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Einziehung II: Beschränkung des Rechtsmittels, oder: „das durch die Tat Erlangte“ und transistorischer Besitz

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In diesem zweiten Posting zur Einziehung geht es um das BayObLG, Urt. v. 24.02.2026 – 206 StRR 406/25. Das stellte ich wegen der vom BayObLG u.a. behandelten Frage der Zulässigkeit der Beschränkung der Revision auf die Einziehung des Wertes von Taterträgen vor. Dazu hat das BayObLG im Anschluss an die Rechtsprechung des BGH umfassend – wie immer – Stellung genommen.

Die StA hatte gegen das landgerichtliche Urteil wegen Geldwäsche Revision eingelegt, diese aber darauf beschränkt, dass das LG nicht wie das AG die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 9.640,18 EUR angeordnet hatte, sondern nur in Höhe von 5.200,95 EUR. Die Revision hatte Erfolg. Die Revision hatte Erfolg. Das BayObLG hat  die Einziehung von Wertersatz in Höhe von weiteren 4.439,23 Euro (somit insgesamt von 9.640,18 Euro) angeordnet.

In seinem Urteil führt es zur Wirksamkeit der Beschränkung der Revision u.a. aus:

„…

b) Eine Beschränkung der Revision auf die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 344 Abs. 1 StPO ist zulässig (BGH, Urteil vom 6. März 2019, 5 StR 543/18, juris Rn. 8; Urteil vom 17. Juni 2010, 4 StR 126/10, NStZ 2011, 270 Rn. 3). Auch die hier lediglich teilweise Anfechtung der Einziehungsentscheidung, nämlich soweit sie den Betrag von 5.200,95 Euro nicht übersteigt, ist vorliegend zulässig, denn das Unterlassen der Anordnung betrifft zwei von vier Geldzuflüssen aus jeweils selbständigen Taten. Diese sind einer jeweils gesonderten Prüfung und Beurteilung durch das Revisionsgericht zugänglich.

c) Der Wirksamkeit der wie aufgezeigt beschränkten Anfechtung steht im Ergebnis nicht entgegen, dass gegen die in der Berufungsinstanz erklärte Beschränkung der Berufung des Angeklagten auf den Rechtsfolgenausspruch durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen, was vom Revisionsgericht vom Amts wegen zu prüfen war (Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl. 2025, § 344 Rn. 7, § 318 Rn. 9 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung sowohl zum Schuldspruch als auch zu den Rechtsfolgen nämlich maßgeblich auf eigenständig erhobene Feststellungen gestützt.

aa) Die Revision gegen ein Berufungsurteil kann dann nicht wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch oder einen Teil desselben beschränkt werden, wenn das Berufungsgericht zu Unrecht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch ausgegangen ist und deswegen keinen eigenen Schuldspruch mit den zugehörigen Feststellungen getroffen hat (BGH, Beschluss vom 26. September 2019, 5 StR 206/19, NStZ 2020, 182 = NJW 2020, 253; BayObLG, Beschluss vom 7. Dezember 1994, 1 St RR 195/94, BayObLGSt 1994, 253, juris Rn. 4). Dies folgt daraus, dass die dem Revisionsgericht unterbreitete Rechtsfolgenfrage von diesem nur dann rechtlich und tatsächlich selbständig beurteilt werden kann, wenn die Feststellungen des angefochtenen Urteils zum Schuldspruch klar, vollständig und ohne Widersprüche sind (BayObLG a.a.O.). Daran fehlt es auch dann, wenn die Feststellungen des Ersturteils diesen Anforderungen nicht entsprechen, das Berufungsgericht zu Unrecht von einer wirksamen Beschränkung der Berufung ausgegangen ist und lediglich noch eine Entscheidung über die Rechtsfolge getroffen hat.

bb) Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung in der Berufungsinstanz formal wirksam erklärt, das Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch zu beschränken (Sitzungsniederschrift vom 25. Juli 2025, S. 2).

cc) Die Beschränkung war jedoch, was das Berufungsgericht verkannt hat, unwirksam.

(1) Eine Rechtsmittelbeschränkung ist nicht uneingeschränkt zulässig. Voraussetzung ist stets, dass der angegriffene Entscheidungsteil rechtlich und tatsächlich selbständig beurteilt werden kann, ohne dass eine Prüfung des übrigen Urteilsinhalts notwendig würde, sog. Trennbarkeit (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 27. April 2017, 4 StR 547/16, NJW 2017, 2482 Rn. 19; Beschluss vom 25. April 2018, 1 StR 136/18, BeckRS 2018, 14695 Rn. 3; BayObLG, Beschluss vom 3. Juli 2023, 206 StRR 159/23, BeckRS 2023, 16536 Rn. 11 m.w.N.). Eine den Schuldspruch unberührt lassende isolierte Anfechtung des Rechtsfolgenausspruchs ist zwar regelmäßig zulässig (st. Rspr.; BGH a.a.O., NJW 2017, 2482 Rn. 20; Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl. 2025, § 318 Rn. 16 m.w.N.). Dies gilt aber nur dann, wenn die zum Schuldspruch getroffenen Feststellungen eine tragfähige Grundlage für die vom Berufungsgericht eigenständig festzusetzenden Rechtsfolgen darstellen (BGH a.a.O., NJW 2017, 2482 Rn. 19 m.w.N.; KK-StPO/Paul, 9. Aufl. 2023, § 318 Rn. 7a). Daran fehlt es, wenn die Feststellungen so mangelhaft, insbesondere unklar, lückenhaft, widersprüchlich oder so dürftig sind, dass sie Art und Umfang der Schuld nicht hinreichend erkennen lassen und keine taugliche Grundlage für die Bestimmung der Rechtsfolge bieten, oder wenn unklar bleibt, ob sich der Angeklagte überhaupt strafbar gemacht hat (BGH a.a.O., NJW 2017, 2482 Rn 20; BayObLG a.a.O. Rn. 12; KK-StPO/Paul a.a.O.).

(2) Gemessen an diesen Maßstäben leiden die Feststellungen des Ersturteils unter durchgreifenden Mängeln. Das Amtsgericht nennt zwar, konkretisiert nach Datum und jeweiligem Betrag, die dem Angeklagten zugeflossenen Geldbeträge und konkretisiert damit noch hinreichend einzelne selbständige Taten. Die konkreten Tathandlungen werden jedoch gänzlich unzureichend lediglich mit Schlagworten damit beschrieben, er sei „als Finanzagent“ tätig geworden, habe sich „inkriminierte Gelder“ überweisen lassen, die aus „sogenannten Enkelbetrügereien“ gestammt hätten (UA AG S. 2). Selbst die im Anklagesatz, wenn auch knapp, enthaltene Schilderung dessen, was unter „Enkeltrick-Betrugstaten“ im konkreten Fall zu verstehen ist, ist in die Gründe des Ersturteils nicht aufgenommen. Die bloße Nennung von Begrifflichkeiten aus der Alltagssprache ersetzt nicht die von § 267 Abs. 1 StPO geforderte Angabe der für erwiesen erachteten Tatsachen, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Überdies fehlen jegliche Feststellungen zur subjektiven Tatseite.

Die Darstellungsdefizite sind so erheblich, dass sich Art und Umfang der Schuld des Angeklagten nicht erkennen lassen. An einer hinreichenden Grundlage für eine durch das Berufungsgericht vorzunehmende eigenständige Bestimmung von Rechtsfolgen fehlt es. Die Berufung konnte daher nicht wirksam auf letztere beschränkt werden.

dd) Das Landgericht hat zwar einerseits die Unwirksamkeit der Beschränkung verkannt (UA S. 3), die Feststellungen des Erstgerichts als vermeintlich bindend in den Urteilsgründen wörtlich wiedergegeben sowie eigene getroffene Feststellungen als lediglich „ergänzend“ bezeichnet (UA S. 3).

Das Urteil beruht aber nicht auf dem Fehler, denn das Landgericht hat auf der Grundlage eigener umfänglicher Beweiserhebung, darunter auch der Vernehmung der durch die Vortaten betrogenen Personen (UA S. 4-6) eigene Feststellungen zum Tathergang getroffen, die sich entgegen der Urteilsgründe nicht lediglich als „ergänzend“, sondern als umfassend und den amtsgerichtlichen Feststellungen teilweise sogar widersprechend erweisen. Die Urteilsgründe führen insoweit selbst an, dass der Tatnachweis „auch unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung […] durch die erfolgte Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer“ als geführt erachtet wird. Das Landgericht hat mithin den Schuldspruch erkennbar nicht lediglich als vermeintlich rechtskräftig hingenommen, sondern in demselben Umfang, wie es ohne die Erklärung der Beschränkung der Berufung erforderlich gewesen wäre, eigenständig über ihn befunden.

Soweit hinsichtlich der Einziehungsentscheidung erheblich, ist das Landgericht zu Feststellungen hinsichtlich der weiteren Verwendung der Gelder gelangt, die von denjenigen des Amtsgerichts abweichen. Damit hat es sich nach Vorstehenden nicht in unzulässiger Weise in Widerspruch zu diesen gesetzt, denn diesen kam infolge der Unwirksamkeit der Berufungsbeschränkung keine das Berufungsgericht bindende Wirkung zu. Seiner Entscheidung über die einzuziehenden Beträge hat das Landgericht die von ihm selbst getroffenen Feststellungen zum weiteren Umgang des Angeklagten mit den auf sein Konto des Angeklagten geflossenen Geldern zugrunde gelegt.

d) Die Wirksamkeit der durch die Staatsanwaltschaft erklärten Beschränkung der Revision hängt weiter davon ab, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts ihrerseits unter Anlegung der vorstehend zu c) bezeichneten Maßstäbe dem Revisionsgericht eine ausreichende tatsächliche Grundlage für die Überprüfung des angefochtenen Entscheidungsteils ermöglichen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Juli 2020, 2 StR 288/19, BeckRS 2020, 21348 Rn. 9; Beschluss vom 14. Februar 2023, 5 StR 34/23, BeckRS 2023, 3745 Rn. 4). Dies ist der Fall.

Der Schuldspruch des Berufungsurteils findet in den getroffenen Feststellungen eine ausreichende Grundlage. …… „

Wegen der weiteren Ausführungen des BayObLG zum durch die Tat Erlangten in den Fällen des sog. transistorischen Besitzes verweise ich auf den verlinkten Volltext.

Einziehung I: Als falsche Polizeibeamtin nur Abholerin, oder: Kurzzeitiger transistorischer Besitz reicht nicht

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Nach der Reform der §§ 73 ff. StGB im Jahr 2017 hat die Zahl von Entscheidungen, die sich mit Einziehungsverfragen befassen (müssen) , erheblich zugenommen. Auch die Fachzeitschriften sind voll mit Entscheidungen zu der Problematik. Und auch ich habe immer wieder über „Einziehungsentscheidungen“ berichtet. So auch heute wieder, denn es ist ein „Einziehungstag“.

Zunächst stelle ich den BGH, Beschl. v. 10.01.2023 – 3 StR 343/22 – vor. Der äußert sich noch einmal zum sog. transistorischen Besitz. Das LG hat die Angeklagte u.a. wegen Betrugs  verurteilt. Ferner hat die Strafkammer gegen die Angeklagte die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 79.000 EUR als Gesamtschuldnerin angeordnet. Mit ihrer  Revision wendet sich die Angeklagte ausschließlich gegen die Höhe der angeordneten Wertersatzeinziehung; sie macht geltend, es hätte lediglich die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 2.050 € angeordnet werden dürfen. Das Rechtsmittel hatte in vollem Umfang Erfolg.

Nach den vom LG getroffenen Feststellungen beteiligte sich die Angeklagte an den Aktivitäten einer Gruppierung, die nach dem modus operandi „Falscher Polizeibeamter“ Betrugstaten zum Nachteil älterer Menschen verübte, indem diese von Personen angerufen wurden, die sich als Polizeibeamte ausgaben und die Opfer unter Vorspiegelung der Gefahr einer bevorstehenden Straftat zu ihrem Nachteil veranlassten, Bargeld und Wertgegenstände zum Zwecke der „Sicherstellung durch die Polizei“ bereitzulegen oder an für die Gruppierung als „Abholer“ tätige Personen zu übergeben. Die Angeklagte wurde unter Beteiligung einer Mitangeklagten in vier Fällen als „Abholerin“ tätig. Die weitere Tatbeteiligte war von Hintermännern der Gruppierung als „Abholerin“ angeworben worden, hatte jedoch Hemmungen, sich selbst unmittelbar zu den Wohnungen der Geschädigten zu begeben und dort Geld oder Wertgegenstände an sich zu nehmen. Sie gewann daher ohne Kenntnis der Hintermänner und absprachewidrig die mit ihr befreundete und in das gesamte Geschehen eingeweihte Angeklagte dafür, an „Abholungen“ mitzuwirken. Die beiden fuhren jeweils mit dem Pkw der Mitangeklagten zu den Anschriften der Opfer. Dort begab sich die Angeklagte zu den Wohnungen der Angerufenen, während ihre Freundin im Auto verblieb. In zwei Fällen ließ sich die Angeklagte Bargeld beziehungsweise Schmuck von den Opfern unmittelbar übergeben, wobei sie bewusst den Eindruck vermittelte, die von dem Anrufer angekündigte Polizeibeamtin zu sein. Bei allen Taten begab sich die Angeklagte nach Erlangung der Vermögensgegenstände zurück zum Fahrzeug der in der Nähe wartenden Mitangeklagten und übergab dieser dort sogleich das Geld – insgesamt 79.000 EUR – beziehungsweise den Schmuck. Ihre Freundin lieferte die Tatbeute später an andere Tatbeteiligte („Logistiker“) ab, ohne dass die Angeklagte weiter an dem Geschehen beteiligt war. Für ihre Mitwirkung erhielt die Angeklagte von ihrer Freundin später einen Anteil des dieser aus den erlangten Vermögenswerten gezahlten Tatlohns, und zwar insgesamt 2.050 EUR.

Nur dieser Betrag unterliegt nach Auffassung des BGG bei der Angeklagten der Einziehung:

„Die wirksam auf die Höhe des Einziehungsbetrages beschränkte Revision (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2021 – 3 StR 381/21, NStZ-RR 2022, 109 mwN; Urteile vom 10. Februar 2021 – 3 StR 184/20, juris Rn. 10; vom 6. März 2019 – 5 StR 543/18, juris Rn. 8; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 344 Rn. 7 i.V.m. § 318 Rn. 22a) ist vollumfänglich begründet. Erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB hat die Angeklagte allein den an sie ausgekehrten Anteil des Tatlohns, nicht aber die von ihr bei den Geschädigten abgeholten Vermögenswerte.

1. Ein Vermögensgegenstand oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil ist im Sinne des § 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB „durch“ eine rechtswidrige Tat als Tatertrag erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs derart zugeflossen ist, dass er seiner faktischen Verfügungsgewalt unterliegt. Auf zivilrechtliche Besitz- oder Eigentumsverhältnisse kommt es dabei nicht an. Eine solche Verfügungsgewalt ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Tatbeteiligte im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen kann. Bei mehreren Beteiligten genügt zumindest eine tatsächliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand dergestalt, dass die Möglichkeit eines ungehinderten Zugriffs auf diesen besteht. Für die Bestimmung des Erlangten im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB kommt es allein auf eine tatsächliche Betrachtung an; wertende Gesichtspunkte sind nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers nicht zu berücksichtigen. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beteiligte eine zunächst gewonnene (Mit-)Verfügungsmacht später aufgegeben hat (st. Rspr.; s. nur BGH, Urteil vom 15. Juni 2022 – 3 StR 295/21, NJW 2022, 3092 Rn. 11; Beschluss vom 21. Dezember 2021 – 3 StR 381/21, NStZ-RR 2022, 109 f. mwN; Urteile vom 29. April 2021 – 5 StR 476/20, juris Rn. 16; vom 15. Juli 2020 – 2 StR 46/20, NStZ 2021, 221 Rn. 14; vom 9. Oktober 2019 – 1 StR 170/19, BGHR StGB § 73 Erlangtes 30 Rn. 11).

2. Hieran gemessen erlangte die Angeklagte an den ertrogenen Vermögenswerten keine faktische Verfügungsgewalt; vielmehr hatte sie allein deren ganz kurzzeitigen „transitorischen“ Besitz inne. Denn sie transportierte lediglich als Botin die an sich genommenen Behältnisse mit dem Geld beziehungsweise Schmuck weisungsgemäß auf dem jeweils kurzen Weg von der Wohnung der Tatopfer zum Fahrzeug der Mitangeklagten, wo sie die Taschen sogleich ihrer Freundin aushändigte, die diese später an einen „Logistiker“ ablieferte. Die Angeklagte unterstand während der Erbringung ihres Tatbeitrages der Einflussnahmemöglichkeit der im Auto auf sie wartenden Mitangeklagten, die nach der zwischen beiden getroffenen Absprache die gesamte Tatbeute erhalten und einem „Logistiker“ übergeben sollte.

Dieser nur ganz kurzzeitige Besitz zum Zwecke der Weitergabe ohne faktische Verfügungsmacht (transitorischer Besitz) begründete noch keinen rechtserheblichen Vermögenszufluss bei der Angeklagten (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juni 2022 – 1 StR 421/21, NStZ-RR 2022, 339; vom 9. Oktober 2019 – 1 StR 170/19, BGHR StGB § 73 Erlangtes 30 Rn. 12; Beschluss vom 24. Oktober 2018 – 1 StR 358/18, NStZ 2019, 81 Rn. 2; Urteile vom 13. September 2018 – 4 StR 174/18, NStZ-RR 2019, 14, 15 f.; vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18, BGHR StGB § 73c Abs. 1 Erlangtes 1 Rn. 12, 14).

3. Den Tatlohn von 2.050 € hat die Angeklagte „für“ die Taten erlangt, wegen derer sie verurteilt worden ist. Damit unterliegt (allein) ein Betrag in dieser Höhe gemäß § 73 Abs. 1 Alternative 2, § 73c Satz 1 StGB der zwingenden Einziehung des Wertes von Taterträgen. Der Senat ändert daher die Einziehungsentscheidung in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO wie aus der Beschlussformel ersichtlich.

Da es sich bei dem von der Angeklagten vereinnahmten Tatlohn um einen Teil der betrügerisch erlangten Vermögenswerte handelte, ist die Anordnung einer gesamtschuldnerischen Haftung geboten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. Juni 2021 – 3 StR 126/21, juris Rn. 4; vom 12. Januar 2021 – 3 StR 428/20, wistra 2021, 238 Rn. 2; vom 10. November 2020 – 3 StR 308/20, juris Rn. 3; Urteil vom 7. Juni 2018 – 4 StR 63/18, juris Rn. 16).