.1998 – 2 BvR 510/96, juris Rn. 9; OLG Celle, Beschluss vom 18.05.2011 – 2 Ws 131/11, juris Rn. 9; OLG Hamburg, Urteil vom 08.02.1984 – 1 Ws 26/84, NJW 1984, 1635, 1636). Zudem ist das Auskunftsverweigerungsrecht nicht umfassend gewährleistet, sondern auf diejenigen Fragen beschränkt, die die Gefahr einer Strafverfolgung nach sich ziehen könnten. Dass hier ein umfassendes Schweigerecht bestanden haben könnte, ist weder von der Beschwerde dargelegt, noch ist es nach Lage der Dinge ersichtlich oder auch nur naheliegend.

c) Unschädlich ist weiter, dass der Richter neben dem Zweck der erschöpfenden Befragung des Zeugen in einem Termin auch und möglicherweise sogar vorrangig – wofür das zugleich verhängte Telefonverbot spräche – beabsichtigt hat, durch seine Anordnung die angelaufene Durchsuchung zu sichern. Es kommt im Prozessalltag auch sonst vor und wird zu Recht nicht als problematisch gewertet, dass das Gericht eine Zeugenvernehmung für die Durchführung anderer prozessualer Schritte – beispielsweise die Befragung des Angeklagten oder eines anderen Zeugen oder für die Führung eines Rechtsgesprächs – unterbricht und den Zeugen so lange vor dem Sitzungssaal warten lässt, d.h. ihm die Entfernung von der Gerichtsstelle verbietet. Dies anzuordnen, entspringt der Einschätzung und der Sachleitungsbefugnis des Vorsitzenden. Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs, weil der Richter vollkommen losgelöst von dem Zweck des § 248 Satz 1 StPO agiert hätte, ist nach Lage der Dinge unbegründet. Ein Missbrauch kann insbesondere nicht damit begründet werden, dass der Richter den Zeugen ohne weitere Befragung entließ, nachdem er erfahren hatte, dass die Durchsuchung begonnen hatte. Denn damit war eine neue Prozesslage geschaffen, die eine neue Beurteilung der Frage bedingte, ob das Gericht den Zeugen tatsächlich noch benötigt.

d) In der Handhabung befremdlich, in der Sache aber unschädlich war schließlich, dass der Richter dem Zeugen den Staatsanwalt und dieser dann – als Ablösung – einen Wachtmeister zur Seite gestellt hat. Eine Ingewahrsamnahme des Zeugen war damit nicht verbunden. Ausweislich des Vermerks des Sitzungsstaatsanwalts und der Beschwerde hatte der Richter mit dem Staatsanwalt vor der Sitzungsunterbrechung kurz erörtert, ob der Zeuge kurzfristig in Gewahrsam genommen werden könne, dies dann aber verworfen. Dass der Zeuge gegebenenfalls mit Gewalt am Verlassen des Gerichtsgebäudes hätte gehindert werden sollen (was aber nach Maßgabe des § 231 Abs. 1 Satz 2 StPO möglich gewesen wäre, s.o. unter a), ist mithin nicht ersichtlich.

2. Demgegenüber beinhaltete die Untersagung, während der Unterbrechung der Hauptverhandlung zu telefonieren, eine gesonderte Beschwer, die bei späterem Urteilserlass nicht nochmals geprüft werden würde, sodass § 305 Satz 1 der Statthaftigkeit der Beschwerde (§ 304 Abs. 1, 2 StPO) nicht entgegenstand.

Allerdings ist die Beschwerde insoweit unbegründet. Zwar war entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft § 164 StPO als Rechtsgrundlage für die Maßnahme ihrem Wortlaut nach nicht einschlägig. Die Kammer folgt aber der Rechtsansicht, wonach während der Durchsuchung eine Telefonsperre auf der Grundlage einer Annexkompetenz zu § 105 StPO verhängt werden kann, jedenfalls solange nicht ein Telefonat mit dem eigenen Rechtsbeistand unterbunden wird und soweit dies zur Erreichung des Durchsuchungszwecks konkret erforderlich ist (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26.06.1996 – 2 VAs 11/96, StraFo 1997, 13, 15; LR-StPO/Tsambikakis, 27. Aufl., § 105 Rn. 127; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO, 66. Aufl., § 105 Rn. 13; SSW-StPO/Hadamitzky, 5. Aufl., § 105 Rn. 38; MüKo-StPO/Hauschild, 2. Aufl., § 105 Rn. 31; Rengier, NStZ 1981, 373, 375 a.A. Burhoff, Hb.EV, 9. Aufl., Rn. 2014; Weisser, wistra 2014, 212 ff.). Letzteres war der Fall. Der Zeuge hatte die Auskunft aus rechtsfehlerhaften Erwägungen verweigert, die ihm die Geschäftsführerin seiner Steuerberater- und Rechtsanwalts-GmbH mitgegeben hat. Damit war offenkundig, dass die GmbH, die der Angeklagte wirksam von der Schweigepflicht entbunden hat (vgl. Kammer, Beschluss vom 08.05.2024 – 12 Qs 2/24, juris), hier unberechtigt „mauerte“, was auch eine zumindest abstrakte Gefährdung des Durchsuchungszwecks beinhaltete. Dass das Amtsgericht dem entgegenwirken musste, liegt auf der Hand.“

Ich sehe das mit der Telefonsperre anders 🙂 .

StPO II: Die Schweigepflicht des Steuerberaters, oder: Entbindung, Durchsuchung, Abwendebefugnis

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Die zweite Entscheidung kommt dann mit dem LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 08.05.2024 – 12 Qs 2/24 – aus Bayern. Das LG hat zur Rechtmäßigkeit einer Durchsuchungsmaßnahme Stellung genommen.

Das AG hat gegen den Angeklagten einen Strafbefehl wegen versuchter Steuerhinterziehung erlassen Der Angeklagte legte hiergegen Einspruch ein. Im Hauptverhandlungstermin am  entband der Angeklagte den Zeugen H, seinen Steuerberater, von der Schweigepflicht. Dieser verweigerte jedoch unter Hinweis auf § 55 StPO die Aussage. Das begründete er damit, dass seine Chefin, die Geschäftsführerin der Steuerberater- und Rechtsanwalts-GmbH, bei der der Zeuge angestellt war, ihm vorab gesagt habe, er solle nicht aussagen. Daraufhin unterbrach der Richter die Sitzung, erließ einen auf § 103 StPO gestützten Durchsuchungsbeschluss für die Räume der GmbH und beauftragte Beamte der Steuerfahndung Nürnberg mit dessen Vollzug. Gesucht werden sollte nach Handakten sowie schriftlichen oder elektronischen Aufzeichnungen, soweit sie das Mandatsverhältnis zwischen der GmbH und dem Angeklagten zum Gegenstand hatten. Bei der Durchsuchung wurden Unterlagen sichergestellt.

Die GmbH legte gegen die Durchsuchung Beschwerde ein. Die hatte keinen Erfolg.

„Die Voraussetzungen des § 103 StPO lagen vor.

1. Eine auf § 103 StPO gestützte Durchsuchung darf allerdings nicht angeordnet werden, wenn sie nur darauf gerichtet ist, einen Gegenstand zu finden, dessen Beschlagnahme ausgeschlossen ist (BGH, Beschluss vom 13.08.1973 – StB 34/73, juris Rn. 4; KG, Beschluss vom 17.03.1983 – ER 9/83, NJW 1984, 1133). Hier durfte sich die Durchsuchung indes auf die im Durchsuchungsbeschluss genannten Gegenstände erstrecken, weil diese nicht beschlagnahmefrei waren.

a) Die Beschlagnahmefreiheit ergab sich nicht aus § 97 Abs. 1 Nr. 1, 2 i.V.m. § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO, weil der Angeklagte den Zeugen H wirksam von seiner Schweigepflicht entbunden hat (§ 53 Abs. 2 Satz 1 StPO, vgl. Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO, 66. Aufl., § 97 Rn. 24), sodass ihm kein Zeugnisverweigerungsrecht mehr zustand.

Anders als die Beschwerde meint, folgt zu ihren Gunsten nichts daraus, dass der Angeklagte nach dem Wortlaut seiner Erklärung allein den Zeugen von der Schweigepflicht entbunden hat. Es ist mangels aktenkundigen Vertrags nicht abschließend klar, ob der Steuerberatungsvertrag zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen oder – was naheläge und was die Beschwerdeführerin geltend macht – zwischen dem Angeklagten und ihr abgeschlossen wurde. Das kann aber dahinstehen. Denn in jedem Fall erstreckt sich das Zeugnisverweigerungsrecht auch auf Personen, die mit dem Berufsgeheimnisträger im Rahmen der gemeinschaftlichen Berufsausübung an dessen beruflicher Tätigkeit mitwirken (§ 53a Abs. 1 Nr. 1 StPO). Im Gegenzug bedeutet das aber auch, dass die Entbindung des Berufsgeheimnisträgers von der Schweigepflicht auch für diese weiteren Personen wirkt (§ 53a Abs. 2 StPO), denn die Entbindung von der Schweigepflicht ist unteilbar, der Hauptberufsträger und seine mitwirkenden Personen können nur gemeinsam entbunden werden (Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, 66. Aufl., § 53a Rn. 14; LR-StPO/Bertheau/Ignor, 27. Aufl., § 53a Rn. 14), wovon auch hier auszugehen ist. Dieses Ergebnis entspricht auch der Auslegung der Entbindungserklärung des Angeklagten: Die Steuerberaterseite sollte nach dessen Willen reden und nicht schweigen.

Der GmbH als solcher, die als juristische Person nicht Zeuge sein kann, stand demgegenüber ein Zeugnisverweigerungsrecht von vornherein nicht zu, sodass sich die Frage nach einer Beschlagnahmefreiheit unter diesem Blickwinkel nicht stellte. Sie hatte auch kein vom Willen des Mandanten losgelöstes, eigenes geschütztes Interesse daran, Umstände und Kenntnisse aus dem Mandatsverhältnis verborgen zu halten. Die Schweigepflicht des Steuerberaters besteht nämlich zugunsten des Mandanten (aus berufsrechtlicher Sicht vgl. StBerG/Koslowski, 8. Aufl., § 57 Rn. 56) und nicht zur Verdeckung etwaiger eigener Fehler oder Versäumnisse bei der Mandatsbearbeitung.

Die vorstehenden Erwägungen gelten uneingeschränkt für die Handakte des Steuerberaters. Handakten beinhalten nach § 66 StBerG die Vertrauensbeziehung betreffende Unterlagen, die der Berufsträger von seinem Auftraggeber ausgehändigt bekommen hat, Schriftverkehr, den der Berufsträger für seinen Auftraggeber geführt hat, und Notizen des Berufsträgers über Besprechungen mit seinem Mandanten oder Dritten (vgl. Wulf/Peters, Stbg 2022, 16, 25). Dies deckt sich weitestgehend mit den in § 97 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StPO bezeichneten Unterlagen, sodass die Beurteilung der Beschlagnahmefähigkeit von Handakten bei gegebener Schweigepflichtentbindung auch demgemäß erfolgt.

b) Wegen der erteilten Schweigepflichtentbindung kommt eine Unverwertbarkeit auch nicht auf der Grundlage des § 160a Abs. 2 Satz 2, 3 StPO in Betracht.

2. Es war damit zu rechnen, dass sich relevante Unterlagen in Räumen der GmbH finden lassen würden (§ 103 Abs. 1 Satz 1 StPO). Der Tatvorwurf gegen den Angeklagten betraf den Veranlagungszeitraum 2018. Die zehnjährige Aufbewahrungsfrist für die Handakten (§ 66 Abs. 1 Satz 2 StBerG) war bei Erlass des Durchsuchungsbeschlusses noch nicht abgelaufen, die Akten mussten demnach noch vor Ort sein.

3. Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Durchsuchungsanordnung hegt die Kammer nicht. Es spricht alles dafür, dass der Zeuge H die Auskunft zu Unrecht vollständig verweigert hat (vgl. Kammer, Beschluss vom 08.05.2024 – 12 Qs 1/24, juris). Somit, aber auch unabhängig davon, war der Zugriff auf die Unterlagen geeignet und erforderlich, um den Sachverhalt aufzuklären, wie das Amtsgericht in der Begründung des Durchsuchungsbeschlusses näher ausgeführt hat.

Gegen die Verhältnismäßigkeit spricht insbesondere nicht, dass der Beschluss keinen Hinweis auf eine Abwendungsbefugnis enthielt. Grundsätzlich ist nichtverdächtigen Betroffenen zumindest vor der Vollstreckung der Zwangsmaßnahme Gelegenheit zur freiwilligen Herausgabe des sicherzustellenden Gegenstandes zu geben. Diese Abwendungsbefugnis ist regelmäßig in die Anordnungsentscheidung aufzunehmen, sodass dem herausgabewilligen Dritten der Eingriff der Durchsuchung erspart werden kann (BGH, Beschluss vom 06.09.2023 – StB 40/23, juris Rn. 21). Umgekehrt kann die Gewährung einer Abwendungsbefugnis ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass der Betroffene zur freiwilligen Mitwirkung nicht bereit ist und Verdunkelungsmaßnahmen zu besorgen sind (BGH, aaO). So lagen die Dinge hier. Nach Aussage des Zeugen H hat ihm die Geschäftsführerin der GmbH, eine Rechtsanwältin, vorgegeben, er solle bei Gericht nicht aussagen, obwohl die Voraussetzungen für die Auskunftsverweigerung – jedenfalls im beanspruchten Umfang – höchstwahrscheinlich nicht vorlagen (vgl. Kammer, Beschluss vom 08.05.2024 – 12 Qs 1/24, juris). Daraus kann auf fehlende freiwillige Kooperation und gegebenenfalls auf eine Neigung zur Verdunkelung geschlossen werden.“