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Zur Erstreckung nach altem Recht – fragwürdig, oder: Zur Einziehungsgebühr Nr. 4142 VV – Vortrag fehlt

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Die zweite Entscheidung kommt vom LG Detmold. Der dortige LG Detmold, Beschl. v. 21.02.2023 – 23 Qs 121/22 – behandelt zwei Themenbereiche, und zwar einmal die Frage der Erstreckung (§ 48 RVG) und dann den Anfall der Nr. 4142 VV RVG.

Wegen des Sachverhalts, der wie immer bei den „Erstreckungssachen“ etwas länger ist, verweise ich auf den verlinkten Volltext. Das LG hat dann mit dem AG die Erstreckung abgelehnt und die Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG nicht festgesetzt.

Zur Erstreckung ist anzumerken, dass sich das Verfahren noch nach altem Recht richtet. Das LG verwendet dazu viel Worte darauf, warum in Altfällen, wie dem vorliegenden, eine Erstreckungsentscheidung nach § 48 Abs. 6 Satz 3 RVG getroffen werden müsse und sich danach die festzusetzenden Rechtsanwaltsgebühren bemessen. Die Frage sei umstritten (gewesen). Das LG schließt sich insoweit der Auffassung an, wonach die Vorschrift des § 48 Abs. 6 Satz 3 RVG a.F. für alle Fälle der Verfahrensverbindung, ungeachtet der zeitlichen Reihenfolge von Verbindung und Beiordnung, gelte. Hiernach führe die Beiordnungsentscheidung nach § 48 Abs. 6 Satz 1 RVG gerade nicht dazu, dass sich automatisch eine Rückwirkung auch für getrennte Verfahren vor einer Verbindung und anschließender Beiordnung ergebe.

Dazu ist anzumerken: Das Problem hat sich inzwischen erledigt. Denn der Gesetzgeber hat sich mit der Neufassung des § 48 Abs. 6 S. 3 RVG anders entschieden, als das LG entschieden hat. Die Rechtsprechung, auf die sich das LG bezieht, ist m.E. im Hinblick auf den in dieser Entscheidung zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers auch nicht mehr haltbar. Daher erscheint es schon ein wenig fragwürdig, wenn das LG sich noch auf diese Rechtsprechung bezieht und gegen den ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, der in der Gesetzesänderung zum Ausdruck gekommen ist, entscheidet.

Hinzu kommt, dass die Ausführungen des LG zur Erstreckung – zumindest teilweise – überflüssig sein dürften. Denn der Rechtsanwalt hatte gegen die teilweise Ablehnung der von ihm beantragten Erstreckung nicht Beschwerde eingelegt, diese Entscheidung ist somit in Rechtskraft erwachsen (vgl. nur OLG Celle, Beschl. v. 26.1.2022 – 2 Ws 19/22, AGS 2022, 206, LG Leipzig, Beschl. v. 19.1.2021 – 13 Qs 8/21, AGS 2021, 73 = JurBüro 2021, 522), so dass schon von daher insoweit eine Vergütungsfestsetzung für die von der Erstreckungsentscheidung nicht erfassten Verfahren nicht (mehr) in Betracht kam. In Verfahren über eine (weitere) Beschwerde wird die Richtigkeit der Erstreckungsentscheidung auch nicht mehr überprüft (vgl. nur OLG Braunschweig, NStZ-RR 2014, 232; OLG Celle, a.a.O.).

Zur zusätzlichen Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG führt das LG aus:

„Das Amtsgericht hat ferner zu Recht eine Erstattung der geltend gemachten Gebühr nach Nr. 4142 VV RVG abgelehnt.

Bei der Gebühr nach Nr. 4142 RVG handelt es sich um eine besondere, als Wertgebühr ausgestaltete Verfahrensgebühr. Sie entsteht (zusätzlich) für Tätigkeiten des Rechtsanwaltes bei Einziehung oder verwandten Maßnahmen, hier also solchen nach § 73 ff. StGB. Die Gebühr entsteht bereits, wenn sich die Tätigkeit des Rechtsanwaltes auf eine Einziehung „bezieht“ (vgl. insoweit OLG Braunschweig, Beschluss vom 01.03.2022 – 1 Ws 38/22). Besondere Tätigkeiten des Rechtsanwaltes sind dabei nicht erforderlich, da ihm die Gebühr als reine Wertgebühr – unabhängig vom Umfang der Tätigkeit – zusteht. Indes ist zwar eine Einziehung von Wertersatz mit der Anklageschrift beantragt worden, eine wie auch immer beratende Tätigkeit des Beschwerdeführers ist nicht erkennbar. Eine solche hat er mit seinem Kostenfestsetzungsantrag nicht anwaltlich versichert. Zudem lässt sich weder aus seinen zahlreichen Schriftsätzen noch aus seinem Kostenfestsetzungsantrag eine Tätigkeit im Sinne „einer Beratung hinsichtlich einer Einziehung“ erkennen. Auch aus den drei Hauptverhandlungsprotokollen ergibt sich weder, dass die mit der Anklage beantragte Einziehung von den Verfahrensbeteiligten erörtert wurde noch, dass der Beschwerdeführer insoweit Anträge gestellt oder Stellung dazu im Ganzen bzw. zu Einzelpositionen genommen hätte. Letztlich ergibt sich auch nicht anderes aus dem Schriftsatz des Beschwerdeführers vom 07.06.2022 (Bl. 553 d.A.). Allein dass der Beschwerdeführer „bei einer Verständigung im HVT vor dem AG Lemgo auch die Einziehungsposition der Anklageschrift für seinen Mandanten verstärkt mit im rechtlichen Auge hatte“ und „über gestaltete Verfahrenseinstellungen des Weges über § 154 StPO natürlich um die Reduzierung des Wertersatzes weiß“, reicht nicht für die Annahme einer beratenden Tätigkeit im Sinne der Gebührenentstehung nach Nr. 4142 VV RVG aus (vgl. nur OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2007, 391).

Entsprechend war auch insoweit die vom Beschwerdeführer unter Punkt II. 12) geltend gemachte Gebühr zu Recht nicht festgesetzt worden.“

Dazu ist anzumerken: Zur Nr. 4142 VV RVG ist sich die Rechtsprechung einig, dass für das Entstehen der Gebühr auch eine bloß beratende Tätigkeit des Rechtsanwalts ausreicht, die sich – wie bei jeder Verfahrensgebühr – nicht unbedingt aus der Akte ergeben muss. Ausreichend ist, dass die Tätigkeit „nahe liegt“, was hier, da mit der Anklage Wertersatz beantragt worden ist, sicherlich der Fall war. Allerdings: Das LG dürfte Recht haben, wenn es letztlich darauf abstellt, dass allein der Umstand, dass der Verteidiger an die Einziehung denkt, für das Entstehen der Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG nicht ausreicht. So lange sich das „Darandenken“ nicht in einer zumindest beratenden Tätigkeit für den Mandanten nieder geschlagen hat, reicht es für das Entstehen der Gebühr nicht. Dazu muss man dann aber auch vortragen, da diese Beratung zwar nahe liegt, für das Gericht aber nicht ohne weiteres erkennbar ist. Wahrscheinlich hat der Rechtsanwalt hier beraten. Dass die Gebühr aber dennoch nicht festgesetzt worden ist, hat er sich selbst zu zuschreiben.

Welche Gebühr für „Einziehung“ der Fahrerlaubnis, oder: Ist das denn so schwer?

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Zum Wochenschluss dann heute – wie immer am Freitag – zwei RVG-Entscheidungen. Es handelt sich um zwei AG-Entscheidungen; eine für Töpfchen, eine fürs Kröpfchen 🙂

Zunächst dann hier die fürs Kröpfchen. Das ist der AG Frankfurt am Main, Beschl. v. 03.03.2023 – 993 Cs 443 Js 2095/20 (41/23) – zum (verneinten) Anfall der Nr. 4142 VV RVG in Zusammenhang mit der Einziehung der Fahrerlaubnis:

„Der Verteidiger hat mit Rechnung vom 18.05.2021 eine Gebühr nach Nr. 4142 VV RVG in Höhe von 303,- € geltend gemacht. Dem Angeklagten ist mit Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 30. März 2020 die Fahrerlaubnis vorläufig entzogen worden. Der Verteidiger macht nunmehr für diese Maßnahme, die auch mit der vorherigen Beschlagnahme des Führerscheinformulars verbunden war, eine Gebühr nach 4142 VV RVG geltend. Die Bezirksrevisorin des Amtsgerichts Frankfurt am Main hat gerichtliche Festsetzung der Gebühr auf 0,00 € beantragt. Sie verweist diesbezüglich auf das Urteil des OLG Koblenz vom 13.02.2006, Az. 2 Ws 98/06.

Der Antrag ist gemäß §§ 33, 45 RVG zulässig.

Der Antrag ist auch begründet. Die anwaltliche Vertretung eines Beschuldigten in einem Strafverfahren, in dessen Lauf die Fahrerlaubnis vorläufig entzogen wird, löst keinen Gebührenanspruch nach 4142 VV-RVG aus. Einer solcher Auslegung steht der eindeutige Wortlaut der Vorschrift sowie die Vorbemerkung zu Nr. 4142 VV-RVG entgegen. Die Tätigkeit des Verteidigers muss sich auf die Einziehung oder verwandte Maßnahmen und die in VV 4142 Anm. 1 RVG aufgeführten weitern Fälle beziehen. Hinsichtlich der verwandten Maßnahmen wird auf den § 439 StPO verwiesen. Gemäß § 439 StPO stehen die Vernichtung, Unbrauchbarmachung und Beseitigung eines gesetzwidrigen Zustandes im Sinne der §§ 421 bis 436 der Einziehung gleich. Darin ist ausdrücklich keine Einziehung nach § 69 StGB genannt., Es ist auch nicht davon auszugehen, dass es sich dabei um eine ungewollte Gesetzeslücke handelt.

Nach § 88 S. 3 BRAO konnte der Rechtsanwalt den Betragsrahmen um bis zu 25 % übersteigen, wenn er eine Tätigkeit ausübte, die sich auf ein Fahrverbot oder die Entziehung der Fahrerlaubnis erstreckte und der Betragsrahmen der Gebühr nicht ausreichte, die Tätigkeiten des Rechtsanwalts angemessen zu vergüten. Diese Vorschrift wurde bewusst nicht in das RVG übernommen wie sich aus der Vorbemerkung zu Nr. 4142 VV RVG ergibt, die wörtlich erklärt, dass Nr. 4142 VV RVG nur teilweise dem § 88 BRAO entspricht. Der Gesetzgeber hat sich damit bewusst dafür entschieden, die Regelung des § 88 S. 3 BRAO nicht zu übernehmen, sondern es bei einer Bezugnahme auf § 439 StPO zu belassen (OLG Koblenz, Beschluss v. 13.02.2006, 2 Ws 98/06).

Für die Tätigkeiten im Rahmen der Entziehung der Fahrerlaubnis steht dem Verteidiger keine Gebühr nach VV 4142 RVG zu. Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist keine Einziehung iSv VV 4142 RVG. Die Vorschrift kann wie oben dargelegt auch nicht entsprechend angewendet werden.

Die Beschlagnahme des Führerscheinformulars ist nicht anders zu bewerten. Auf bei dieser Maßnahme handelt es sich nicht um eine Einziehung von Vermögenswerten und gleichwertiges im Sinne der Nr. 4142 VV RVG. Auch für die Beschlagnahme des Führerscheinformulars fällt mangels gesetzlichen Gebührentatbestands keine Gebühr an. Nr. 4142 VV-RVG ist hier genauso wenig einschlägig wie beim Entzug der Fahrerlaubnis. Die Einziehung des Führerscheinformulars ist lediglich zwingende Folge des Entzugs der Fahrerlaubnis.“

M.E. so nicht richtig, zumindest nicht, wenn die Fahrerlaubnis eingezogen worden ist, was sich hier aus dem Beschluss nicht eindeutig ergibt. Nur so viel: Es muss zwischen der Entziehung der Fahrerlaubnis und der Einziehung des Führerscheinformulars unterschieden werden. Dass das Erstere nicht zur Nr. 4142 VV RVG führt ist, ist unbestritten. Das zweite hingegen wohl, wie ja auch inzwischen einige Gerichte entschieden haben. M.E. kann das nicht so schwer sein.

Einziehunng III: Wert des Erlangten beim Mietbetrug, oder: Geschuldete Miete ja, Kaution nein.

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Und als dritte Entscheidung zur Problematik „Einziehung“ dann hier noch der OLG Zweibrücken, Beschl. v. 09.01.2023 – 1 OLG 2 Ss 37/22 – zur Bestimmung des Wertes des Erlangten beim Mietbetrug (§ 73c StGB).

Der Angeklagte ist vom AG u.a. wegen Betrugs verurteilt worden. Zudem wurde eine Einziehungsentscheidung getroffen. Dagegen die Berufung des Angeklagten, die nur geringen Erfolg hatte:

„Die zulässige Revision führt zu dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Entscheidung über die Einziehung von Wertersatz hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

a) Gemäß § 73 Abs. 1 StGB ordnet das Gericht die Einziehung an, wenn der Täter durch eine rechtswidrige Tat oder für diese etwas erlangt hat. Erlangt hat der Angeklagte durch den Betrug die Nutzungsmöglichkeit der Wohnung. Deren Gegenwert stellt gemäß § 535 Abs. 1 und 2 BGB die Mietzahlung dar. Soweit sich der Angeklagte eigene Aufwendung dadurch erspart hat, dass er in den Monaten Juni, Juli und Oktober 2020 den geschuldeten Mietzins in Höhe von 1.000 € überhaupt nicht, im Mai 2020 nur in Höhe von 600 € und im August 2020 in Höhe von 800 € gezahlt hat, hat er durch die Tat etwas erlangt. Insoweit ist der Wert dieser Taterträge gemäß §§ 73, 73c StGB einzuziehen.

b) Die Einziehung eines darüber hinausgehenden Betrages in Höhe von 937,42 € wird von den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Urteils nicht gedeckt. Die Kaution, die der Angeklagte ebenfalls nur zu einem Bruchteil gezahlt hatte, stellt keinen finanziellen Gegenwert für die Nutzung der Wohnung dar. Sie dient allein der Sicherung künftiger Ansprüche des Vermieters aus dem Mietverhältnis und dessen Abwicklung (Hau/Poseck/Zehelein in BeckOK BGB, 64. Ed., § 535 Rn. 181). Zwar kann ein Vermieter auf Zahlung der Kaution klagen, solange ein Sicherungsbedürfnis besteht (Hau/Poseck/Wiederhold in BeckOK BGB 64. Ed., § 551 Rn. 37). Nach Beendigung des Mietverhältnisses ist sie aber grundsätzlich zurückzuzahlen. Dem Angeklagten ist daher durch die Tat kein Vermögenswert in Höhe des nicht gezahlten Kautionsbetrages zugeflossen.

2. Darüber hinaus war die gesamtschuldnerische Haftung des Angeklagten anzuordnen.

Nach den Feststellungen haben der Angeklagte und seine gesondert verfolgte Ehefrau die Nutzungsmöglichkeit der Wohnung gemeinsam erlangt. Soweit die Strafkammer nicht aufzuklären vermochte, ob die Ehefrau von Anfang an in der Absicht handelte, sich in Höhe ersparter Mietzahlungen zu bereichern, konnte sie die Entscheidung über die Gesamtschuldnerschaft nicht durch den Zusatz „ggf.“ im Tenor offen lassen. Es ist vielmehr eine eindeutige Aufnahme einer gesamtschuldnerischen Haftung in den Tenor erforderlich, weil der Staat durch die Anordnung der Wertersatzeinziehung nicht nur einen Zahlungsanspruch erwirbt, sondern diesen gemäß § 459g Abs. 2 StPO vollstrecken kann (BGH, Beschlüsse vom 23.11.2011 – 4 StR 516/11, NStZ 2012, 382, 383; vom 12.03.2018 – 4 StR 57/18, juris Rn. 3).

3. Der Senat ändert den Einziehungsausspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst. Durch die Reduzierung des Einziehungsbetrags ist jede Beschwer des Angeklagten ausgeschlossen. Auch die Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung beschwert den Angeklagten nicht. Sie begründet zudem weder einen Anspruch des Fiskus gegen die gesondert Verfolgte noch begünstigt sie diese oder den Angeklagten. Die Kennzeichnung als Gesamtschuld hat vornehmlich Warnfunktion für die staatlichen Vollstreckungsbehörden, Einziehungsbeträge nicht mehrfach zu vollstrecken. Sofern tatsächlich keine Ansprüche gegen andere Personen bestehen sollten, geht die Feststellung der gesamtschuldnerischen Haftung ins Leere (BGH, Urteil vom 28.07.2021 – 1 StR 519/20, juris Rn. 142; BGH, Beschluss vom 23.11.2011 – 4 StR 516/11, NStZ 2012, 382, 383). Der namentlichen Benennung des anderen Gesamtschuldners in der Beschlussformel bedarf es nicht (BGH, Beschlüsse vom 06.09.2022 – 3 StR 241/22, juris Rn. 4; vom 07.06.2022 – 4 StR 31/22, juris Rn. 3; jeweils mwN).“

Einziehung II: Einziehung eines Erbbaurechts, oder: Das Erbbaurecht als Tatmittel in einem „Plantagenfall“

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Im zweiten Posting komme ich dann noch einmal auf den BGH, Beschl. v. 24.11.2022 – 4 StR 263/22– zurück. Den hatte ich ja schon vorgestellt wegen der verfahrensrechtlichen Fragen, nämlich: Ablehnung eines Beweisantrages auf Vernehmung eines sog. Auslandszeugen (vgl. StPO II: BGH zur Vernehmung eines Auslandszeugen, oder: Beweisantrag zur Erforschung der Wahrheit?). Der Schluss behandelt aber auch eine materiell-rechtliche Frage in Zusammenhang mit der Einziehung eines Erbbaurechts.

Zunächst zur Erinnerungs noch einmal der Sachverhalt der Entscheidung: Das LG hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und seine Ehefrau wegen Beihilfe verurteilt. Nach den Feststellungen des LG hatte die Ehefrau ein Erbbaurecht an einer unbewohnten Doppelhaushälfte erworben, damit ihr Ehemann dort in Absprache mit ihr eine Cannabisplantage anlegen konnte. Durch zwei Ernten habe der Ehemann insgesamt 279.000 EUR eingenommen. Die Revision der Angeklagten hatte mit der Verfahrensrüge Erfolg (dazu StPO II: BGH zur Vernehmung eines Auslandszeugen, oder: Beweisantrag zur Erforschung der Wahrheit?.

Das LG hatte aber (auch) das Erbbaurecht als Tatmittel eingezogen. Auch dazu hat der BGH Stellung genommen. Iinsoweit hatte die Revision keinen Erfolg.

Die Einziehung des der angeklagten Ehefrau zustehenden Erbbaurechts als Tatmittel sei – so der BGH – aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das LG habe die Einziehung rechtsfehlerfrei auf § 74 Abs. 1 StGB gestützt:

„1. Das Erbbaurecht als Recht an einem Grundstück (vgl. näher zu seiner Rechtsnatur OLG München, Beschluss vom 30. August 2018 – 34 Wx 67/18, FGPrax 2019, 6; Heinemann in MüKo-BGB, 8. Aufl., § 1 ErbbauRG Rn. 4 f.; Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, 12. Aufl., § 1 Rn. 5 ff., § 12 Rn. 3 ff.; Nagel, ErbbauRG, 1. Aufl., § 1 Rn. 108 ff., § 12 Rn. 6 ff.), ist ein taugliches Einziehungsobjekt. Denn als Gegenstände im Sinne des § 74 Abs. 1 StGB können außer Sachen, deren Einziehung Volleigentum des Täters oder Teilnehmers an ihnen voraussetzt (vgl. § 74 Abs. 3 StGB: „gehören“; bereits zu § 40 Abs. 2 Nr. 1 aF BGH, Beschluss vom 28. September 1971 – 1 StR 261/71, BGHSt 24, 222, 225; vgl. auch Lohse in LK-StGB, 13. Aufl., § 74 Rn. 31 ff. mwN, auch zur Gegenauffassung), auch Rechte eingezogen werden, wie sich aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift (vgl. § 74 Abs. 3 StGB: „zustehen“, § 75 Abs. 1 StGB) und ihrer Entstehungsgeschichte (vgl. BT-Drucks. V/1319, S. 53 zu § 40 StGB aF; ausführlich Lohse in LK-StGB, 13. Aufl., vor § 73 Rn. 4 ff.) ergibt (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – 6 StR 48/21).

2. Das Erbbaurecht ist zur Begehung der Tat, an der die Angeklagte L.   K.       beteiligt war, gebraucht worden und damit Tatmittel im Sinne des § 74 Abs. 1 StGB.

a) Zur Begehung einer Tat gebraucht worden oder bestimmt gewesen ist allerdings nicht jeder Gegenstand, der zu der Tat irgendeine räumliche oder zeitliche Verbindung hat. Die Benutzung eines Gegenstandes nur bei Gelegenheit der Begehung einer Straftat reicht nicht aus. Erforderlich ist darüber hinaus, dass sein Gebrauch gezielt die Verwirklichung des deliktischen Vorhabens fördert bzw. nach der Planung des Täters fördern soll (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2004 – 2 StR 362/04; Beschluss vom 9. Juli 2002 – 3 StR 165/02; vgl. Heine in SSW-StGB, 5. Aufl., § 74 Rn. 79; Burr, NStZ 2006, 226, 227). Diese Voraussetzung wird zunächst – in tatsächlicher Hinsicht – durch das Haus ebenso wie durch das – allerdings nicht im Eigentum der Angeklagten stehende – Grundstück erfüllt, da es ausschließlich zum Betrieb der Cannabis-Plantage vorgesehen war und der Tatplan des Indoor-Anbaus von Cannabis nur in geeigneten Räumen umgesetzt werden konnte (vgl. zur Einziehung von Grundstücken, auf denen Cannabis-Plantagen errichtet worden sind, bereits BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2018 – 4 StR 318/18; Beschluss vom 31. März 2016 – 2 StR 243/15; anders OLG Köln, Beschluss vom 16. September 2005 – 2 Ws 336/05, NStZ 2006, 225 zur Einziehung eines Grundstücks, das zur Veranstaltung unerlaubter Glücksspiele genutzt worden ist).

b) Das Landgericht hat dennoch zutreffend nicht das Haus als Sache eingezogen. Dieses steht zwar im Eigentum der Angeklagten L.    K.      als Erbbauberechtigter an dem Grundstück, und zwar nach der im Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Auffassung selbst dann, wenn das Gebäude schon vor der Entstehung des Erbbaurechts errichtet worden sein sollte (vgl. nur Heinemann in MüKo-BGB, 8. Aufl., § 12 ErbbauRG Rn. 7; Rapp in Staudinger, BGB, Neubearb. 2017, § 12 ErbbauRG Rn. 11, jew. mwN). Es unterliegt gleichwohl nicht der Sacheinziehung. Denn das Gebäude ist gemäß § 12 Abs. 1 ErbbauRG wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts und daher nicht sonderrechtsfähig, so dass eine gesonderte Übertragung des Eigentums an ihm und damit auch ein Übergang desselben auf den Staat nach § 75 Abs. 1 StGB nicht möglich ist (vgl. Heinemann, aaO).

c) Zu Recht hat das Landgericht daher stattdessen das Erbbaurecht der Angeklagten an dem Grundstück eingezogen. Denn das für die Cannabis-Plantage benutzte Haus war infolge seiner Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts so eng mit diesem verknüpft, dass sich der Gebrauch des Hauses zugleich als Gebrauch des Erbbaurechts im Sinne von § 74 Abs. 1 StGB darstellte.

aa) Der diesem Ergebnis entgegenstehenden Auffassung, Tatobjekt sei bei tatsächlichem Einsatz einer Sache allein diese selbst und nicht ein an ihr bestehendes Recht (vgl. in diesem Sinn zum Anwartschaftsrecht Meyer, JR 1972, 385, 386 [krit. Anm. zu BGH, Beschluss vom 28. September 1971 – 1 StR 261/71, BGHSt 24, 222]; Saliger in NK-StGB, 5. Aufl., § 74 Rn. 25) – hier also außer dem rechtlich unselbständigen Gebäude allenfalls noch das Grundstück, welches aber im Eigentum eines tatunbeteiligten Dritten steht (§ 74 Abs. 3 StGB) ?, vermag der Senat nicht zu folgen. Es entspricht vielmehr der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der abzuweichen kein Anlass besteht, dass jedenfalls solche dinglichen Rechte, die an der zur Tatbegehung (körperlich) verwendeten Sache bestehen und dabei dem Volleigentum (§ 903 BGB) rechtlich angenähert sind, statt der Sache als Tatobjekte eingezogen werden können (vgl. zum Anwartschaftsrechts an einer beweglichen Sache BGH, Urteil vom 24. August 1972 – 4 StR 308/72, BGHSt 25, 10, 11 f. [zu § 40 StGB aF]; Urteil vom 27. August 1998 – 4 StR 307/98, NStZ-RR 1999, 11; zum Miteigentumsanteil BGH, Beschluss vom 28. Mai 1991 – 1 StR 731/90, NStZ 1991, 496; vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19. Oktober 1973 – 1 Ws 177/73, NJW 1974, 709, 711 [zu § 40a StGB aF]). Die Rechtfertigung hierfür liegt darin, dass derartige Rechte ihrem Inhaber eine Herrschaft über die Sache vermitteln, die derjenigen des Eigentümers – jedenfalls im Hinblick auf die Möglichkeit des deliktischen Einsatzes der Sache – nicht wesentlich nachsteht. Infolgedessen bildet eine solche Rechtsposition des Täters oder Teilnehmers an der Sache mit dieser eine dem Volleigentum angenäherte „innere Einheit“, die sich einziehungsrechtlich dahin auswirkt, dass neben der tatsächlich für die Tatbegehung gebrauchten Sache auch das an ihr bestehende Recht als tatverstrickt anzusehen ist (so [zum Miteigentum] OLG Karlsruhe, aaO; K. Schäfer in FS Dreher, 1977, S. 283, 303 [zum Anwartschaftsrecht]).

bb) Das Erbbaurecht der Angeklagten an dem Grundstück, auf welchem das Plantagengebäude steht, ist ein derartiges Recht. Es steht rechtlich der Sache selbst, d.h. dem Volleigentum an dem Grundstück, in sehr weitem Umfang gleich (§ 11 Abs. 1 ErbbauRG) und wird daher zutreffend als grundstücksgleiches Recht, gar als Grundstück im Rechtssinne, qualifiziert (vgl. Toussaint in BeckOGK-BGB, Stand 1. September 2022, § 1 ErbbauRG Rn. 73; Rapp in Staudinger, BGB, Neubearb. 2017, § 11 ErbbauRG Rn. 2). Gerade in der typischen und auch hier gegebenen Fallgestaltung, in der das Erbbaurecht an einem bebauten Grundstück besteht, vermittelt es dem Berechtigten, der gleichzeitig Eigentümer des Gebäudes ist, eine (bezüglich des deliktischen Gebrauchs) dem Eigentümer des Grundstücks wenigstens nicht unterlegene Herrschaftsgewalt an demselben. Es wäre daher auch wertungsmäßig nicht einzusehen, einen Erbbauberechtigten gegenüber einem dieselbe Sache für eine Straftat gebrauchenden Volleigentümer zu privilegieren, indem jenem sein Recht belassen, es diesem aber entzogen würde (so – zum Anwartschaftsrecht – bereits BGH, Urteil vom 24. August 1972 – 4 StR 308/72, BGHSt 25, 10, 12).

3. Das Landgericht hat auch sein Ermessen ausgeübt und die Verhältnismäßigkeit der Einziehung gemäß § 74f Abs. 1 StGB rechtsfehlerfrei bejaht.“

Einziehung I: Als falsche Polizeibeamtin nur Abholerin, oder: Kurzzeitiger transistorischer Besitz reicht nicht

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Nach der Reform der §§ 73 ff. StGB im Jahr 2017 hat die Zahl von Entscheidungen, die sich mit Einziehungsverfragen befassen (müssen) , erheblich zugenommen. Auch die Fachzeitschriften sind voll mit Entscheidungen zu der Problematik. Und auch ich habe immer wieder über „Einziehungsentscheidungen“ berichtet. So auch heute wieder, denn es ist ein „Einziehungstag“.

Zunächst stelle ich den BGH, Beschl. v. 10.01.2023 – 3 StR 343/22 – vor. Der äußert sich noch einmal zum sog. transistorischen Besitz. Das LG hat die Angeklagte u.a. wegen Betrugs  verurteilt. Ferner hat die Strafkammer gegen die Angeklagte die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 79.000 EUR als Gesamtschuldnerin angeordnet. Mit ihrer  Revision wendet sich die Angeklagte ausschließlich gegen die Höhe der angeordneten Wertersatzeinziehung; sie macht geltend, es hätte lediglich die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 2.050 € angeordnet werden dürfen. Das Rechtsmittel hatte in vollem Umfang Erfolg.

Nach den vom LG getroffenen Feststellungen beteiligte sich die Angeklagte an den Aktivitäten einer Gruppierung, die nach dem modus operandi „Falscher Polizeibeamter“ Betrugstaten zum Nachteil älterer Menschen verübte, indem diese von Personen angerufen wurden, die sich als Polizeibeamte ausgaben und die Opfer unter Vorspiegelung der Gefahr einer bevorstehenden Straftat zu ihrem Nachteil veranlassten, Bargeld und Wertgegenstände zum Zwecke der „Sicherstellung durch die Polizei“ bereitzulegen oder an für die Gruppierung als „Abholer“ tätige Personen zu übergeben. Die Angeklagte wurde unter Beteiligung einer Mitangeklagten in vier Fällen als „Abholerin“ tätig. Die weitere Tatbeteiligte war von Hintermännern der Gruppierung als „Abholerin“ angeworben worden, hatte jedoch Hemmungen, sich selbst unmittelbar zu den Wohnungen der Geschädigten zu begeben und dort Geld oder Wertgegenstände an sich zu nehmen. Sie gewann daher ohne Kenntnis der Hintermänner und absprachewidrig die mit ihr befreundete und in das gesamte Geschehen eingeweihte Angeklagte dafür, an „Abholungen“ mitzuwirken. Die beiden fuhren jeweils mit dem Pkw der Mitangeklagten zu den Anschriften der Opfer. Dort begab sich die Angeklagte zu den Wohnungen der Angerufenen, während ihre Freundin im Auto verblieb. In zwei Fällen ließ sich die Angeklagte Bargeld beziehungsweise Schmuck von den Opfern unmittelbar übergeben, wobei sie bewusst den Eindruck vermittelte, die von dem Anrufer angekündigte Polizeibeamtin zu sein. Bei allen Taten begab sich die Angeklagte nach Erlangung der Vermögensgegenstände zurück zum Fahrzeug der in der Nähe wartenden Mitangeklagten und übergab dieser dort sogleich das Geld – insgesamt 79.000 EUR – beziehungsweise den Schmuck. Ihre Freundin lieferte die Tatbeute später an andere Tatbeteiligte („Logistiker“) ab, ohne dass die Angeklagte weiter an dem Geschehen beteiligt war. Für ihre Mitwirkung erhielt die Angeklagte von ihrer Freundin später einen Anteil des dieser aus den erlangten Vermögenswerten gezahlten Tatlohns, und zwar insgesamt 2.050 EUR.

Nur dieser Betrag unterliegt nach Auffassung des BGG bei der Angeklagten der Einziehung:

„Die wirksam auf die Höhe des Einziehungsbetrages beschränkte Revision (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2021 – 3 StR 381/21, NStZ-RR 2022, 109 mwN; Urteile vom 10. Februar 2021 – 3 StR 184/20, juris Rn. 10; vom 6. März 2019 – 5 StR 543/18, juris Rn. 8; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 344 Rn. 7 i.V.m. § 318 Rn. 22a) ist vollumfänglich begründet. Erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB hat die Angeklagte allein den an sie ausgekehrten Anteil des Tatlohns, nicht aber die von ihr bei den Geschädigten abgeholten Vermögenswerte.

1. Ein Vermögensgegenstand oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil ist im Sinne des § 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB „durch“ eine rechtswidrige Tat als Tatertrag erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs derart zugeflossen ist, dass er seiner faktischen Verfügungsgewalt unterliegt. Auf zivilrechtliche Besitz- oder Eigentumsverhältnisse kommt es dabei nicht an. Eine solche Verfügungsgewalt ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Tatbeteiligte im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen kann. Bei mehreren Beteiligten genügt zumindest eine tatsächliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand dergestalt, dass die Möglichkeit eines ungehinderten Zugriffs auf diesen besteht. Für die Bestimmung des Erlangten im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB kommt es allein auf eine tatsächliche Betrachtung an; wertende Gesichtspunkte sind nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers nicht zu berücksichtigen. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beteiligte eine zunächst gewonnene (Mit-)Verfügungsmacht später aufgegeben hat (st. Rspr.; s. nur BGH, Urteil vom 15. Juni 2022 – 3 StR 295/21, NJW 2022, 3092 Rn. 11; Beschluss vom 21. Dezember 2021 – 3 StR 381/21, NStZ-RR 2022, 109 f. mwN; Urteile vom 29. April 2021 – 5 StR 476/20, juris Rn. 16; vom 15. Juli 2020 – 2 StR 46/20, NStZ 2021, 221 Rn. 14; vom 9. Oktober 2019 – 1 StR 170/19, BGHR StGB § 73 Erlangtes 30 Rn. 11).

2. Hieran gemessen erlangte die Angeklagte an den ertrogenen Vermögenswerten keine faktische Verfügungsgewalt; vielmehr hatte sie allein deren ganz kurzzeitigen „transitorischen“ Besitz inne. Denn sie transportierte lediglich als Botin die an sich genommenen Behältnisse mit dem Geld beziehungsweise Schmuck weisungsgemäß auf dem jeweils kurzen Weg von der Wohnung der Tatopfer zum Fahrzeug der Mitangeklagten, wo sie die Taschen sogleich ihrer Freundin aushändigte, die diese später an einen „Logistiker“ ablieferte. Die Angeklagte unterstand während der Erbringung ihres Tatbeitrages der Einflussnahmemöglichkeit der im Auto auf sie wartenden Mitangeklagten, die nach der zwischen beiden getroffenen Absprache die gesamte Tatbeute erhalten und einem „Logistiker“ übergeben sollte.

Dieser nur ganz kurzzeitige Besitz zum Zwecke der Weitergabe ohne faktische Verfügungsmacht (transitorischer Besitz) begründete noch keinen rechtserheblichen Vermögenszufluss bei der Angeklagten (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juni 2022 – 1 StR 421/21, NStZ-RR 2022, 339; vom 9. Oktober 2019 – 1 StR 170/19, BGHR StGB § 73 Erlangtes 30 Rn. 12; Beschluss vom 24. Oktober 2018 – 1 StR 358/18, NStZ 2019, 81 Rn. 2; Urteile vom 13. September 2018 – 4 StR 174/18, NStZ-RR 2019, 14, 15 f.; vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18, BGHR StGB § 73c Abs. 1 Erlangtes 1 Rn. 12, 14).

3. Den Tatlohn von 2.050 € hat die Angeklagte „für“ die Taten erlangt, wegen derer sie verurteilt worden ist. Damit unterliegt (allein) ein Betrag in dieser Höhe gemäß § 73 Abs. 1 Alternative 2, § 73c Satz 1 StGB der zwingenden Einziehung des Wertes von Taterträgen. Der Senat ändert daher die Einziehungsentscheidung in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO wie aus der Beschlussformel ersichtlich.

Da es sich bei dem von der Angeklagten vereinnahmten Tatlohn um einen Teil der betrügerisch erlangten Vermögenswerte handelte, ist die Anordnung einer gesamtschuldnerischen Haftung geboten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Juni 2021 – 3 StR 126/21, juris Rn. 4; vom 12. Januar 2021 – 3 StR 428/20, wistra 2021, 238 Rn. 2; vom 10. November 2020 – 3 StR 308/20, juris Rn. 3; Urteil vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18, juris Rn. 16).