Schlagwortarchiv: Besorgnis der Befangenheit

Angeregte Nachbesserung beim BGH/bestellter Verwerfungsantrag beim OLG Düsseldorf – Besorgnis der Befangenheit? – Nein

Es wird immer wieder über die Praxis der Revisionsgerichte/OLG berichtet, dass diese teilweise bei der GStA einen Revisionsantrag nach § 349 Abs. 2 StPO „bestellen“ oder Revisionen ohne Antrag vorgelegt werden, dann das Revisionsgericht berät und sich an dem Ergebnis der Beratung dann der Antrag der GStA ausrichtet. Es wird von Verteidigern auch immer wieder darauf hingewiesen, dass in den Fällen die Besorgnis der Befangenheit bestehe. Nur: Die Revisionsgerichte sehen das – zum Teil gestützt auf die Rechtsprechung des BVerfG – anders.

Dazu zwei Beispiele auf neuerer Zeit, die allerdings – das räume ich ein – etwas andere Sachverhaltsgestaltungen behandeln.

  1. BGH, Beschl. . 24.01.2012 -4 StR 469/11 betreffend eine „bestellte Nachbesserung“ eines unvollständigen/unzutreffenden Revisionsantrags des GBA,
  2. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.12.2011 -III-2 RVs 113/11

Nun ja, ein leichter (?) Beigeschmack bleibt trotz der mehr oder weniger wortreichen Versuche, die Verfahren, die wohl kaum den Vorgaben der StPO entsprechen, zu rechtfertigen. Entweder haben wir eine Verfahrensordnung, an die man sich hält oder wir können die gleich abschaffen.

Abtrennung „im Grenzbereich zu einem Ermessensfehler“ – Ergebnis: Ggf. Besorgnis der Befangenheit

Eine interessante Konstellation/Verfahrensgestaltung lag dem BGH, Beschl. v. 10.01.2012 – 3 StR 400/11, der jetzt auch auf der HP des BGH veröffentlicht ist, den mir der Verteidiger aber schon vorab zur Verfügung gestellt hatte, zugrunde. Es geht/ging um die Befangenheit der Strafkammer, die gegen drei Angeklagte wegen bandenmäßigen Handels mit BtM verhandelt. Es wird eine Verständigung getroffen, aber nur mit einem der Angeklagten. Gegen diesen geständigen wird das Verfahren abgetrennt und er wird verurteilt. Gegen die beiden anderen Angeklagten wird weiter verhandelt. Von diesen wird die Befangenheit der Kammer geltend gemacht, u.a. begründet mit der Abtrennung und dem Inhalt des Urteils gegen den anderen ehemaligen Mitangeklagten, weil in dessen Urteil zu seiner Einlassung ausgeführt war, dass seine Einlassung „als glaubhaft sowie das Ermittlungsergebnis der Polizei als plausibel und keine andere Deutung zulassend,“ anzusehen gewesen sein. Die Rüge der Befangenheit (§ 338 Nr. 3 StPO) ist beim BGH durchgegangen.

Der 3. Strafsenat hält an der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass eine Vorbefassung des Richters in anderer Sache allein nicht zur Befangenheit führe, und zwar auch nicht bei einer Abtrennung, das aber etwas anderes gilt, wenn besondere Umstände eine Voreingenommenheit erkennen lassen. Die sieht der BGH hier einmal darin, dass die Abtrennung bei einem Bandendelikt wohl an der Grenze zum Ermessensfehlgebrauch liegt und sich u.a. aus den o.a. Formulierungen ergebe, dass die Kammer sich bereits festgelegt habe. Näher nachzulesen hier im BGH, Beschl. v. 10.01.2012 – 3 StR 400/11. M.E. lesenswert, da in der Praxis sicherlich eine häufigere Konstellation.

Reichen „Mumpitz“ und „Unfug“ für die Besorgnis der Befangenheit?

Der BGH, Beschl. v.21.12.2011 – 4 StR 404/11 – lässt mich ein wenig ratlos zurück, und zwar wegen der vom BGH behandelten „Ablehnungsfrage“. Der BGH führt aus:

Zu der Rüge, an dem angefochtenen Urteil habe ein Richter mitgewirkt, gegen den ein Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht verworfen worden sei (§§ 338 Nr. 3, 24 Abs. 2 StPO), bemerkt der Senat ergänzend zu den Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts:

1. Die in der Hauptverhandlung vom 14. Februar 2011 vom Vorsitzenden der Strafkammer während einer Erörterung mit dem Verteidiger verwendete Formulierung, nach seiner Einschätzung solle mit den soeben gestellten Beweisanträgen belegt werden, die Ausführungen der zuvor gehörten medizinischen Sachverständigen seien „Mumpitz“ oder „Unfug“, vermag für sich genommen bei verständiger Würdigung die Besorgnis der Befangenheit noch nicht zu begründen. Dies ergibt sich jedenfalls aus der – insoweit unwidersprochen gebliebenen – dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters, wonach der Verteidiger selbst – ungeachtet fortbestehender Differenzen in der Sache – die Wortwahl des Vorsitzenden lediglich dahin bewertete, sie sei ihm „etwas zu salopp“.

2. Die im Ablehnungsantrag wiedergegebenen weiteren Äußerungen des Vorsitzenden rechtfertigen keine andere Beurteilung. Unter den gegebenen Umständen sind sie als nachvollziehbare, momentane Unmutsaufwallung in Reaktion auf das vorherige Verhalten des Verteidigers anzusehen.

llerdings sind auch Unmutsäußerungen von Mitgliedern des erkennen-den Gerichts als Reaktion auf das Verhalten anderer Verfahrensbeteiligter Grenzen gesetzt, die – je nach den Umständen des Einzelfalles – dann überschritten sein können, wenn sie in der Form überzogen sind oder in der Sache – immer bei der gebotenen verständigen Würdigung aus Sicht des Angeklagten – bei diesem die Befürchtung von Voreingenommenheit aufkommen lassen können (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 4. März 1993 – 1 StR 895/92, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 8; Urteil vom 2. März 2004 – 1 StR 574/03, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 14). Dies wäre im vorliegenden Fall unter Umständen dann zu bejahen gewesen, wenn die Äußerungen des Vorsitzenden aus Sicht eines verständigen Angeklagten nur dahin hätten verstanden werden können, er, der Vorsitzende, sei von vornherein nicht gewillt, die vom Verteidiger soeben gestellten Beweisanträge als ernsthaften Beitrag zur Wahrheitsfindung aufzufassen. In einem solchen Fall könnte beim Angeklagten die berechtigte Befürchtung aufkommen, der betreffende Richter nehme sein Verteidigungsvorbringen nicht mit der erforderlichen abwägenden Distanziertheit zur Kenntnis und habe sich in seinem Urteil – und sei es auch nur hin-sichtlich einer einzelnen Beweisfrage – bereits festgelegt. So liegt der Fall hier nicht. Die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten wurde von Beginn an durch Meinungsverschiedenheiten zwischen Gericht und Verteidigung darüber geprägt, ob die Geschädigte durch eine psychische Erkrankung in ihrer Zeugentüchtigkeit beeinträchtigt war. Die Verteidigung hatte die Stellung entsprechender Beweisanträge angekündigt. Gleichwohl nahm die Verteidigung die daraufhin von Amts wegen anberaumte Einvernahme zweier medizinischer Sachverständiger zu dieser Frage nicht zum Anlass für deren ausführliche Befragung. Statt dessen stellte sie im Fortgang der Beweisaufnahme einen Antrag auf Vernehmung eines (weiteren) medizinischen Sachverständigen, der unter anderem darauf gestützt war, die von Amts wegen gehörten Sachverständigen  verfügten nicht über die erforderliche Sachkunde. Die daraufhin vom Vorsitzenden gemachten Bemerkungen bezogen sich als momentane, verständliche Unmutsäußerung ersichtlich auf dieses Procedere der Verteidigung und konnten auch aus Sicht eines verständigen Angeklagten nicht dahin verstanden werden, der nunmehr gestellte Beweisantrag werde vom Gericht nicht ernstgenommen.“

Na ja, mich überzeugt das nicht so ganz. Der Angeklagte soll nach den Äußerungen tatsächlich noch glauben, das Gericht nehme seinen Beweisantrag ernst. Ich weiß nicht, oder?

„Iranern sitzt das Messer zu locker“…..

Die Äußerung: „Iranern sitzt das Messer zu locker“ oder so ähnlich fällt in einem Strafverfahren wegen versuchten Totschlags während einer Vorbesprechung zwischen Berufsrichtern, Staatsanwaltschaft, Verteidigung und Nebenklagevertretung. Es kommt, was kommen muss: Der die Äußerung tätigende Vorsitzende wird wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Der Antrag wird – fast ist man geneigt zu schreiben: was kommen musste – zurückgewiesen mit der Begründung , die Äußerung des Vorsitzenden sei als erkennbar scherzhaft in gelockerter Gesprächsatmosphäre zu bewerten (na ja :-(). An dem Zurückweisungsbeschluss ist der Vorsitzende nicht beteiligt. Der Beschluss ist dann aber Anlass für eine Ablehnung der Beisitzer mit der Begründung der Vernachlässigung einer abweichenden Bewertung durch einen beim Vorgespräch anwesenden Verteidiger und einer daraus vom Angeklagten geschlossenen Billigung der zuvor beanstandeten Äußerung des Vorsitzenden. An dem Beschluss ist der Vorsitzende jetzt wieder beteiligt.

Der BGH hat das im BGH, Beschl. v. 27.10.2011 – 5 StR 376/11 beanstandet:

„Ungeachtet dessen, dass seitens der Strafkammer wiederholte Richterablehnungen – für den Senat nachvollziehbar – als besonders lästig und auf-hältlich empfunden worden sein mögen, hat das Landgericht auch diesen zweiten Antrag zutreffend nicht als unzulässig bewertet. Daher haben die abgelehnten beisitzenden Richter an der Beschlussfassung nach § 27 Abs. 1 StPO auch nicht mitgewirkt. Der Beschluss über das zweite Ablehnungsgesuch erging nun aber unter dem Vorsitz des in dem zuvor gestellten Gesuch abgelehnten Schwurgerichtsvorsitzenden.

2. Das wird von der Revision mit Recht als unvertretbar erachtet.

Auch der Vorsitzende hätte wegen des engen sachlichen Zusammen-hangs beider Ablehnungsanträge nach zutreffendem Verständnis des § 27 Abs. 1 StPO – und zwar ungeachtet der Erfolglosigkeit des ersten Antrags und ohne Rücksicht auf eine inhaltliche Bewertung der Richterablehnungen – an der Beschlussfassung über den zweiten Antrag offensichtlich nicht mitwir-ken dürfen (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 5 StR 500/05, BGHR StPO § 27 Entscheidung 3). Denn im Zentrum der Entscheidungsfindung stand weiterhin die Bewertung seiner Äußerung in der Vorbesprechung, die Anlass für die erste Ablehnung gewesen war.

Unter Bedacht auf das Gebot, dass ein „Entscheiden in eigener Sache“ zu vermeiden ist (vgl. BVerfG [Kammer], NJW 2005, 3410), liegt hierin ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Ablehnungsverfahren. Dies aber begründet – nicht anders als ein entsprechender Besetzungsmangel im Rahmen unvertretbarer Anwendung des § 26a StPO (BGH, Beschluss vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05, BGHSt 50, 216) – die Revision nach § 338 Nr. 3 StPO (vgl. schon BGH, Urteil vom 12. Februar 1998 – 1 StR 588/97, BGHSt 44, 26, 28).“

Und dann noch: „Der Senat weist ausdrücklich auf die Bedenken im Aufhebungsantrag des Generalbundesanwalts hin, der die bislang gegebene Begründung für den Tötungsvorsatz als unzureichend erachtet.“ Ds Urteil hätte also auch wohl aus anderem Grund keinen Bestand gehabt. Nur so ging es wahrscheinlich schneller.

Der bestellte Revisionsantrag

Gibt es ihn doch (noch immer) bzw. gibt es ihn wirklich? Den bestellten Revisionsantrag, also den Antrag nach § 349 Abs. 2 StPO, der nach einer Kontaktaufnahme zwischen Revisionssenat und der Bundes-/Generalstaatsanwaltschaft gestellt wird, ohne dass davon ggg. der Revisionsführer etwas erfährt bzw. rechtliches Gehör erhält. Um diese Frage ist vor einiger Zeit heftig diskutiert worden. Es gibt dazu Entscheidungen des OLG Zweibrücken aber auch des OLG Hamm (vgl. hier); letzteres hat in ein einem solchen Fall die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit wegen der Kontaktaufnahme zwar abgelehnt, ist aber aus anderen Gründen zur Befangenheit der beteiligten Senatsmitglieder gekommen.

Nach diesen Entscheidungen liegende Verfahren sind mir nicht bekannt, mit Ausnahme des Beschlusses des BVerfG v. 26.10.2006 – 2 BvR 1656/06, in dem ein nach Anbringung des staatsanwaltlichen Revisionsantrags erfolgendes „Rechtsgespräch“ zwischen Revisionsgericht und Staatsanwaltschaft als zulässig angesehen wurde, auch wenn der Revisionsführer darüber nicht informiert wurde. Um so erstaunter war, als mich ein Kollege vor ein paar Tagen auf den VerfGH, Beschl. v. 25.08.2011 -Vf. 34-IV-11 – hingewiesen hat, in dem es wieder um diese Fragen und eine sich darauf gründende Befangenheit der beteiligten Richter geht. Der VerfGH Sachsen hat die Besorgnis der Befangenheit verneint. Der Anspruch auf den gesetzlichen Richter werde durch die Entscheidung eines Gerichts, an der ein zuvor abgelehnter Richter mitgewirkt hat, erst dann verletzt, wenn die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs auf willkürlichen Erwägungen beruht. Es stelle aber keine Willkür dar, wenn das beanstandete Verhalten darin bestand, dass ein Revisionsrichter mit der Generalstaatsanwaltschaft, die zuvor Urteilsaufhebung beantragt hat, Rücksprache nehme und jene sodann in einem neuen Schriftsatz die Zurückweisung der Revision als offensichtlich unbegründet beantrage. Daran ändere nichts, wenn dies heimlich geschehe.

M.E. wegen der Heimlichkeit nicht überzeugend. Wir werden über den Beschluss im StRR berichten.

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