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StPO II: Anforderungen an Durchsuchungsbeschluss, oder: Kreuze/Klammern eigenverantwortliche Prüfung?

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Die zweite Entscheidung des Tages, der LG Münster, Beschl. v. 15.12.2021 -11 Qs-540 Js 3944/21-68/21 -, den mir der Kollege Urbanzyk aus Coesfeld geschickt hat, betrifft auch eine Durchsuchung. Das LG nimmt in dem Beschluss Stellung zu den Anforderungen an den Durchsuchungsbeschluss. Das AG hatte die angeordnete Durchsuchung u.a. nur durch Klammern – „wie Bl. …“ oder Kreuzchen begründet. Das LG sagt – zutreffend: Das geht so nicht:

„2. Die Beschwerde ist auch begründet.

Dabei kann offenbleiben, ob eine Durchsuchung rechtfertigende Verdachtsgründe im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses vorlagen und ob die angeordnete Maßnahme gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt. Denn es fehlt schon an einer wirksamen Entscheidung des Amtsgerichts, da die Bezeichnung des Tatvorwurfs in den Gründen nicht von der Unterschrift der Richterin abgedeckt ist.

Das Amtsgericht kann die Durchsuchung gemäß § 105 StPO u. a. durch Beschluss anordnen. Dabei wird den gesetzlichen Anforderungen einer außerhalb der mündlichen Verhandlung getroffenen richterlichen Entscheidung (§§ 33 ff. StPO) nicht dadurch Genüge getan, dass die Richterin in ein Formular oder ein von ihr gefertigtes unvollständiges Schriftstück Blattzahlen, Klammern oder Kreuzzeichen einsetzt, mit denen sie auf in den Akten befindliche Textpassagen Bezug nimmt (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 24.06.2004, Az: 1 Ws 191/04). Mit der Verweisung auf Aktenbestandteile erteilt sie dann nämlich einer nachgeordneten, zur Entscheidungsfindung nicht befugten Person die Anweisung, die fehlenden Angaben nachzuholen, ohne deren Befolgung zu kontrollieren und dafür selbst die Verantwortung zu übernehmen. Eine solche Verfahrensweise entspricht nicht dem Gesetz (vgl. BGH, NJW 2003, 3136).

3. Aus den gleichen Gründen ist auch die angeordnete Beschlagnahme etwa aufgefundener Beweismittel unwirksam. Hierüber ist unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, § 98 Abs. 2 Satz 1 StPO.“

Da hatte es sich das AG dann doch zu einfach gemacht. Nur Kreuzchen sind eben keine „eigenverantwortliche Prüfung“ bzw. belegen die nicht. Das hat schon das BVerfG gesagt.

StPO I: Anfangsverdacht für eine Durchsuchung, oder: Mitgliedschaft in Chats „Giiiirls“/”Teen Nudes“ reicht

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Heute dann der Start in das „normale“ Wochenprogramm, Corona am Montag ist immer „Vorprogramm“. Und ich beginne die Berichterstattung mit Entscheidungen zur StPO, und zwar aus dem Ermittlungsverfahren.

An der Spitze ein Beschluss betreffend die Anordnung einer Durchsuchung. Den LG Konstanz, Beschl. vom 14.12.2021 – 4 Qs 111/21 – haben mir die Rechtsanwälte Laudon/Schneider aus Hamburg geschickt, Verteidiger war der Kollege Eggers. In der Entscheidung geht es um die Frage des Anfangsverdachts in einer KiPo-Sache.

Das AG hatte die Durchsuchung der Person, der Wohnung mit Nebenräumen und der Fahrzeuge des Beschuldigten nach diversen digitalen Speichermedien pp. , sowie deren Beschlagnahme angeordnet. Der Tatvorwurf lautete auf Erwerb bzw. Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften/Inhalte. So soll der Beschuldigte in zwei WhatsApp-Chats („Giiiirls“ bzw. ”Teen Nudes“) am 15.09.2021 und am 11.08.2019 jeweils kinder- bzw. jugendpornographische Bild- und Videodateien in seinem Ac-count empfangen, wahrgenommen und möglicherweise auch – bis zum Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses – in Besitz genommen haben.

Dagegen hat der Beschuldigte Beschwerde eingelegt und die Feststellung der Rechtswidrigkeit der durchgeführten Durchsuchung beantragt. Begründung: Allein die Mitgliedschaft in den beiden Chats, deren Namensgebung nicht vermuten lasse, dass entsprechendes inkriminiertes Bild- und Videomaterial ausgetauscht werde, sei nicht strafbar. Mit solch einem Austausch müsse man auch nicht rechnen.Das LG hat die Beschwerde verworfen:

„Grundlage der Strafbarkeit sind vorliegend die §§ 184b Abs. 3 und 184c Abs. 3 StGB in der zwischen 01.07.2017 und 12.03.2020 gültigen Fassung, die mutmaßlichen Tatreiten sind der 15.07.2019 und der 11.08.2019. Demnach muss(te) der Täter es unternehmen, sich den Besitz an einer kinder- oder jugendpornographischer Schrift, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergibt, verschaffen, oder eine solche Schrift besitzen. Fest stand nach Aktenlage bei Beschlusserlass, dass der Beschuldigte Mitglied der beiden o.g. WhatsApp-Chats war, in denen – zumindest auch – inkriminierte Schriften i.S. der §§ 184b und c StGB a.F. ein- und ausgingen. Zu den Schriften im vorgenannten Sinne gehörten gem. § 11 Abs. 3 StGB auch Ton- und Bildträger, Datenspeicher, Abbildungen und andere Darstellungen, mithin auch die im angefochtenen Beschluss aufgezählten Dateien. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, mithin die Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer den Straftatbestand der §§ 184b und c StGB a.F. verwirklicht haben könnte, lagen vorliegend vor (Anfangsverdacht). Beiden vorgenannten Tatbeständen handelt es sich um Unternehmensdelikte, so dass auch bereits Versuchshandlungen strafbar sind (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB). Die Mitgliedschaft in einem Chat wie den vorliegend zu beurteilenden ist bei der sich im Zeitpunkt der Beschlussfassung bietenden objektiven Sachlage gerade auch bei Zugrundelegung kriminalistischer Erfahrungen ein gewichtiger Hinweis darauf, dass sich die Chat-Mitglieder am Austausch der inkriminierten Dateien beteiligen, sei es durch aktives Einstellen entsprechender Dateien oder aber – wofür vorliegend jedenfalls eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestand und besteht -durch den „Konsum“ in Form des An-schauens und auch Archivierens zumindest für eine bestimmte Dauer, was den Besitztatbestand verwirklichen würde. Ein entsprechender Vorsatz – jedenfalls in bedingter. Form – liegt bei solchen Sachverhalten ebenfalls nahe. Es geht im aktuellen Verfahrensstadium nicht um die Frage nach einer Verurteilungswahrscheinlichkeit im Sinne eines hinreichenden Tatverdachts, sondern um einen einfachen Anfangsverdacht. Wie stets wird all dies im weiteren Verlauf der Ermittlungen noch näher abzuklären sein.

Die Anordnung der Durchsuchung zur Beschlagnahme der im angefochtenen Beschluss angeführten Beweismittel war zur Verifizierung oder Falsifizierung des Tatverdachtes auch erforderlich. Letztlich kann – je nach dem Ergebnis der Auswertung – die Durchsuchung ja auch zur Entkräftung des Tatvorwurfs beitragen. Mildere Mittel sind nicht ersichtlich. Die Anordnung stand auch in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des Verdachts und der Bedeutung der Sache und war insgesamt verhältnismäßig.“

Beweis II: Wann liegt denn nun eine Vernehmung vor?, oder: Was ist eine Durchsuchung?

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Die zweite Entscheidung des Tages kommt aus Bayern. Das BayOBlG hat im BayObLG, Beschl. v. 13.9.2021 – 202 StRR 105/21 – zur Abgrenzung der „Vernehmung“ zur „informatorischen Befragung“ und zu der Frage Stellung genommen, wann eine Durchsuchung i.S. des § 102 StPO vorliegt.

Das AG hat den Angeklagten unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt. Die dagegen eingelegte Berufung hat das LG verworfen. Hiergegen richtet sich dann die u.a. auf die Verfahrensrüge gestützte Revision des Angeklagten. Die hatte keinen Erfolg.

Das LG hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte bewahrte am 08.03.2019 in seiner Wohnung 7,49 g Marihuana sowie 0,42 g Cannabis-Tabakgemisch und 0,34 g Amphetamin auf. Nachdem Polizeibeamte, denen mitgeteilt worden war, dass aus der Wohnung des Angeklagten starker Marihuanageruch wahrzunehmen sei, gegen 9:10 Uhr den Angeklagten an der Wohnungstür hierauf angesprochen hatten, habe dieser sofort gestanden, dass er soeben einen „Joint“ geraucht habe. Auf Aufforderung durch die Beamten habe er die in der Wohnung befindlichen Betäubungsmittel an diese herausgegeben.

Der Angeklagte hat mit seinen Verfahrensrügen Verwertungsverbote hinsichtlich der sichergestellten Betäubungsmittel und seines Geständnisses vor der Polizei geltend gemacht. Wie gesagt: Ohne Erfolg:

„b) Die erhobenen Verfahrensrügen sind indes bereits unzulässig, weil sie den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht gerecht werden. Hiernach ist der Beschwerdeführer gehalten, die den Verfahrensverstoß begründenden Tatsachen so vollständig und genau wiederzugeben, dass das Revisionsgericht allein anhand der Begründungsschrift beurteilen kann, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Urt. v. 28.02.2019 – 1 StR 604/17 = StV 2019, 808 = BGHR StPO § 244 Abs. 3 S. 2 Ungeeignetheit 26 = StraFo 2019, 243; 27.09.2018 – 4 StR 135/18 = NStZ-RR 2019, 26; 20.09.2018 – 3 StR 195/18 = NStZ-RR 2019, 190; Beschluss vom 01.12.2020 – 4 StR 519/19 = NStZ-RR 2021, 116 = Blutalkohol 58, 159 (2021); 29.09.2020 – 5 StR 123/20 = JR 2021, 231; 13.05.2020 – 4 StR 533/19 = medstra 2021, 42 = NStZ 2021, 178; 17.07.2019 – 5 StR 195/19, bei juris; 09.08.2016 – 1 StR 334/16 = NStZ 2017, 299 = StraFo 2017, 24 = StV 2017, 791; 19.05.2015 – 1 StR 128/15 = BGHSt 60, 238 = NStZ 2015, 541 = StraFo 2015, 381 = StV 2016, 78 = JR 2016, 78; 11.03.2014 – 1 StR 711/13 = NStZ 2014, 532 = BGHR StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 29 = StV 2015, 87; BayObLG, Beschluss vom 09.08.2021 – 202 ObOWi 860/21, bei juris). Dem entspricht die Rechtfertigungsschrift nicht.

aa) In Bezug auf das vor der Polizei abgelegte Geständnis, das der Beschwerdeführer wegen Verstoßes gegen die Belehrungspflicht für unverwertbar hält, fehlt es in mehrfacher Hinsicht an erforderlichem Sachvortrag, der dem Senat die Überprüfung ermöglichen würde, ob gegen die Belehrungspflicht nach § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO verstoßen wurde.

(1) Die Revision legt schon nicht dar, dass gegen den Angeklagten im Zeitpunkt des Erscheinens der Polizeibeamten an seiner Wohnungstür überhaupt ein Anfangsverdacht bestanden hatte. Die Pflicht zur Belehrung einer Person als Beschuldigten nach § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO wird erst dann ausgelöst, wenn sich der Verdacht gegen sie so verdichtet hat, dass sie ernstlich als Täter einer Straftat in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 07.09.2017 – 1 StR 186/17 = wistra 2018, 91). Aus den in der Revisionsbegründungsschrift wiedergegebenen Passagen des Berufungsurteils lässt sich dies gerade nicht ableiten. Hiernach sei laut Aussage des als Zeuge vernommenen Polizeibeamten der Polizeidienststelle mitgeteilt worden, dass aus der Wohnung des Angeklagten starker Marihuanageruch wahrzunehmen gewesen sei, und der Polizeibeamte habe dann im Treppenhaus des Wohnanwesens des Angeklagten ebenfalls Marihuanageruch wahrgenommen. Hieraus resultiert indes noch keineswegs ein konkreter Anfangsverdacht gerade in Bezug auf den Angeklagten hinsichtlich eines Betäubungsmitteldelikts. Denn die Inhaberschaft einer Wohnung ist ebenso wenig strafrechtlich relevant (vgl. BGH, Urt. v. 25.04.2017 – 5 StR 106/17 = NStZ-RR 2017, 219 = StraFo 2017, 257 = StV 2018, 503) wie der bloße etwaige Konsum von Betäubungsmitteln (vgl. nur OLG Bamberg, Beschluss vom 14.10.2013 – 3 Ss 102/13 = StV 2014, 621 = OLGSt BtMG § 29 Nr. 21 m.w.N.). Dass die Polizeibeamten gerade den Angeklagten als Täter eines Betäubungsmitteldelikts konkret in Verdacht hatten, ergibt sich auch sonst aus der Rechtfertigungsschrift nicht.

(2) Zudem unterbleibt jeglicher Vortrag dazu, ob überhaupt eine die Belehrungspflicht erst auslösende „Vernehmung“ vorlag, als das Geständnis vor der Polizei abgelegt wurde. Hiervon kann nur dann gesprochen werden, wenn der Angeklagte zum damaligen Zeitpunkt bereits den Beschuldigtenstatus eingenommen hatte, was sich aber aus der Rechtfertigungsschrift ebenfalls nicht ergibt. Ungeachtet dessen ist die im Berufungsurteil erwähnte, durch die Revisionsbegründung nicht weiter untermauerte bloße „Ansprache“ des Angeklagten auf den Marihuanageruch noch keineswegs als Vernehmung im Sinne einer gezielten Befragung eines Tatverdächtigen zu werten. Vielmehr liegt mangels ausreichenden weiteren Vortrags der Revision nicht fern, dass es lediglich um eine informatorische Befragung einer zum Kreis der potentiellen Tatverdächtigen gehörenden Person zum Zwecke der Klärung ging, ob oder gegen wen gegebenenfalls förmlich als Beschuldigter zu ermitteln ist, durch die die Belehrungspflicht § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 bis 6 StPO noch nicht ausgelöst wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 06.06.2019 – StB 14/19 = BGHSt 64, 89 = NJW 2019, 2627 = NStZ 2019, 539 = StraFo 2019, 376 = JR 2020, 81; 27.10.1982 – 3 StR 364/82 = NStZ 1983, 86; BayObLG, Beschluss vom 02.11.2004 – 1St RR 109/04 = VD 2005, 101 = NStZ-RR 2005, 175 = wistra 2005, 239 = StV 2005, 430 = NZV 2005, 494 = Blutalkohol 43, 312 (2006); KK-StPO/Diemer 8. Aufl. § 136 Rn 4).

(3) Darüber hinaus unterbleibt ein Vortrag dazu, ob dem Angeklagten seine Rechte aus § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 bis 6 StPO zum damaligen Zeitpunkt nicht ohnehin bereits bekannt waren. Ausführungen hierzu waren umso mehr erforderlich, als er vielfach und massiv vorbestraft ist, sodass es naheliegt, dass ihm schon aufgrund seiner Kontakte zu Ermittlungsbehörden und Gerichten seine Rechte bekannt waren. Sollte dies der Fall gewesen sein, durfte der Inhalt der Angaben, die er ohne Belehrung vor der Polizei gemacht hat, bei der Urteilsfindung verwertet werden (BGH, Beschluss vom 27.02.1992 – 5 StR 190/91 = BGHSt 38, 214).

(4) Schließlich scheitert die Zulässigkeit der Verfahrensrüge daran, dass der bereits in erster Instanz verteidigte Beschwerdeführer der Verwertung seines vor der Polizei abgelegten Geständnisses nicht rechtzeitig, d. h. bis zu dem in § 257 StPO vorgesehenen Zeitpunkt, mit einer konkreten Stoßrichtung widersprochen hat (vgl. grundlegend: BGH a.a.O.), was zur Rügepräklusion führt (vgl. nur BGH, Urt. v. 09.05.2018 – 5 StR 17/18 = NSW StPO § 105 (BGHintern) = NJW 2018, 2279 = StraFo 2018, 385 = StV 2018, 772 = NStZ 2018, 737 = BGHR StPO § 105 Abs. 1 Verwertungsverbot 1 m.w.N.).

bb) Soweit die Revision geltend macht, die Erkenntnisse aus der Sicherstellung der Betäubungsmittel unterlägen einem Beweisverwertungsverbot, weil sie aufgrund einer gegen den Richtervorbehalt (§ 105 StPO) verstoßenden Durchsuchung erlangt worden seien, versagt auch diese Verfahrensrüge.

(1) Da der auch für die Rüge unzulässiger Verwertung von Durchsuchungsfunden erforderliche Verwertungswiderspruch (vgl. nur BGH a.a.O.) in erster Instanz nicht erhoben wurde, ist diese Verfahrensrüge ebenfalls präkludiert und deswegen bereits unzulässig.

(2) Ungeachtet dessen kam es weder nach dem Vortrag der Revision noch nach den Gründen des Berufungsurteils zu einer Durchsuchung. Kennzeichnend für eine Durchsuchung im Sinne des § 102 StPO ist das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen und Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen oder herausgeben will (vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.05.1987 – 1 BvR 1113/85 = BVerfGE 75, 318 = NJW 1987, 2500 = WuM 1987, 303 = DVBl 1987, 1062 = Rbeistand 1987, 120 = MDR 1987, 903 = JuS 1988, 149; Löwe-Rosenberg/Tsambikakis StPO 27. Aufl. § 102 Rn. 1). Hiervon kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Angeklagte die Betäubungsmittel auf die „Ansprache“ durch die Polizei an der Wohnungstür sofort freiwillig herausgegeben hat, so dass es zu einer Durchsuchung deshalb gar nicht kam.

(3) Für das Vorliegen eines Verwertungsverbots nach § 136a Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 StPO aufgrund einer etwaigen Ankündigung einer Durchsuchung unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt ergeben sich nach dem Revisionsvortrag schon keine Anhaltspunkte.“

M.E. eine dieser typischen bayerischen Fleißarbeiten, die von Zitaten strotzen, obwohl das alls gar nicht nötig gewesen wäre. Denn:

Man kann nur den Kopf schütteln über den Verteidiger. Dem scheinen die Grundkenntnisse im Recht der Beweisverwertungsverbote zu fehlen. Denn inzwischen sollte bei jedem Verteidiger angekommen sein, dass – wenn ein Beweisverwertungsverbot geltend gemacht wird – in der Hauptverhandlung widersprochen werden muss und dass der Umstand, dass widersprochen worden ist, dann auch in der Revision im Rahmen der Begründung der Verfahrensrüge vorgetragen werden muss. Und damit wäre es m.E. gut gewesen. Denn aus dem Grund ist die Entscheidung – im Ergebnis – zutreffend.

Aber: Das BayObLG muss natürlich einer staunenden (?) Fachwelt mitteilen, was es im Übrigen von der Sache hält. Und da ist die Entscheidung m.E. falsch. Denn der Angeklagte hätte als Beschuldigter belehrt werden müssen und seine ohne Belehrung gemachten Angaben wären damit, wenn widersprochen worden wäre, unverwertbar gewesen. Denn der Verdacht gegen ihn im Hinblick auf ein BtM-Delikt hatte sich zum Zeitpunkt der Befragung bereits so verdichtet, dass er als Täter einer Straftat in Betracht kam (zur Beschuldigteneigenschaft Burhoff in. Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 9. Aufl., 2022, Rn 1041 ff.). Ich halte fest: Der Polizeidienststelle wird mitgeteilt worden, dass aus der Wohnung des Angeklagten starker Marihuanageruch wahrzunehmen ist, Polizeibeamte nehmen dann im Treppenhaus des Wohnanwesens des Angeklagten ebenfalls Marihuanageruch wahr, der Angeklagte öffnet die Wohnungstür. Bei den Umständen soll der Angeklagte dann nicht als Täter einer Straftat – eines BtM-Delikts, und zwar zumindest Besitz von BtM – in Betracht. Man fragt sich, was eigentlich noch passieren muss, bis man in Bayern als Beschuldigter angesehen wird? Für mich unverständlich, aber: Bayern eben.

Durchsuchung III: Beschlagnahme von Steuerakten, oder: Beschlagnahme-/Verwertungsverbot?

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Und als dritte Entscheidung heute dann noch der LG Koblenz, Beschl. v. 25.05.2021 – 10 Qs 30/21. Thematik Beschlagnahme/Beschlagnahme-/Verwertungverbot hinsichtlich beschlagnahmter Steuer- und Steuerstrafverfahrensakten.

Dazu das LG:

„e) Letztendlich steht der Beschlagnahme auch kein Beschlagnahmeverbot entgegen. Auch wenn hier keine Sperrerklärung nach § 96 StPO vorliegt, gebietet § 30 1 AO dem Amtsträger im Grundsatz die Wahrung des Steuergeheimnisses, was an sich zu einem Beschlagnahmeverbot von Steuerakten führt (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 08.01.1991, Az.: 3 Ws 552/90, BeckRS 1991, 119326). Vorliegend ist die Offenbarung jedoch nach § 30 Abs. 4 Nr. 5 b) AO zulässig, sodass die Herausgabe der begehrten Steuerakten das Steuergeheimnis nicht verletzen würde.

Nach § 30 Abs. 5 Nr. 5 b) AO ist die Offenbarung oder Verwertung vom Steuergeheimnis geschützter Daten zulässig, soweit für sie ein zwingendes öffentliches Interesse besteht, das namentlich gegeben ist, wenn Wirtschaftsstraftaten verfolgt werden oder verfolgt werden sollen, die nach ihrer Begehungsweise oder wegen des Umfangs des durch sie verursachten Schadens geeignet sind, die wirtschaftliche Ordnung erheblich zu stören oder das Vertrauen der Allgemeinheit auf die Redlichkeit des geschäftlichen Verkehrs oder auf die ordnungsgemäße Arbeit der Behörden und der öffentlichen Einrichtungen erheblich zu erschüttern. Hier handelt es sich bei dem zu verfolgenden Delikt des Subventionsbetruges um eine Wirtschaftsstraftat, was sich aus § 74c Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 GVG ergibt. Zwar ist die Tat hier bei einem alleinigen Abstellen auf den Schaden in Höhe von 9.000,00 EUR nicht geeignet, die wirtschaftliche Ordnung erheblich zu stören oder das Vertrauen der Allgemeinheit auf die Redlichkeit des geschäftlichen Verkehrs oder auf die ordnungsgemäße Arbeit der Behörden und der öffentlichen Einrichtungen erheblich zu erschüttern. Jedoch liegt hier eine Begehungsweise vor, die diese Eignung aufweist. Wie bereits ausgeführt, kann gerade der Subventionsbetrug bezüglich der sog. Corona-Soforthilfe einen (unbenannten) besonders schwerer Fall begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 04.05.2021, Az.: 6 StR 137/21, zit. nach juris). Dies hat der Bundesgerichtshof u.a. mit dem Ausnutzen eines Soforthilfeverfahrens in einer deutschlandweiten Notlage begründet. Auf dieser Linie liegt auch die Rechtsprechung des Landgerichts Aachen (vgl. Beschluss vom 16.11.2020, Az.: 86 Qs 19/20, wistra 2021, 126), der sich die Kammer anschließt. Die Ausgestaltung des Soforthilfeverfahrens mit dem damit verbundenen (ganz erheblichen) Vertrauensvorschuss in die gesamte Bevölkerung in der Krisensituation und dessen Ausnutzung ist ohne weiteres zumindest geeignet, das Vertrauen der Allgemeinheit auf die Redlichkeit des geschäftlichen Verkehrs erheblich zu erschüttern. Somit verstößt die Offenbarung bzw. Herausgabe der Akten nach § 30 Abs. 5 Nr. 5 b) AO nicht gegen die Pflicht zur Wahrung des Steuergeheimnisses aus § 30 Abs. 1 AO.

Zudem wäre eine Offenbarung der nach § 30 AO geschützten Verhältnisse ebenfalls zulässig nach § 31a Abs. 1 Nr. 2 AO, da sie für die Geltendmachung eines Anspruchs auf Rückgewähr einer Leistung aus öffentlichen Mittel erforderlich ist. Soll eine Entscheidung über die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Erstattung, Weitergewährung oder Belassen einer Leistung aus öffentlichen Mitteln von der dafür zuständigen Behörde getroffen werden, hat die Finanzbehörde die ihr bekannten Informationen mitzuteilen, soweit dies für die Entscheidung erforderlich ist. Zuständig sind alle Behörden und Gerichte, die für die Bekämpfung des Leistungsmissbrauchs zuständig sind und darüber hinaus können allen Behörden und Gerichten, die über Leistungen aus öffentlichen Mitteln entscheiden, Erkenntnisse übermittelt werden (vgl. Intemann in Koenig, AO, 3. Aufl. 2014, § 31a, Rn. 16). Zutreffend hat die Staatsanwaltschaft darauf hingewiesen, dass sie – zwingend (ohne Ermessen) – neben der Strafverfolgung wegen des Verdachts nach § 264 Abs. 1, Abs. 2 StGB auch über die Einziehung des Tatertrages nach §§ 73 ff. StGB zu entscheiden bzw. Maßnahmen zu treffen hat. Bei der Einziehung nach §§ 73 ff. StGB handelt es sich zwar nicht um den Rückgewähranspruch als solchen, sondern um einen quasibereicherungsrechtlichen Anspruch des Staates, der jedoch ganz eng mit diesem verbunden ist und letztendlich seiner Absicherung dient. Dies kommt nicht zuletzt in der Regelung des § 73e Abs. 1 StGB deutlich zum Ausdruck, wonach die Einziehung ausgeschlossen ist, soweit der Anspruch auf Rückgewähr erloschen ist. Zudem knüpft bereits § 73 Abs. 1 StGB konkret an das aus der Tat Erlangte an, mithin an den Gegenstand, der vom Rückgewähranspruch der Investitions- und Strukturbank Rheinland-Pfalz erfasst wäre. Da dieser wegen seines Verbrauchs nicht mehr rückgabefähig ist, kann sich auch der originäre Rückabwicklungsanspruch nur in einen Bereicherungsanspruch umgewandelt haben, sodass ein wesentlicher struktureller Unterschied zur Einziehung nicht erkennbar ist. Infolge dieser engen Bindung an den Rückgewähranspruch und dem Umstand, dass es sich dabei um zwingendes Recht handelt, ist eine Zuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden für die Bekämpfung des Leistungsmissbrauchs im konkreten Fall gegeben. Folglich ist eine Offenbarung bzw. Herausgabe der Steuerakten auch nach § 31a Abs. 1 Nr. 2 AO zulässig und stellt keinen Verstoß gegen das Steuergeheimnis aus § 30 Abs. 1 AO dar.“

Durchsuchung II: Durchsuchung bei Dritten, oder: Durchsuchung bei Rechtsanwälten

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In der zweiten Entscheidung des Tages, dem LG Stuttgart, Beschl. v. 04.11.2021 – 6 Qs 9/21 – geht es auch noch einmal um die Anforderungen an die Anordnung der Durchsuchung bei Dritten im Sinne von § 103 StPO, und zwar hier bei Rechtsanwälten.

Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren, das die StA gegen die Beschuldigten L., I. K. und T. K. u.a. wegen des Vorwurfs des Verstoßes gegen das Insiderhandelsverbot führt. Der Beschuldigte L. ist Rechtsanwalt und Partner der Beschwerdeführerin, der C., die ihre Kanzleiräume in der S.-Straße in S. hat. Auf Antrag der StA hat das AG die Durchsuchung der Wohnräume des Beschuldigten L. in der C.-Straße in S. sowie seiner Geschäftsräume, der Kanzlei C. in der S.-Straße in S., jeweils einschließlich der auf dem Anwesen befindlichen Sachen, Behältnisse und Fahrzeuge, welche der Beschuldigte L. nutzen kann, angeordnet. Der Sicherstellung sollten auch elektronisch gespeicherte Daten und die zum sichtbar machen geeigneten Geräte unterfallen. Die Durchsuchungsanordnung ist dann ausgeführt worden, es sind verschiedene Gegenstände pp. sicher gestellt worden.

Dagegen hat sich die C gewandt, die mit ihrem Rechtsmittel teilweise Erfolg hatte:

„1. Die Anordnung der Durchsuchung war rechtmäßig. Die Voraussetzungen für den Erlass der Durchsuchungsanordnung gemäß §§ 102, 105 Abs. 1, 162 Abs. 1 und Abs. 2 StPO waren im allein maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses gegeben.

a) Es bestand ein Anfangsverdacht gegen die Beschuldigten L., I. K. und T. K. ….

b) Die Anordnung der Durchsuchung der Wohnräume und der Geschäftsräume des Beschuldigten L. in der Kanzlei C. ist nicht zu beanstanden.

aa) Der Begriff der Wohnung in § 102 StPO ist weit auszulegen. Darunter fallen auch nicht allgemein zugängliche Geschäfts- und Büroräume, die der Beschuldigte tatsächlich innehat (KK-StPO/Bruns, § 102 Rn. 8). Um einen solchen Raum handelt es sich jedenfalls bei dem persönlichen Büro des Beschuldigten L. nebst angeschlossenem Sekretariat.

Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Anordnung der Durchsuchung weiterer Räume der Kanzlei ist zu differenzieren: Insoweit bleibt § 102 StPO dann maßgeblich, wenn weitere Personen lediglich Mitinhaber der tatsächlichen Herrschaft über die Räumlichkeiten sind. Wenn die Räumlichkeiten hingegen allein einer unbeteiligten Person zuzuordnen sind, ist § 103 StPO maßgeblich (BGH, NStZ 1986, 84, 85; OLG Köln, BeckRS 2018, 6002 Rn. 6).

Vor diesem Hintergrund handelt es sich nach Ansicht der Kammer auch bei den Archivräumen der Kanzlei um Geschäftsräume des Beschuldigten L., da dieser als Partner der Kanzlei an den Räumen Mitgewahrsam hatte. Soweit die Beschwerde die Rechtsansicht vertritt, es bedürfe hierzu der tatsächlichen Nutzung, eine rechtliche Nutzungsbefugnis reiche nicht aus (LR-StPO/Tsambikakis, 27. Auflage 2018, § 102 Rn. 54; Hiéramente, NStZ 2021, 390, 392), folgt die Kammer dem nicht. Der Mitgewahrsam besteht bereits dann, wenn der beschuldigte Partner der Sozietät den Archivraum als Informationsquelle für seine Tätigkeit in der Kanzlei nutzen darf und der Archivraum anderen Bediensteten der Kanzlei nicht exklusiv zugeordnet ist (LG Bonn, BeckRS 2011, 11803). Insoweit setzt Mitgewahrsam, also die (geteilte) tatsächliche Sachherrschaft, nicht voraus, dass in dem Archivraum eine bestimmte Anzahl von Unterlagen des beschuldigten Partners der Sozietät gelagert sind, vielmehr kommt es auf die potentielle Zugriffsmöglichkeit an. Diese besteht auch dann, wenn der beschuldigte Partner der Sozietät nicht jeden einzelnen Archivraum der räumlichen Lage nach kennt. Es genügt insoweit, dass der Partner der Sozietät unter Zuhilfenahme beispielsweise des ihm zugeordneten Sekretariatspersonals Zugriff auf die Räumlichkeiten und die darin gelagerten Unterlagen nehmen kann. Soweit dem pauschal „Gründe des effektiven Geheimnisschutzes“ entgegengehalten (LR-StPO/Tsambikakis, a.a.O.) oder „ausufernde Unternehmensdurchsuchungen“ besorgt (Hiéramente, a.a.O.) werden, überzeugt dies nicht. Insoweit erfolgt eine Begrenzung im Rahmen des Durchsuchungsprogramms, wie es auch das Bundesverfassungsgericht fordert (BVerfG, NJW 1976, 1735, 1736; 1994, 2079; 2005, 1917, 1920).

bb) Eine weitere Konkretisierung der zu durchsuchenden Räumlichkeiten war nicht geboten, denn es war zulässig, den Ermittlungspersonen Zugang zu allen Räumen zu gewähren, an denen der Beschuldigte L. zumindest Mitgewahrsam hatte. Welche Räume dies sein würden, konnte im Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses nicht abschließend beurteilt werden. Die insoweit von der Beschwerde geltend gemachten Erfahrungssätze zur Einrichtung von Anwaltskanzleien existieren nicht.

cc) Die Anordnung der Durchsuchung gegen den Beschuldigten L. war auch unter Berücksichtigung seiner beruflichen Stellung als Rechtsanwalt und des Umstandes, dass seine Kanzlei durchsucht werden sollte, nicht unverhältnismäßig.

Mildere, gleich wirksame Mittel, die vorzuziehen gewesen wären, sind nicht ersichtlich. Ein Herausgabeverlangen gemäß § 95 StPO kam nicht in Betracht. Die Pflicht zur Vorlage und Auslieferung trifft nur den Zeugen (KK-StPO/Greven, § 95 Rn. 2). Die Anordnung einer solchen Maßnahme gegenüber dem Beschuldigten L. kam daher von vornherein nicht in Betracht.

Es handelt sich, anders als die Beschwerde meint, auch keineswegs um einen Tatvorwurf von untergeordneter Bedeutung, der nach Opportunitätsvorschriften einzustellen wäre. Die Gewinne, die der Beschuldigte L. erzielt haben soll, sind mit ca. 15.000 € gerade nicht geringfügig, sondern machen einen fünfstelligen Betrag aus. Hinzu käme, dass die Tat, sofern sie nachgewiesen werden würde, in engem Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Beschuldigten L. als Rechtsanwalt stünde.

Die Anordnung ist auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil potentiell der Mitgewahrsam anderer Rechtsanwälte betroffen war. Insoweit waren die sicherzustellenden Unterlagen so genau bezeichnet, dass der Umfang der Maßnahme von vornherein auf ein Mindestmaß beschränkt war.

c) Eine wirksame Anordnung der Durchsuchung bei Dritten nach § 103 StPO enthält der Beschluss nicht.

Zwar zitiert die Beschlussformel auch § 103 StPO. Dies genügt jedoch für die wirksame Anordnung einer Durchsuchung bei unverdächtigen Dritten nicht. Es wird weder klar, gegen wen sich die Durchsuchung insoweit richten soll, noch ob die Voraussetzungen hierfür vorlagen und geprüft wurden.

aa) Als Dritte im Sinne von § 103 StPO kamen hier bereits nach Aktenlage im Zeitpunkt des Erlasses die Zeugen Rechtsanwälte S. und R. in Betracht. Diese werden im Beschluss aber weder namentlich als Betroffene nach § 103 StPO bezeichnet, noch wird die Durchsuchung der ihnen allein zuzuordnenden Räume ausdrücklich angeordnet. Zwar werden die Zeugen S. und R. im Tenor in Zusammenhang mit den aufzufindenden Beweismitteln genannt. Es handelt sich bei der Aufzählung potentieller Beweismittel um nicht mehr als eine Richtlinie für die Durchsuchung im Sinne einer gattungsmäßigen Umschreibung von Beweismitteln (Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, 64. Auflage 2021, § 98 Rn. 9). Ausdrücklich angeordnet wird lediglich die Durchsuchung der Geschäftsräume des Beschuldigten L. an der Geschäftsanschrift der Kanzlei C.

bb) Darüber hinaus fehlt es betreffend die Zeugen S. und R. aber auch an der Begründung einer solchen Anordnung der Durchsuchung. Die bei Rechtsanwälten gebotene besonders sorgfältige Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 2 BvR 497/12, BeckRS 2015, 45182) ist nicht erkennbar. Der Beschluss des Amtsgerichts verhält sich mit Blick auf die Zeugen S. und R. weder zu der nach § 103 StPO erforderlichen qualifizierten Auffindevermutung, noch zu der Frage, ob eine Durchsuchung bei diesen als Dritte verhältnismäßig ist.

cc) Diese Mängel können auch nicht im Beschwerdeverfahren geheilt werden.

Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass das Beschwerdegericht die Begründung des Erstgerichts ergänzt, allerdings setzt dies voraus, dass die Funktion der präventiven Kontrolle gewahrt bleibt (MüKoStPO/Hauschild, 1. Aufl. 2014, § 105 Rn. 41b; BVerfG, Beschluss vom 9. Februar 2005 – 2 BvR 1108/03, BeckRS 2005, 24600). Die Heilung einer vollzogenen Durchsuchungsanordnung kommt somit nicht in Betracht, wenn diese dem mit der Begrenzungsfunktion des Durchsuchungsbeschlusses bezweckten Schutz des von der Durchsuchung Betroffenen zuwiderliefe (BVerfG, NJW 2009, 2518, 2520 f.). Letzteres wäre angesichts des gänzlichen Fehlens der Begründung der Fall. Es ist nicht nachvollziehbar, ob das Amtsgericht die Durchsuchung bei den Dritten S. und R. anordnen wollte und geprüft hat. Da bereits die Begründung im Beschwerdeverfahren nicht nachgeholt werden kann, kann erst recht nicht die Anordnung selbst nachgeholt werden.

dd) Da bereits keine Anordnung einer Durchsuchung nach § 103 StPO vorliegt, kann auch dahinstehen, ob ein Herausgabeverlangen gemäß § 95 StPO betreffend die Zeugen S. und R. ein milderes, gleich wirksames Mittel gewesen wäre. Die Kammer neigt aber zu der Ansicht, dass ein grundsätzlicher Vorrang des Herausgabeverlangens gegenüber einer Durchsuchung nach § 103 StPO auch bei einer Rechtsanwaltskanzlei nicht existiert (Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, § 103 Rn. 1a; LG Köln, wistra 2021, 37).

ee) Die L1 als Mandantin der Zeugen S. und R. ist nicht Dritte im Sinne von § 103 StPO. Die Vorschrift setzt nämlich voraus, dass es sich um eine Durchsuchung „bei“ der dritten Person handelt, dass also ihre Wohn- oder Geschäftsräume, ihre Person oder ihre Sachen durchsucht werden sollen. Bei den Kanzleiräumen von C. handelt es sich nicht um Geschäftsräume der L1 Insoweit käme nur eine Durchsuchung von Sachen, insbesondere Unterlagen, der L1 in Betracht. Jedoch gilt § 103 StPO nur für Sachen, die beim Nichtverdächtigen abgestellt sind. Im Umkehrschluss war die Anordnung der Durchsuchung, sofern sich die Sachen im Mitgewahrsam des Beschuldigten L. befanden, bereits von der Anordnung nach § 102 StPO gedeckt (vgl. KK-StPO/Bruns, § 102 Rn. 11).

2. Die Art und Weise der Durchsuchung war rechtswidrig, soweit Büroräume und E-Mail-Konten durchsucht wurden, die allein den Zeugen S. und R. zuzuordnen waren.

Insoweit fehlte es an der erforderlichen ermittlungsrichterlichen Anordnung nach §§ 103, 105 Abs. 1, 162 Abs. 1 und Abs. 2 StPO (siehe oben).

Im Übrigen war die Art und Weise der Durchsuchung nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerde vorträgt, es seien über 100 Rechtsanwälte betroffen gewesen, ist dies unzutreffend, denn die Anordnung der Durchsuchung betraf lediglich den Beschuldigten L. und Räume an denen dieser Mitgewahrsam hatte. Dass Unterlagen dritter Rechtsanwälte – mit Ausnahme der Zeugen S. und R. – erhoben oder durchgesehen worden wären, ist nicht ersichtlich.

a) Die vorläufige Sicherstellung der Asservate Nr. 1/1/1 und 1/2/1 bis 1/2/17 zur Durchsicht ist nach § 110 StPO rechtmäßig erfolgt. Eine solche setzt voraus, dass Papiere, worunter auch elektronische Aufzeichnungen und E-Mails auf dem Server des E-Mail-Providers fallen, im Gewahrsam des Betroffenen stehen ohne weiteres als Beweisgegenstand aufgrund des Durchsuchungsbeschlusses in Betracht kommen (KK-StPO/Bruns, § 110 Rn. 2 f.). Dies ist angesichts des im Beschluss vom 26. April 2021 enthaltenen Durchsuchungsprogramms für die genannten Asservate der Fall. Das Asservat 1/1/1 wurde im Büro des Beschuldigten L., die übrigen Asservate in den Archivräumen der Kanzlei erhoben, an denen der Beschuldigte L. Mitgewahrsam hatte.

b) Die vorläufige Sicherstellung des Asservats Nr. 1/3/1 ist rechtswidrig, soweit E-Mails der Zeugen S. und R. sichergestellt wurden. Eine Durchsuchung nach § 103 StPO wurde nicht angeordnet. Folglich kann auch keine Durchsicht nach § 110 StPO erfolgen, da diese Teil der Durchsuchung ist. Die Anordnung der Durchsuchung beim Beschuldigten L. nach § 102 StPO bietet insoweit keine hinreichende Grundlage, da dieser nicht zumindest Mitgewahrsam an den E-Mail-Postfächern der Zeugen S. und R. hatte.

Die E-Mails sind daher herauszugeben bzw. die elektronischen Kopien zu löschen, sofern keine richterliche Beschlagnahme durch das hierfür zuständige Amtsgericht angeordnet wird. Obwohl die Staatsanwaltschaft die richterliche Beschlagnahme bereits mit Schreiben vom 3. August 2021 beantragt hat, ist eine Entscheidung des Amtsgerichts insoweit noch nicht erfolgt.“

Ist ein bisschen viel, aber das LG musste ja auch einiges prüfen 🙂 .