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BVerfG II: Frist zum Stellen von Beweisanträgen, oder: Das BVerfG zweifelt

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Die zweite BVerfG-Entscheidung, der BVerfG, Beschl. v. 08.05.2020 – 2 BvR 1905/19 -, betrifft due Frist zum Stellen von Beweisanträgen (§ 244 Abs. 6 StPO).

Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerde zwar aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht zur Entscheidung angenommen – leider 🙂 – macht aber eine ganz interessante „Anmerkung“ zu § 244 Abs. 6 StPO:

„Zwar erscheint es zweifelhaft, ob die Auslegung des § 244 Abs. 6 StPO in den angegriffenen Entscheidungen, wonach eine Frist zum Stellen von Beweisanträgen wirksam bleibt, wenn das Gericht – wie im vorliegenden Fall – nach der Fristsetzung erneut in die Beweisaufnahme eintritt, dem Anspruch auf ein faires und rechtsstaatliches Verfahren (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) genügt (vgl. auch BT-Drucks 18/11277, S. 35; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 244 Rn. 99; Krehl, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 8. Aufl. 2019, § 244 Rn. 87e; Börner, JZ 2018, S. 232 <239>).

Jedoch hätte die Beschwerdeführerin im Wege der Glaubhaftmachung nach § 244 Abs. 6 Satz 4 StPO a.F. (§ 244 Abs. 6 Satz 5 StPO n.F.) vorbringen können und müssen, dass zum einen die Stellung des Beweisantrags vom 15. Juni 2018 vor der Fristsetzung vom 15. Februar 2018 nicht möglich war, weil er sich auf die Einlassung des Mitangeklagten in den Hauptverhandlungsterminen vom Mai 2018 bezog, und dass zum anderen die Fristsetzung mit dem Wiedereintritt in die Beweisaufnahme gegenstandlos geworden ist. Hierdurch hätte eine Zurückweisung des Beweisantrags erst im Urteil möglicherweise verhindert werden können.

Darüber hinaus hätte die Beschwerdeführerin die dargelegte Verletzung ihres Rechts auf ein faires und rechtstaatliches Verfahren mit der Einlegung des Zwischenrechtsbehelfs nach § 238 Abs. 2 StPO gegen das Unterlassen der Bescheidung des Beweisantrages im Hauptverhandlungstermin vom 15. Juni 2018 verhindern können (vgl. Schneider, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 8. Aufl. 2019, § 238 Rn. 12; Becker, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2020, § 238 Rn. 18, jeweils m.w.N.).

Schließlich hat es die Beschwerdeführerin versäumt, das Anhörungsrügeverfahren nach § 356a Satz 1 StPO durchzuführen, soweit der Bundesgerichtshof – insoweit dem Generalbundesanwalt folgend – angenommen hat, die Beschwerdeführerin hätte mit dem Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO bereits gegen die Fristsetzung vom 15. Februar 2018 vorgehen müssen. Eine solche Anhörungsrüge wäre nicht offensichtlich aussichtslos gewesen (vgl. BVerfGE 107, 395 <410 f.>; BVerfGK 11, 390 <393>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 6. Oktober 2014 – 2 BvR 1569/12 -, Rn. 9 f.).“

BVerfG I: Klageerzwingungsverfahren, oder: Nicht mehr nachvollziehbare Beweiswürdigung

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Die 34. KW. eröffne ich mit zwei BVerfG-Entscheidungen.

Die erste, der BVerfG, Beschl. v. 23.03.2020 – 2 BvR 1615/16 – betrifft das Klageerzwingungsverfahren. Dort war eine Verfassungsbeschwerde gegen die Einstellung von Ermittlungen wegen des Todes eines Kindes nach einer Operation erfolgreich. Das BVerfG „beanstandet“ die Beweiswürdigung:

„Der Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 30. Mai 2016 verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausformung als Willkürverbot (a), da die Beweiswürdigung wesentliche Aspekte der zur Verfügung stehenden Beweismittel unberücksichtigt lässt und hierfür ein vernünftiger Grund nicht erkennbar ist (b).

a) Die Auslegung des Gesetzes und seine Anwendung auf den konkreten Fall sind zwar Sache der dafür zuständigen Gerichte und daher der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich entzogen; ein verfassungsrechtliches Eingreifen gegenüber den Entscheidungen der Fachgerichte kommt jedoch unter anderem unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Gleichheitssatzes (Art. 3 GG) in seiner Bedeutung als Willkürverbot in Betracht (vgl. BVerfGE 74, 102 <127>; stRspr). Ein solcher Verstoß gegen das Willkürverbot liegt bei gerichtlichen Entscheidungen nicht schon dann vor, wenn die Rechtsanwendung Fehler enthält, sondern erst dann, wenn die Entscheidung bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht (vgl. BVerfGE 4, 1 <7>; 74, 102 <127>; 83, 82 <84>; 87, 273 <278 f.>). Dieser Maßstab gilt auch für die verfassungsrechtliche Überprüfung der von den Fachgerichten vorgenommenen Beweiswürdigung und der von ihnen getroffenen tatsächlichen Feststellungen (vgl. BVerfGE 4, 294 <297>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 21. August 1996 – 2 BvR 1304/96 -, NJW 1997, S. 999 <1000>; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Januar 2017 – 2 BvR 2584/12 -, Rn. 27).

b) Ein solcher Verstoß gegen Art. 31 GG liegt dem Beschluss des Oberlandesgerichts vom 30. Mai 2016 zugrunde. Soweit das Oberlandesgericht zu der Annahme gelangt ist, dass allein die Anästhesistin für die postoperative Überwachung verantwortlich und damit nur sie verpflichtet war, im Vorfeld der Operation über die sich hieraus ergebenden Risiken aufzuklären, ist die Beweiswürdigung nicht mehr nachvollziehbar und willkürlich.“

„Nicht mehr nachvollziehbar und willkürlich“ liest sich nicht so schön für das OLG. 🙂 .

Beleidigung II: „solange …. die rote Null als Genosse Finanzministerdarsteller dilettiert“, oder: Strafbar?

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Bei dem zweiten Beschluss des Tages handelt es sich um den BVerfG, Beschl. v. 19.05.2020 – 1 BvR 1094/19. In ihm geht es um die Verfassungsbeschwerde gegen die strafgerichtliche Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Beleidigung des ehemaligen Finanzministers des Landes NRW in einem Schreiben an die Finanzbehörden.

Folgender Sachverhalt: Im Rahmen eines einkommensteuerrechtlichen Festsetzungsverfahrens, in dem insbesondere die Abzugsfähigkeit der Kosten für ein gerichtliches Vorgehen gegen den Rundfunkbeitrag strittig war, erhielt der Beschwerdeführer neben dem sonstigen behördlichen Schriftverkehr ein an ihn persönlich gerichtetes, mit dessen abgedruckter Unterschrift versehenes Rundschreiben des nordrhein-westfälischen Finanzministers. Dort heißt es unter anderem: „Steuern machenkeinen Spaß, aber Sinn. Die Leistungen des Staates, die wir alle erwarten und gern nutzen, gibt es nicht zum Nulltarif“. Daraufhin äußerte sich der Beschwerdeführer im März 2017 am Ende eines weiteren Schreibens an die Finanzbehörden, das hauptsächlich die Frage der Absetzbarkeit der Kosten des rechtlichen Vorgehens gegen den Rundfunkbeitrag, die angebliche Rechtswidrigkeit dieses Beitrags sowie die vermeintlich rechtswidrige Vorauszahlungsverpflichtung für das nächste Steuerjahr betraf und das auch allgemein eine „Drangsalierung“ und „Tyrannisierung“ der Bürger seitens des Fiskus geltend machte, wie folgt:

„Weitere Dienstaufsichtsbeschwerden behalte ich mir ausdrücklich vor. Sie jetzt zu erheben, dürfte allerdings sinnlos sein: Solange in Düsseldorf eine rote Null als Genosse Finanzministerdarsteller dilettiert, werden seitens des Fiskus die Grundrechte und Rechte der Bürger bestenfalls als unverbindliche Empfehlungen, normalerweise aber als Redaktionsirrtum des Gesetzgebers behandelt. Aber vielleicht führt ja die Landtagswahl im Mai 2017 hier zu Verbesserungen […]“.

Im Mai 2017 fanden in Nordrhein-Westfalen Landtagswahlen statt.

Wegen dieser Äußerung verurteilte das AG den Beschwerdeführer wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je 35 Euro. Das LG hat die Berufung verworfen, das OLG dann die Revision. Beide sind von einem persönlichen Angriff und Schmähkritik ausgegangen. Das passt dem BVerfG nicht:

„bb) Diesen verfassungsrechtlichen Maßgaben genügen die angegriffenen Entscheidungen nicht.

(1) Die strafgerichtliche Verurteilung kann sich nicht auf den Gesichtspunkt der Schmähkritik stützen. Darauf, dass es den herabsetzenden Äußerungen an einem sachlichen Bezug fehle, stellen die Fachgerichte selbst nicht ab. Der Beschluss des Oberlandesgerichts nimmt zwar den Begriff der Schmähung in Bezug, trifft diesbezüglich aber keine spezifischen Feststellungen. Dass deren Voraussetzungen hier vorliegen könnten, ist auch nicht ersichtlich. Denn den ehrenrührigen Äußerungen in dem Schreiben vom 29. März 2017 mangelt es nicht derart an einem Sachbezug zu der vorherigen Auseinandersetzung, dass die Absicht der persönlichen Schmähung des Finanzministers gegenüber dem in dem Steuerfestsetzungsverfahren verhandelten Anliegen völlig in den Vordergrund gerückt wäre.

Der Sachbezug ergibt sich hier zum einen daraus, dass das personalisierte Rundschreiben des Finanzministers das Steuerfestsetzungsverfahren von seinem gewöhnlich eher technisch-administrativen Kontext löste und mit dem Verweis auf die allgemeine Sinnhaftigkeit von Steuern und staatlichen Leistungen eine allgemeinpolitische Dimension aufwies, worauf der Beschwerdeführer mit seiner nachgeschobenen Äußerung reagierte. Auch ist die Äußerung dadurch geprägt, dass das Verfahren – mittelbar – mit dem Rundfunkbeitrag und den dadurch finanzierten Leistungen den Gegenstand einer aktuell in Teilen der Gesellschaft emotional geführten politischen Auseinandersetzung betraf. Dabei war auch nicht ohne Sachbezug, diese allgemeinpolitische Unmutsbekundung gegen den Behördenkopf und Letztzuständigen für die vermeintlichen staatlichen Zumutungen zu richten, der zudem in dem Verfahren durch das seine Unterschrift tragende Schreiben selbst aufgetreten war.

(2) Auch der Gesichtspunkt der Formalbeleidigung rechtfertigt die angegriffenen Entscheidungen nicht. Die Begriffe „Null“ und „dilettieren“ gehören ganz offensichtlich nicht zum kleinen Kreis sozial absolut tabuisierter Schimpfwörter, deren einziger Zweck es ist, andere Personen herabzusetzen. Sie sind vielmehr, je nach Kontext, durchaus geläufige Ausdrucksmittel von Kritik.

(3) Die angegriffenen Entscheidungen sind auch nicht von einer verfassungsrechtlichen Anforderungen genügenden Abwägung getragen. Sie lassen keine hinreichende Auseinandersetzung mit der konkreten Situation, in der die Äußerung gefallen ist, erkennen und zeigen nicht auf, weshalb das Interesse an einem Schutz des Persönlichkeitsrechts des ehemaligen nordrhein-westfälischen Finanzministers vorliegend die erheblichen für die Zulässigkeit der Äußerung sprechenden Gesichtspunkte überwiegt. Sie gehen auf Inhalt, Anlass, Motivation sowie die konkrete Wirkung der Äußerung unter den konkreten Umständen des Falles nicht sachhaltig ein.

(a) Die angegriffenen Entscheidungen stellen in ihrer Begründung maßgeblich darauf ab, dass es sich bei der Äußerung des Beschwerdeführers nicht um eine Auseinandersetzung mit der Politik des Betroffenen, sondern um einen gezielten persönlichen Angriff auf dessen Ehre gehandelt habe. Damit wiesen die Entscheidungen der Äußerung ohne nähere Begründung eine unmittelbar in die Privatsphäre reichende Bedeutung zu. Angesichts der sonstigen Äußerungen des Beschwerdeführers in dem Verfahren, die sämtlich einen bestimmten politisch-ideologischen Hintergrund offenbaren, war es jedoch naheliegend, die Äußerung in erster Linie auf das politische und öffentlichkeitsbezogene Handeln des Finanzministers zu beziehen. Für einen solchen Bezug gerade zur Amtsführung spricht auch die Verwendung des Begriffes „rote Null“, der im zweifachen Zusammenhang mit dem Amt des Finanzministers stand (personalisiertes Anschreiben zu staatlichen Leistungen zum „Nulltarif“; in Finanzkreisen übliche Rede von der „schwarzen Null“).

(b) Auch auf den konkreten ehrschmälernden Gehalt der Äußerung gehen die angegriffenen Entscheidungen nicht in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise ein. Hier wäre insbesondere zu berücksichtigen gewesen, dass die Fähigkeit einer Person zur sachgemäßen Führung höchster öffentlicher oder politischer Ämter nicht Teil des grundlegenden sozialen Achtungsanspruchs ist und dem auch nicht nahekommt. Insoweit für ungeeignet erklärt zu werden, schmälert das Ansehen nicht in derselben Weise wie es bei elementaren gesellschaftlichen Geltungsansprüchen der Fall wäre.

(c) Bei der Gewichtung der angesichts der konkreten Äußerungsumstände drohenden Ehrbeeinträchtigung versäumen es die Entscheidungen ferner, auf die konkrete Breitenwirkung der Äußerung einzugehen, obwohl diesem Faktor erhebliches Gewicht zukommt. Die bestrafte Äußerung wurde allein in einem an den zuständigen Sachbearbeiter gerichteten Schreiben im Rahmen eines nichtöffentlichen behördlichen Verfahrens getätigt und war damit nicht – wie etwa oftmals bei Äußerungen im Internet – einem größeren Kreis von Personen zugänglich. Zwar thematisieren die Entscheidungen im Rahmen des subjektiven Tatbestandes die Frage, ob und weshalb der Beschwerdeführer mit einer Kundgabe auch gegenüber dem Betroffenen rechnen musste. Abgesehen von diesem von der Breitenwirkung verschiedenen Gesichtspunkt gehen sie jedoch nicht auf den beschränkten Rezipientenkreis der Äußerungen ein.

(d) Schließlich findet in den angegriffenen Entscheidungen nicht ausreichend Berücksichtigung, dass der Betroffene sich mit seinem personalisierten Schreiben selbst zu Wort gemeldet, einen allgemeinpolitischen Appell an den Beschwerde- führer gerichtet und damit einen konkreten Anlass für dessen Reaktion gesetzt hatte, was den Beschwerdeführer erst zu seiner herabsetzenden Äußerung veranlasste. Der Bezug der Äußerung auf das Steuerfestsetzungsverfahren und das Schreiben des Ministers wird in der Entscheidung des Landgerichts zwar im Rahmen der Strafzumessung erwähnt. Im Rahmen der bei einer Anwendung der §§ 185, 193 StGB regelmäßig gebotenen grundrechtlich angeleiteten Abwägung wäre dieser Umstand jedoch bereits bei der Frage der Strafbarkeit zu würdigen gewesen.

(e) Die Annahme der angegriffenen Entscheidungen, dass mit der Äußerung zum Finanzminister auch eine Äußerung zur Person verbunden gewesen sei, die insgesamt den Boden der sachlichen Auseinandersetzung verlasse, reichen in dieser pauschalen und kaum auf die Umstände des Falles bezogenen Form nicht aus, um von einer Würdigung der gegen eine Strafbarkeit sprechenden Gesichtspunkte wie Inhalt, Motivation (Kritik an der Regierung), Anlass und Wirkung der Äußerung abzusehen. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere, ob sich eine Aussage zur Person nur mittelbar aus der abschätzigen Äußerung zur Amtsführung ergibt, was regelmäßig als bloßer Reflex erlaubter Kritik anzusehen sein wird. Denn Bürgern muss es möglich sein, straflos und ohne Furcht vor Strafe zum Ausdruck zu bringen, dass sie eine bestimmte Person für ungeeignet zur Führung der von ihnen bekleideten öffentlichen und politischen Ämter halten. Auch solche Kritik gibt zwar nicht das Recht, zu verhetzenden Formen zu greifen, Amtsträger unmäßig zu beschimpfen und in der Öffentlichkeit verächtlich zu machen. Es ist auch im öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der Bereitschaft zur Mitwirkung in Staat und Gesellschaft notwendig, Amtsträger und Politiker vor solchen Angriffen zu schützen (vgl. den Beschluss der Kammer vom heutigen Tag – 1 BvR 2397/19 -, Rn. 32). Bürger dürfen aber, insbesondere gegenüber Amtsträgern in Regierungsfunktion, auch harsche Fundamentalkritik („Null“) üben und zwar unabhängig davon, ob sie dieses negative Urteil näher begründen und ob es weniger drastische Ausdrucksformen für die Kritik gegeben hätte.

Für eine Verurteilung hätten die Entscheidungen daher im Einzelnen darlegen müssen, weshalb und inwiefern die Äußerung den Betroffenen über seine Amts- führung hinaus in seiner persönlichen Sphäre derart schwerwiegend herabwürdigte, dass die Abwägung zugunsten des Persönlichkeitsrechts ausfallen konnte. Dabei hätte sie auch die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 10 Abs. 2 EMRK beachten und darlegen müssen, warum der Beschwerdeführer die weiten Grenzen zulässiger Kritik an Politikern im vorliegenden Fall überschritten haben soll.

c) Die zulässig angegriffenen Entscheidungen beruhen auf der Verkennung der Bedeutung und Tragweite des Grundrechts auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG. Es ist nicht auszuschließen, dass die Gerichte bei Berücksichtigung der grundrechtlichen Anforderungen zu einem anderen Ergebnis gekommen wären.“

Nun ja: Ist sicherlich Geschmacksache. Aber, wenn man im FM nichts anderes zu tun hat, als Strafantrag zu stellen in einer solchen Sache…..

Beleidigung I: „offenbar persönlich bösartig, hinterhältig, amtsmissbräuchlich und insgesamt asozial uns gegenüber“, oder: Strafbar?

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Die 30. KW. eröffne ich mit zwei Entscheidungen/Postings des BVerfG zur Beleidigung. Gerade die damit zusammenhängenden Fragen werden ja im Hinblick auf Art. 5 GG häufig erst vom BVerfG entschieden.

So auch im BVerfG, Beschl. v. 19.05.2020 – 1 BvR 362/18. Das ist es ein Rechtsanwalt wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Der hatte 2015 einen Tierschutzverein vertreten, der sich der Rettung ausgesetzter Windhunde annimmt. Im Anschluss an ein vor dem Veterinär- und Lebensmittelüberwachungsamt des Kreises Viersen in NRW geführtes Erlaubnisverfahren gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 des Tierschutzgesetzes, an dessen Ende die vom Verein beantragte Erlaubnis erteilt worden war, hatte der Rechtsanwalt eine Dienstaufsichtsbeschwerde gegen den zuständigen Abteilungsleiter erhoben. Darin vertrat er die Ansicht, das Veterinär- und Lebensmittelüberwachungsamt habe eine unglaubliche materielle Unkenntnis, langsame Bearbeitungszeiten und eine offensichtlich vorsätzlich geführte Hinhaltetaktik in der Sache gezeigt. Nach Schilderung von aus Sicht des Beschwerdeführers kritikwürdigen Vorfällen äußerte er, nunmehr gehe es noch um die Verfahrenskosten des Vereins. Diese habe die Behörde zwar bereits formell anerkannt, es scheine aber so, als ob der zuständige Abteilungsleiter durch immer wieder neue Vorgaben vorsätzlich unnötige Arbeit bereite und letztlich die Kosten nicht erstatten möchte. Wörtlich heißt es anschließend:

„Dieses weitere Verhalten des Herrn H., besonders bereits unter dem Vorverhalten der Behörde in der Sache mit einem absolut ungenügenden Arbeiten, sehen wir mittlerweile nur noch als offenbar persönlich bösartig, hinterhältig, amtsmissbräuchlich und insgesamt asozial uns gegenüber an.“

Das AG hat ihn verurteilt, das LG hat die Berufung gem. § 313 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 StPO als unzulässig verworfen. Dagegen dann die Verfassungsbeschwerde, die Erfolg hatte. Das BVerfG stellt noch einmal seine Rechtsprechung zur Beleidigung/zu Art. 5 GG und die dazu aufgestellten Grundsätze vor und meint dann zur Sache:

„bb) Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen die angegriffenen Entscheidungen nicht in jeder Hinsicht.

(1) Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die vom Amts- gericht und vom Landgericht bejahte Einordnung der Äußerungen als ehrkränkend. Dass die Äußerungen des Beschwerdeführers, man sehe das Verhalten des Abteilungsleiters nur noch als offenbar persönlich bösartig, hinterhältig, amtsmissbräuchlich und insgesamt asozial uns gegenüber an, als ehrverletzend anzusehen sind, steht außer Zweifel und bedurfte vorliegend keiner weiteren Darlegungen.

(2) Die angegriffenen Entscheidungen stützen die Verurteilung jedoch nicht auf eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Abwägung zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des von der Äußerung Betroffenen und der Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers.

(a) Eine solche Abwägung war hier nicht schon unter dem Gesichtspunkt der Schmähung entbehrlich. Dabei ist schon nicht eindeutig, ob das Amtsgericht selbst von einer Schmähung ausgegangen ist. Man mag den Ansatz eines Begründungsversuchs hierfür darin sehen, dass es darauf abstellt, durch die verwendete Formulierung „persönlich“, „hinterhältig“ und „asozial“ sei es dem Beschwerdeführer nur noch um eine konkrete Diffamierung des von ihm namentlich ausdrücklich benannten Abteilungsleiters gegangen, ohne dass dabei noch ein konkreter Bezug zur Sache erkennbar sei. Dies allein begründet eine Schmähkritik indes nicht. Zur Begründung einer Schmähkritik hätte das Amtsgericht in Auseinandersetzung mit der Äußerung und ihren Umständen näher darlegen müssen, warum es dem Beschwerdeführer nur noch um eine konkrete Diffamierung des von ihm namentlich ausdrücklich benannten Abteilungsleiters gegangen sein soll, ohne dass dabei noch ein konkreter Bezug zur Sache erkennbar wäre. Dies wird vom Amtsgericht nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Vielmehr handelt es sich um eine persönlich formulierte Ehrkränkung in Anknüpfung und unter Bezug auf eine fortdauernde Auseinandersetzung mit einem sachlichen Kern. Dabei stehen ersichtlich auch nicht krass herabwürdigende Beschimpfungen in Rede, die wegen ihres verächtlichen Charakters gegenüber anderen Personen schon unabhängig von den Umständen generell nicht geäußert werden dürfen und deshalb als Formalbeleidigung zu beurteilen wären. Zur strafrechtlichen Verurteilung kann eine solche Äußerung folglich nur nach Maßgabe einer Abwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen und der Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers führen.

(b) An einer solchen Abwägung fehlt es. Das Amtsgericht erwähnt zwar das Erfordernis einer „Interessenabwägung“, nimmt aber eine solche Abwägung in der Sache nicht vor. Das Amtsgericht stellt vielmehr allein auf den Wortlaut der ehrverletzenden Äußerungen ab und sieht in deren pointiert ehrkränkenden Bedeutung als solche den Grund für deren Strafwürdigkeit. Es stützt so seine Verurteilung im Wesentlichen nur auf eine abstrakte Würdigung der Äußerungen und ihres herabsetzenden Gehalts. Hierin liegt nicht, wie verfassungsrechtlich geboten, eine Auseinandersetzung mit der konkreten Situation, in der die Äußerungen gefallen sind. Im Rahmen des von ihm erwähnten § 193 StGB schließt das Amtsgericht ein Handeln des Beschwerdeführers in Ausübung berechtigter Interessen lediglich mit der nicht begründeten Behauptung aus, es sei ihm nicht um die Sache selbst und damit um den „Kampf ums Recht“ gegangen. Vielmehr habe er lediglich seinen Ärger über das Verwaltungsverfahren kundtun wollen. Dies lässt eine Auseinandersetzung mit im Rahmen der Abwägung erheblichen Gesichtspunkten wie etwa Inhalt, Form, Anlass und Wirkung der betreffenden Äußerung sowie Person und Anzahl der Äußernden, der Betroffenen und der Rezipienten vermissen.

Soweit das Amtsgericht ergänzend darauf abstellt, dass ohne Weiteres andere Möglichkeiten bestanden hätten, um den Abteilungsleiter für sein – unterstellt – rechtswidriges Verhalten zur Verantwortung zu ziehen, verkennt es zudem, dass eine Äußerung nicht schon dann aus dem Schutzbereich der Meinungsfreiheit fällt, wenn eine polemische Zuspitzung für die Äußerung sachlicher Kritik nicht erforderlich gewesen wäre (vgl. BVerfGE 82, 272 <283 f.>; 85, 1 <16>).

c) Die fehlende Abwägung wurde auch nicht durch das Landgericht in dem Beschluss nachgeholt, mit dem die Berufung des Beschwerdeführers als unzulässig verworfen wurde.

cc) Es ist dem Bundesverfassungsgericht grundsätzlich verwehrt, die gebotene Abwägung selbst vorzunehmen (vgl. BVerfGK 1, 289 <292>), da sie Aufgabe der Fachgerichte ist, denen dabei ein Wertungsrahmen zukommt. Daher ist mit der Feststellung, dass die angefochtenen Entscheidungen die Bedeutung und Tragweite der Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers verkennen, keine Aussage darüber verbunden, ob die inkriminierte Aussage im konkreten Kontext gemäß § 185 StGB strafbar ist oder nicht (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 8. Februar 2017 – 1 BvR 2973/14 -, Rn. 18).“

ZVR I: Kind des Beschuldigten als Zeuge, oder: Ergänzungspfleger nur bei Aussagebereitschaft?

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In die 28. KW. starte ich mit zwei Entscheidungen, die einen Themenbereich behandeln, mit dem man in der Praxis vor allem dann zu tun hat/haben kann, wenn es um die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrecht des Kindes eines Beschuldigten geht. Das wird nach der Rechtsprechung dann durch die Bestellung eines sog. Ergänzungspflegers geregelt.

So auch in dem Verfahren, das dem BVerfG, Beschl. v. 31.03.2020 – 1 BvR 2392/19 – zugrunde gelegen hat. Gegen die Beschwerdeführer führte die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225 StGB). Beschuldigt waren die sorgeberechtigten Eltern eines im Dezember 2014 geborenen Mädchens. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft bestellte das AG eine Rechtsanwältin als Ergänzungspflegerin mit dem Wirkungskreis Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts in dem Ermittlungsverfahren. Das OLG hat die Beschwerde der Eltern, mit der sie geltend gemacht hatten, dass das Familiengericht entgegen obergerichtlicher Rechtsprechung keine Feststellungen zur Aussagebereitschaft des Kindes getroffen habe, zurück. Es hat der sich obergerichtlichen Rechtsprechung angeschlossen, die eine der Ergänzungspflegerbestellung vorausgehende Feststellung der Aussagebereitschaft des Kindes für nicht erforderlich hält. Dagegen dann nach einer Anhörungsrüge die Verfassungsbeschwerde, die keinen Erfolg hatte. Das BverfG führt u.a. aus:

„b) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Das Elternrecht erfordert nicht, § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 52 Abs. 2 Satz 2 StPO fachrechtlich dergestalt anzuwenden, dass der Bestellung eines Ergänzungspflegers ausschließlich zum Zweck der Ausübung des einem Kind zustehenden strafprozessualen Zeugnisverweigerungsrechts die Feststellung von dessen Aussagebereitschaft vorausgehen muss.

aa) Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Der Schutz des Elternrechts erstreckt sich auf die wesentlichen Elemente des Sorgerechts, ohne die die Elternverantwortung nicht ausgeübt werden kann (vgl. BVerfGE 84, 168 <180>; 107, 150 <173>).

Bei staatlichen Eingriffen in das Elternrecht durch gerichtliche Entscheidungen ist Grundrechtsschutz auch durch die Gestaltung des Verfahrens sicherzustellen (vgl. BVerfGE 55, 171 <182>); das gerichtliche Verfahren muss in seiner Ausgestaltung geeignet und angemessen sein, um der Durchsetzung der materiellen Grundrechtspositionen wirkungsvoll zu dienen (vgl. BVerfGE 84, 34 <49>). Diesen Anforderungen werden die Gerichte nur gerecht, wenn sie sich mit den Besonderheiten des Einzelfalles auseinandersetzen, die Interessen der Eltern sowie deren Einstellung und Persönlichkeit würdigen und auf die Belange des Kindes eingehen (vgl. BVerfGE 31, 194 <210>). Grundsätzlich ist die Gestaltung des Verfahrens, die Feststellung und die Würdigung des Tatbestands sowie die Auslegung und Anwendung verfassungsrechtlich unbedenklicher Regelungen im einzelnen Fall Angelegenheit der zuständigen Fachgerichte und der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen. Ihm obliegt lediglich die Kontrolle, ob die angegriffene Entscheidung Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung eines Grundrechts oder vom Umfang seines Schutzbereichs beruhen. Bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben lassen sich die Grenzen der Eingriffsmöglichkeiten des Bundesverfassungsgerichts aber nicht starr und gleichbleibend ziehen. Sie hängt namentlich von der Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung ab (BVerfGE 72, 122 <138>; BVerfGK 15, 509 <516>; stRspr).

bb) Nach diesen Maßgaben verletzt der angegriffene Beschluss des Oberlandesgerichts die Beschwerdeführer nicht in ihrem Recht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Die erfolgte Auslegung und Anwendung des Fachrechts beruht nicht auf einem grundsätzlich unrichtigen Verständnis des Elternrechts und seines Schutzbereichs.

(1) Teilweise wird in der fachgerichtlichen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, die Bestellung eines Ergänzungspflegers zur Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts des minderjährigen Kindes in einem gegen dessen gesetzlichen Vertreter gerichteten Ermittlungsverfahren setze die Aussagebereitschaft des Kindes voraus (Hanseatisches OLG Bremen, Beschluss vom 22. September 2010 – 4 UF 91/10 -, juris, Rn. 5; Saarländisches OLG, Beschluss vom 22. März 2011 – 6 UF 34/11 -, juris, Rn. 9; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 20. November 2012 – 10 WF 187/12 -, juris, Rn. 18; Thüringer OLG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 1 UF 287/13 -, juris, Rn. 22; OLG Koblenz, Beschluss vom 22. April 2014 – 13 WF 293/14 -, juris, Rn. 13). Abweichend davon hält etwa das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg die vorherige Ermittlung der Aussagebereitschaft nicht für eine Voraussetzung der Ergänzungspflegschaft (Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18).

(2) Art. 6 Abs. 2 GG fordert nicht, die Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB zur ausschließlichen Ausübung des Weigerungsrechts eines minderjährigen Zeugen aus § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO von der vorherigen Feststellung der Aussagebereitschaft des Zeugen im Strafverfahren abhängig zu machen.

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet eine solche der Bestellung vorausgehende Feststellung nicht. Zwar greift die Bestellung eines Ergänzungspflegers in das Elterngrundrecht gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ein (vgl. Splitt, FamRZ 2019, S. 507 <508>; a.A. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18). Denn die Anordnung der Ergänzungspflegschaft bewirkt die Übertragung der Ausübungsbefugnis über das strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrechts auf eine andere Person als diejenige des sonst Sorgeberechtigten. Angesichts der auch durch die Vielzahl strafverfahrensrechtlicher beziehungsweise gerichtsverfassungsrechtlicher Regelungen zum Schutz kindlicher – häufig – (Opfer)Zeugen (etwa § 58a Abs. 1 Nr. 1, § 255a Abs. 2 StPO, § 171b Abs. 2 und 3 GVG) implizit anerkannten erheblichen Belastungen für Kinder, die mit der Zeugenaussage im Strafverfahren verbunden sind, ist die Ausübung des Weigerungsrechts ein wesentlicher Teil des Sorgerechts.

Die Ergänzungspflegerbestellung selbst greift als notwendige Konsequenz des bereits kraft Gesetzes nach § 52 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 StPO bewirkten Ausschlusses der selbst beschuldigten Eltern von der Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts allerdings nur gering in das Elternrecht ein. Sie beendet lediglich den durch gesetzliche Anordnung eingetretenen vertretungslosen Zustand hinsichtlich der Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts. Aus dem Kindeswohl, das die oberste Richtschnur der elterlichen Erziehung und Pflege ist (vgl. BVerfGE 60, 70 <88>), lässt sich ein Erfordernis der Prüfung der vorherigen Aussagebereitschaft des Kindes als Mittel zur Begrenzung des Eingriffs in das Elternrecht nicht ableiten. Das Kindeswohl legt eher nahe, eine behördliche Inanspruchnahme des Kindes vor dem Hintergrund des belastenden strafrechtlichen Verfahrens so gering wie möglich zu halten (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18). Eine Auslegung des Fachrechts dahingehend, dass es Aufgabe erst des an die Stelle der Eltern tretenden Ergänzungspflegers ist, im Rahmen einer Interessenabwägung die Aussagebereitschaft des Kindes zu erörtern (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18), begegnet deshalb keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

Verfassungsrechtlich ist die vom Oberlandesgericht vorgenommene Rechtsanwendung auch nicht deshalb zu beanstanden, weil damit eine unverhältnismäßige Ergänzungspflegerbestellung „auf Vorrat“ erfolgen würde (so aber Splitt, FamRZ 2019, S. 507 <508>). Die Erwägung wird bereits den strafverfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen des Zeugnisverweigerungsrechts aus § 52 StPO, insbesondere den Möglichkeiten des weigerungsberechtigten Zeugen, das Recht in verschiedenen Stadien des Verfahrens unterschiedlich auszuüben (siehe § 52 Abs. 3 Satz 2 StPO), sowie der für ihn bestehenden Option, die strafprozessuale Verwertung früherer Aussagen selbst dann zu gestatten, wenn er später von seinem Recht aus § 52 StPO Gebrauch macht (dazu ausführlich Cirener/Sander, in Löwe/Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, § 252 Rn. 22-25 m.w.N.), nicht gerecht. Gerade weil sich die Aussagebereitschaft auch kindlicher Zeugen im Verlauf des dynamischen Strafprozesses verändern kann (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2013 – 13 UF 81/12 -, juris, Rn. 18), ist eine Ergänzungspflegerbestellung ohne vorherige Feststellung der aktuellen Aussagebereitschaft nicht ungeeignet, um die den Eltern durch gesetzliche Anordnung entzogene Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts im Interesse des Kinds zu ermöglichen, wenn und soweit sich bei diesem Aussagebereitschaft einstellt. Wegen des geringen Gewichts des Eingriffs in das Elternrecht erweist sich die Rechtsanwendung des Oberlandesgerichts auch als verhältnismäßig im engeren Sinne. Bei sich einstellender Aussagebereitschaft während des Strafverfahrens wird es regelmäßig dem Kindeswohl entsprechen, eine unmittelbare Handlungsfähigkeit des Ergänzungspflegers zu gewährleisten. Ist das zeugnisverweigerungsberechtigte Kind aussagebereit, sind sein Interesse an einer zeitnahen Aussagesicherung und das verfassungsgerichtlich fundierte staatliche Interesse an der Effektivität der Strafverfolgung (vgl. BVerfGE 113, 29 <54>) sowie an der Aufklärung der materiellen Wahrheit (vgl. BVerfGE 133, 168 <199 Rn. 56> m.w.N.) ohnehin regelmäßig kongruent.

(3) Die Gestaltung des Verfahrens durch das Oberlandesgericht lässt ebenfalls keine auf einer Verkennung der Bedeutung von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG beruhenden Verstöße erkennen. Auf der Grundlage der von dem Oberlandesgericht vertretenen Rechtsauffassung zu den Bestellungsvoraussetzungen bedurfte es keiner vorherigen Feststellung der Aussagebereitschaft des Kindes. Auch das Unterbleiben einer persönlichen Anhörung der Beschwerdeführer in beiden Instanzen des Ausgangsverfahrens begründet nach dem genannten Maßstab keinen aus der Verfahrensgestaltung resultierenden Verfassungsverstoß. Der Zweck der persönlichen Anhörung nach § 160 Abs. 1 Satz 1 FamFG, für die Entscheidung in der Kindschaftssache bedeutsame psychologische Umstände zu ermitteln und sich einen persönlichen Eindruck von den Eltern zu verschaffen, greift bei der allein auf die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts begrenzten Anordnung einer Ergänzungspflegschaft regelmäßig nicht (vgl. Splitt, FamRZ 2019, S. 507 <510 m.w.N.>), zumindest nicht in einer mit den sonstigen von der Vorschrift erfassten Kindschaftssachen vergleichbaren Weise.