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Durchsuchung I: Nur dünner Anfangsverdacht, oder: Mit Kanonen auf Spatzen geschossen

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Heute dann ein wenig zur Durchsuchung. Zunächst mit einer Entscheidung des BVerfG, das im BVerfG, Beschl. v. 10.11.2017 – 2 BvR 1775/16 – zur Verhältnismäßigkeit der zur Überprüfung gestellten Durchsuchungsmaßnahme Stellung genommen hat. Der Sachverhalt war wie folgt:

Bei der StA wurde ein Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls oder (Fund-)Unterschlagung geführt. Das Verfahren war aufgrund einer Strafanzeige einer Zeugin eingeleitet worden. Diese hatte angegeben, ihr Smartphone sei während eines Aufenthalts in einem Billardzentrum gestohlen worden; sie könne aber auch nicht ausschließen, es beim Aussteigen aus dem Auto vor ihrer Wohnung verloren zu haben. Später habe ihr eine weibliche Stimme unter einer Mobilfunknummer mitgeteilt: „Sie kriegen ihr Handy wieder.“ Eine Kontaktaufnahme über SMS sei fehlgeschlagen. Im Laufe der Ermittlungen wurde festgestellt, dass die Mobilfunknummer dem im gegenüberliegenden Haus wohnenden Beschuldigten zugeordnet werden konnte. Auf Antrag der StA ordnete das AG die Durchsuchung der Person und der Wohnung sowie der Fahrzeuge des Beschuldigten nach dem der Zeugin abhanden gekommenen Smartphone an. Dem Beschuldigten wurde Diebstahl oder (Fund-)Unterschlagung zur Last gelegt. Bei der Durchsuchung wurde das Smartphone nicht gefunden. Bei der anschließenden Beschuldigtenvernehmung gab der Beschuldigte an, dass er seinem achtjährigen Sohn ein Handy für gelegentliche Anrufe zur Verfügung gestellt habe. Die Prepaid-Karte sei auf seine Personalien eingetragen. Einige Tage nach dem angeblichen Diebstahl sei seinem Sohn und dessen Freund ein Aushang mit der Überschrift „Smartphon verloren“ aufgefallen. Aus Spaß hätten sie bei der angegebenen Telefonnummer angerufen und mitgeteilt, dass das Wort Smartphone falsch geschrieben worden sei. Sein Sohn habe ihm erzählt, dass auf seinem Handy keine SMS mit einem Herausgabeverlangen angekommen sei. Er könne dies nicht mehr prüfen, da das damalige Handy seines Sohns inzwischen verschwunden sei. Er habe in keiner Weise etwas mit dem Verlust des Handys der Anzeigeerstatterin zu tun. Das Strafverfahren gegen den Beschuldigten wurde daraufhin gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Das LG hat die Beschwerde gegen den Durchsuchungsbeschluss als unbegründet verworfen.

Die Verfassungsbeschwerde hatte Erfolg. Das BVerfG lässt die Frage des Anfangsverdachts letztlich offen – obwohl man m.E. schon sehr deutlich merken kann, wass es davon hält – sieht aber die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme als nicht gegeben:

2. Letztlich kann dahingestellt bleiben, ob zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses plausible Gründe für einen gegen den Beschwerdeführer gerichteten Anfangsverdacht vorlagen. Jedenfalls waren die tatsächlichen Anhaltspunkte, die möglicherweise auf eine von dem Beschwerdeführer begangene Straftat hinweisen konnten, von so geringem Gewicht, dass sich die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung als unverhältnismäßig darstellt.

a) Aus der Ermittlungsakte ergibt sich, dass der gegen den Beschwerdeführer gerichtete Tatverdacht eines Diebstahls oder einer Unterschlagung im Wesentlichen auf den ungeklärten Verbleib des Smartphones der Anzeigeerstatterin und den Umstand gestützt worden ist, dass diese von einer dem Beschwerdeführer zuzuordnenden Telefonnummer angerufen worden war.

Hinsichtlich des angenommenen Anfangsverdachts eines Diebstahls ist indes zu berücksichtigen, dass die Anzeigeerstatterin angegeben hatte, es könne durchaus sein, dass sie ihr Smartphone beim Aussteigen aus dem Pkw ihrer Freundin oder beim Aufschließen der Haustüre verloren habe, und dass das vordere Fach ihrer Tasche, in welches sie ihr Smartphone hineingelegt hätte, gerissen gewesen sei. Ein Verlust des Smartphones erschien daher zumindest gleichermaßen wahrscheinlich wie ein Diebstahl. Zudem lagen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Beschwerdeführer in dem Billardzentrum als dem für einen Diebstahl in Betracht kommenden Tatort aufgehalten haben könnte.

Die Annahme des Anfangsverdachts einer durch den Beschwerdeführer begangenen Fundunterschlagung erscheint bereits in Anbetracht des Umstands, dass die Anzeigeerstatterin die Stimme des Anrufers für eine Frauenstimme gehalten hatte, zweifelhaft. Hinzu kommt, dass in dem Telefonat nach den Angaben der Anzeigeerstatterin die Rückgabe des vermissten Smartphones angekündigt worden war, was gerade gegen einen für eine Unterschlagung erforderlichen Zueignungswillen sprach. Auch das anschließende bloße Unterlassen einer Herausgabe des Smartphones war nicht ohne weitere Umstände geeignet, einen Zueignungsvorsatz zu manifestieren (vgl. BGHSt 34, 309 <311 f.>; Fischer, StGB, 63. Aufl. 2016, § 246 Rn. 9). Im Übrigen erfolgte der Anruf nicht von dem vermissten Mobiltelefon aus, so dass gar nicht feststand, ob der Anrufer überhaupt im Besitz des Smartphones war.

Die tatsächlichen Anhaltspunkte, die auf das Vorliegen einer Straftat und eine Täterschaft des Beschwerdeführers hindeuten konnten, waren somit zumindest sehr schwach.

Hinzu kommt, dass die in Betracht kommende Straftat von ihrem Unrechtsgehalt her eher im unteren Bereich der Eigentumsdelikte anzusiedeln wäre. Der Beschwerdeführer weist zutreffend darauf hin, dass ein gebrauchtes Smartphone der betreffenden Marke bereits für um die 40,00 Euro erworben werden kann, so dass der Schaden nicht weit von der Grenze der Geringwertigkeit gemäß § 248a StGB entfernt gewesen wäre; für eine besondere kriminelle Energie des Täters bestanden keine Anhaltspunkte.

b) Bei dieser Sachlage waren die Ermittlungsbehörden zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit gehalten, alle in Betracht kommenden, naheliegenden und grundrechtsschonenderen Ermittlungsmaßnahmen durchzuführen, bevor sie eine Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers in Betracht ziehen durften. Aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles hätte zumindest eine vorherige Vernehmung des Beschwerdeführers in Betracht gezogen werden müssen. Angesichts des allenfalls sehr schwachen Tatverdachts und der geringen Schwere der Tat stellt sich der mit der Durchsuchung verbundene Eingriff in das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 13 Abs. 1 GG vorliegend als unverhältnismäßig dar.“

Unverhältnismäßige Durchsuchung, oder: Man sollte erst mal ein wenig ermitteln

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Zum Mittag dann eine Entscheidung des BVerfG, und zwar den BVerfG, Beschl. v. 10.01.2018 – 2 BvR 2993/14. Mal wieder einer zu einer Durchsuchungsproblematik. Ergangen ist er in einem Ermittlungsverfahren wegen Insolvenzverschleppung. Der Beschwerdeführer ist alleiniger Geschäftsführer einer K. GmbH mit Sitz in N., die seit 1998 ein international tätiges Unternehmen für Krantechnik betreibt. Sie stand in langjähriger Geschäftsbeziehung mit der Firma B. mit Sitz in B, von „wegen aller in Betracht kommender Delikte insbesondere gemäß §§ 264, 263, 266 StGB“. Auf der Grundlage wird u.a. ein Verfahren wegen Insolvenzverschleppung eingeleitet und es ergeht Durchsuchungsbeschluss. Das Verfahren wird dann später nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Nun stand der Durchsuchungsbeschluss auf dem Prüfstand beim BVerfG und hat die Prüfung nicht bestanden.

Im Grunde enthält der Beschluss nichts Neues, sondern nur das Übliche vom BVerfG zum Anfnagsverdacht und zur Verhältnismäßigkeit, was man – leider – immer wieder/häufig lesen muss. Das BVerfG referiert seine  Rechtsprechung und führt dann aus:

„b) Die angegriffenen Entscheidungen tragen diesen Maßstäben nicht Rechnung. Letztlich kann dahingestellt bleiben, ob zum Zeitpunkt des Erlasses der Durchsuchungsanordnung plausible Gründe für einen gegen den Beschwerdeführer gerichteten Anfangsverdacht der Insolvenzverschleppung gemäß § 15a Abs. 4 InsO vorlagen. Jedenfalls war der Verdachtsgrad so schwach, dass sich die Anordnung einer Durchsuchung als unverhältnismäßig darstellt.

aa) Für eine Zahlungsunfähigkeit der K… GmbH sprach, dass ausweislich der Strafanzeige des B… eine langjährige Geschäftsbeziehung zwischen beiden Unternehmen bestand und die K… GmbH die Kranmieten bis August 2013 offenbar regelmäßig wie vereinbart gezahlt hatte. Seitdem aber blieben jegliche Zahlungen aus und der Beschwerdeführer begründete dies nach den Angaben des B… in einem Telefonat im Dezember 2013 mit einer finanziellen Notlage. Danach, so die Strafanzeige weiter, ließ sich der Beschwerdeführer gegenüber Anrufern verleugnen und gab keine Auskunft über die Standorte der vermieteten Krane. Den von B… vorgelegten vorprozessualen Anwaltsschreiben der K… GmbH ließ sich zudem nicht entnehmen, dass in der Sache Einwendungen gegen die Forderungen erhoben werden sollten oder die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt werden sollte. Sie beschränkten sich auf die Aufforderung, B… möge die fraglichen Mietverträge vorlegen. Da die K… GmbH gleichzeitig jedoch nicht bestritt, im Besitz von Kranen des B… zu sein, erschien es wenig verständlich, dass sie die Mietverträge nicht kennen wollte. Es sprachen daher manche Gründe dafür, ihr vorprozessuales Agieren als bloßes Hinhalten aufzufassen.

Allerdings ging aus dem mit der Strafanzeige vorgelegten Aufforderungsschreiben des Anzeigeerstatters vom 6. Dezember 2013 und insbesondere der beigefügten Forderungsaufstellung hervor, dass B… selbst Gegenforderungen der K… GmbH verrechnete, wobei er sie nur in deutlich geringerer Höhe als von dieser in Rechnung gestellt anerkannte. Angesichts der ganz offensichtlich bestehenden Gegenansprüche erschien die Zahlungsverweigerung der K… GmbH mit einem gewöhnlichen Geschäftsgebaren unter Geschäftspartnern somit nicht von vornherein unvereinbar.

Vor allem aber fehlten nähere Erkenntnisse zu den finanziellen Verhältnissen der K… GmbH bei Erlass der Durchsuchungsanordnung vollständig. Es waren keine Informationen darüber vorhanden, welche Umsätze sie erzielte, in welcher Höhe und gegenüber wie vielen Gläubigern fällige Verbindlichkeiten bestanden und inwiefern den Verbindlichkeiten Kapital und eigene realisierbare Forderungen gegenüberstanden. Unbekannt war insbesondere, ob die K… GmbH auch Forderungen anderer Gläubiger trotz Mahnungen nicht bediente. Der Ermittlungsakte lässt sich noch nicht einmal entnehmen, dass vor Erlass des Durchsuchungsbeschlusses ermittelt worden war, ob der Beschwerdeführer einen Insolvenzantrag gestellt hatte. Das in der Akte befindliche Auskunftsersuchen der Polizei an das Insolvenzgericht datiert jedenfalls erst vom 4. Juni 2014.

Wenn in dem Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts die Auffassung vertreten wird, der mit einer Durchsuchung verbundene schwerwiegende Grundrechtseingriff könne auch mit der möglichen Entlastung des Beschwerdeführers gerechtfertigt werden, legt dies – wie der Generalbundesanwalt zu Recht anmerkt – im Übrigen nahe, dass die Durchsuchung erst der Begründung des Anfangsverdachts dienen sollte.

bb) Bei dieser Sachlage waren die Ermittlungsbehörden zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit gehalten, alle in Betracht kommenden, nahe liegenden und grundrechtsschonenderen Ermittlungsmaßnahmen auszuschöpfen, bevor sie eine Durchsuchung in Betracht ziehen durften. Solche grundrechtsschonenderen Ermittlungsmaßnahmen standen zahlreich zur Verfügung und waren ohne großen Aufwand zu bewerkstelligen.

Die Staatsanwaltschaft hätte etwa bei dem zentralen Vollstreckungsgericht des Landes Brandenburg Einsicht in das Schuldnerverzeichnis nehmen (vgl. § 882f Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 ZPO) und auf diese Weise in Erfahrung bringen können, ob in der Vergangenheit Zwangsvollstreckungsverfahren gegen die K… GmbH betrieben worden waren, die zu einer Eintragungsanordnung geführt hatten. Auf einfache Weise hätte so ermittelt werden können, ob der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der K… GmbH in der Vergangenheit die Vermögensauskunft abgegeben hatte oder dieser Pflicht unentschuldigt nicht nachgekommen war und ob etwaige Vollstreckungsverfahren nicht zur Befriedigung der beitreibenden Gläubiger geführt hatten. In ein eventuell für die K… GmbH abgegebenes Vermögensverzeichnis hätte nach § 802k Abs. 1 Satz 2 ZPO Einsicht genommen werden können. Da die K… GmbH als Kapitalgesellschaft gemäß § 325 HGB zur Offenlegung ihrer Jahresabschlüsse verpflichtet ist, waren ihre Jahresabschlüsse für die vergangenen Jahre zudem über die Internetseite des Bundesanzeigers ohne weiteres zugänglich. Ergänzend hätte die Staatsanwaltschaft die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 24c Abs. 3 Nr. 2 KWG um Auskünfte aus der Kontenabrufdatei ersuchen und auf dieser Grundlage gemäß § 161 Abs. 1 StPO die einzelnen Kreditinstitute um Informationen über die Kontoumsätze der K… GmbH bitten können. Die genannten Informationsquellen hätten bereits eine recht zuverlässige Einschätzung über die Finanzlage der K… GmbH ermöglicht, die gegebenenfalls noch durch eine Bonitätsauskunft einer privaten Wirtschaftsauskunftei hätte erhärtet werden können.

Daneben hätte die Staatsanwaltschaft Einsicht in die zivilgerichtlichen Akten nehmen oder auch den Anzeigeerstatter zu dem Fortgang des Zivilprozesses vernehmen lassen können. Aus dem dort zu Tage tretenden prozessualen Verhalten der K… GmbH hätten sich gegebenenfalls Anhaltspunkte für oder gegen eine Zahlungsunfähigkeit gewinnen lassen können.“

Durchsuchung II: Kein Anfangsverdacht bei anonymer Anzeige….

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In der zweiten Durchsuchungsentscheidung, dem LG Augsburg, Beschl. v. 12.09.2017 – 1 Qs 339/17 – geht es ebenfalls um den Anfangsverdacht als Grundlage einer Durchsuchungsanordnung. Das AG Augsburg hatte den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses abgelehnt. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Staatsanwaltschaft hatte keinen Erfol. AG und LG meinen: Bei einer anonymen Anzeige liegt kein Anfangsverdacht vor:

„Am 24. Juli 2017 ging beim Polizeipräsidium Schwaben-Nord ein datumsloses und nicht unterschriebenes handschriftlich gefertigtes Schreiben ein. Dieses lautet:

„Die Pädophilen sind überall. So ist mir bekannt, dass auch in D. die Pädophilen ihr Unwesen treiben. Besonders Herr … und sein Sohn vertreiben Kinderpornographie der übelsten Art. Der Computer ist im Keller versteckt“.

Die zuständige KPI stellte fest, dass die namentlich benannten Personen tatsächlich existierten, dass aber deren Wohnadresse falsch angegeben sei. Beide seien polizeilich noch nicht in Erscheinung getreten…..

II.

Die Beschwerde gegen die Ablehnung der drei beantragten Durchsuchungsbeschlüsse ist zwar zulässig, aber unbegründet.

Bei der vorliegenden Sachlage kann schon kein Anfangsverdacht angenommen werden.

Es gibt kein einziges, auf irgendeine Art und Weise objektivierbares Indiz, das einen Tatverdacht gegen die Beschuldigten begründen könnte.

Das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung aus Artikel 13 Abs. 1 GG gebietet, dass nur dann in den daraus resultierenden Schutzbereich eingegriffen werden darf, wenn hierfür konkrete tatsächliche Anhaltspunkte bestehen.

Im Einklang mit der eindeutigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 14.07.2016, 2 BvR 2474/14) bedeutet dies, dass eine anonyme Anzeige grundsätzlich nicht ausreicht, einen Anfangsverdacht zu begründen.

Jegliche andere Sichtweise würde dem Denunziantentum Tür und Tor öffnen. Es ist mit der Rechtsordnung und dem Wertesystem der Bundesrepublik Deutschland nicht vereinbar, wenn allein aufgrund einer anonymen Behauptung Durchsuchungen bei bislang völlig unbescholtenen Bürgern erfolgen. Insoweit hat die Staatsanwaltschaft auch die Unschuldsvermutung zu beachten.

Soweit die Staatsanwaltschaft die anonyme Anzeige rechtsirrig für nicht pauschal erachtet, weil eine Adresse angegeben wurde und als Standort eines Computers der Keller genannt wurde, verkennt sie, dass sich aus derart nichtssagenden Angaben bei objektiver Betrachtung keinerlei Erkenntnisse ergeben, die einen Verdacht begründen oder erhärten können.

Daraus, dass ein Haus einen Keller hat, lässt sich jedenfalls kein Schluss darauf ziehen, dass kinderpornographische Schriften vertrieben werden. Und die Behauptung, dort sei ein Computer, ist genauso pauschal gehalten, wie die Beschuldigung selbst. Rückschlüsse auf den Wahrheitsgehalt der anonymen Anzeige lassen sich hieraus nicht ziehen.

Anders als bei namentlich gekennzeichneten Anzeigen setzt sich ein anonymer Anzeigeerstatter nicht der Strafverfolgung wegen falscher Verdächtigung und übler Nachrede aus. Weder die Glaubwürdigkeit des Anzeigeerstatters noch die Glaubhaftigkeit seiner Angaben ist für die Ermittlungsbehörden einschätzbar. Das Bundesverfassungsgericht hat deshalb im bereits zitierten Beschluss ausführlich und zu Recht dargelegt, dass eine anonyme Anzeige nur genügen kann, „wenn sie von beträchtlicher sachlicher Qualität ist oder mit ihr zusammen schlüssiges Tatsachenmaterial vorgelegt wird.“

Beides ist im vorliegenden Fall so offensichtlich nicht gegeben, dass sich die Frage stellt, ob die Einleitung eines förmlichen Ermittlungsverfahrens im vorliegenden Fall überhaupt zulässig war, zumal bereits Form und Diktion der Anzeige im vorliegenden Fall die Glaubhaftigkeit der Behauptungen nicht unterstreichen.“

Anfangsverdacht bei Unterhaltspflichtverletzung, oder: „Augen-zu-und-durch-Entscheidung“

entnommen wikimedia.org
Urheber Norbert Nagel

Ich hatte mit dem (schönen) LG Neubrandenburg, Beschl. v. 12.120.2016 –     82 Qs 58/16 jug – die Woche eröffnet (vgl. Vier Pflichtverteidigungsfragen, oder: Landgerichte können auch anders). Dem folgt dann gleich noch ein LG-Beschluss, und zwar der LG Hagen, Beschl. v. 12.01.2017 – 44 Qs 8/17, den mir der Kollege P. Ziental aus Bochum vor einiger Zeit übersandt hat. Es geht um die nachträgliche Überprüfung einer Durchsuchungsmaßnahme in einem Verfahren wegen des Vorwurfs der Unterhaltsverletzung (§ 170 StGB). Das Verfahren geht zurück auf die Strafanzeige der ehemaligen Partnerin des Beschuldigten. Vorgeworfen wird dem Beschuldigten, dass er nicht die aufgrund eines Unterhaltstitels geschuldeten Unterhaltsbeträge zahle, sondern immer nur 180,00 €.  Im Rahmen einer Zeugenvernehmung bei der Polizei hatte die ehemalige Partnerin als Zeugin ferner angegeben, dass das ihr bekannte Konto des Beschuldigten nicht genügend Deckung aufweise und sie erfahren habe, dass der Beschuldigte über ein weiteres Konto verfügen solle, über das dieser seine Geschäfte abwickele. Als sie noch zusammengelebt hätten (bis ca. Anfang 2010) habe der Beschuldigte monatlich ca. 10.000 bis 15.000 Euro verdient. Er habe sich auch mehrere Immobilien in Kroatien gekauft, welche er teilweise vermiete. Über ihre Tochter habe sie zudem erfahren, dass der Beschuldigte sich eine Eigentumswohnung in pp. gekauft haben soll. Auf der Grundlage wird dann eine Durchsuchung angeordnet und durchgeführt. Der Beschuldigte legt Beschwerde ein. Und darauf stellt das LG nachträglich die Rechtswidrigkeit der Maßnahme fest und findet folgende „Haare in der Suppe“:

„Die Annahme eines ausreichenden Tatverdachts ist nicht haltbar. Der Verdacht der Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170 Abs. 1 StGB) beinhaltet als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die Leistungsmöglichkeit des Täters, denn dieser muss tatsächlich zu einer mindestens teilweisen Leistung imstande sein (vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl. 2017, § 170 Rn, 8). In der angegriffenen Entscheidung finden sich keine Ausführungen dazu, dass und in welcher Höhe die Einkünfte des Beschuldigten über dem notwendigen Selbstbehalt liegen und er somit leistungsfähig ist.

Der Tatverdacht, dass der Beschuldigte über nicht deklariertes Einkommen in erheblicher Höhe verfügt, das er im Rahmen seiner Unterhaltspflichten nicht einsetzt, wird allein auf die Behauptungen der Kindsmutter in der Strafanzeige bzw. der polizeilichen Zeugenvernehmung gestützt. Dort hatte sie angegeben, dass der Beschuldigte über ein bislang unbekanntes Konto verfüge, über das er seine Geschäfte als selbständiger Trockenbauer abwickle. Zurzeit bezahle der Beschuldigte keinen Unterhalt, obwohl er in der Vergangenheit, als sie noch eine Beziehung geführt hätten, monatlich zwischen 10.000 und 15.000 Euro verdient habe. Sie gehe davon aus, dass er auch jetzt noch einen guten Verdienst habe. Auch habe der Beschuldigte noch Einkünfte aus der Vermietung mehrerer Immobilien in Kroatien.

Hierbei handelt es sich indes nicht um zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer über dem notwendigen Selbstbehalt liegende Einkünfte erzielt und er seine Unterhaltsverpflichtung erfüllen kann. Insoweit hat er durch Schriftsatz seines Verteidigers vom 07.06.2016 der Staatsanwaltschaft Hagen gegenüber erklärt, dass es richtig sei, dass der Beschuldigte lediglich Unterhalt in Höhe von 180,00 Euro gezahlt habe. Hintergrund sei allerdings, dass der Beschuldigte in größerem Umfang nicht leistungsfähig sei, weil seine bereinigten Nettoeinkünfte die 1. Stufe der Düsseldorfer Tabelle nicht überschreiten würden. Aus diesem Grund werde durch ihn, den Verteidiger, derzeit auch ein Abänderungsverfahren gem. § 238 FamFG vorbereitet.

Tatsachenfundierte Anhaltspunkte dafür, dass das Amtsgericht an diesen Angaben des Beschwerdeführers zweifeln durfte, zeigt das Amtsgericht derweil nicht auf. Die Einlassung des Beschuldigten findet in dem Beschluss nicht einmal Erwähnung.

……

b) Überdies ist vorliegend jedenfalls auch gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen worden.

Eine Durchsuchung scheidet aus, wenn andere, weniger einschneidende — den Ermittlungszweck nicht gefährdende — Maßnahmen verfügbar sind (Meyer-Goßner/Schmitt, aa0, § 103 Rn. 15 m.w.N.). Zudem muss die Durchsuchung auch in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der (konkreten) Straftat und zur Stärke des Tatverdachts stehen. Hierbei sind auch die Bedeutung des potentiellen Beweismittels für das Strafverfahren sowie der Grad des auf verfahrenserheblichen Informationen bezogenen Auffindeverdachts zu berücksichtigen (Meyer-Goßner/Schmitt, aa0, § 103 Rn. 15a m.w.N,)

Bereits mit Schriftsatz vom 07.06.2016 hat der Verteidiger des Beschwerdeführers als Reaktion auf die Vorladung des Beschuldigten vom 11.04.2016 zur Beschuldigtenvernehmung und der erteilten Akteneinsicht mitgeteilt, dass der Beschuldigte in größerem Umfang als der von ihm gezahlten 180,00 Euro nicht leistungsfähig sei und aus diesem Grund werde durch ihn derzeit auch ein Abänderungsverfahren gem. § 238 FamFG vorbereitet. Folglich wusste der Beschwerdeführer bereits seit Mitte April 2016, dass gegen ihn wegen Verletzung der Unterhaltspflicht ermittelt und was ihm von der Kindsmutter konkret vorgeworfen wird. Bei Erlass des Durchsuchungsbeschlusses im Oktober 2016, mithin 6 Monate nach Kenntniserlangung von dem Ermittlungsverfahren, konnte deshalb nicht mehr mit großer Wahrscheinlichkeit mit einem Auffinden von entsprechenden Beweismitteln gerechnet werden….

Wenn ich die Beanstandungen des LG lese, meine ich, dass es sich bei der AG-Entscheidung um eine „Augen-zu-und-durch-Entscheidung“ gehandelt haben dürfte. Dazu passt dann ja auch der Satz des LG: „Die Einlassung des Beschuldigten findet in dem Beschluss nicht einmal Erwähnung.“.

Durchsuchung III: Eigenkonsum von Drogen, oder: Es muss ein bisschen Mehr sein

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Nach den beiden nicht so ganz schönen BGH-Entscheidungen des BGH (vgl. den BGH, Beschl. v. 19.04.2016 – StB 10/16 und dazu Durchsuchung I: Durchsuchung des Verteidigers – darf das Gericht das? und das BGH, Urt. v. 17.o2.2016 – 2 StR 25/15 und dazu Durchsuchung II: Nichts Neues zum Beweisverwertungsverbot, oder: Gesund beten) nun zum Tagesabschluss den LG Trier, Beschl. v. 05.01.2016 – 5 Qs 90/15.

Es geht auch um die Voraussetzungen für eine Durchsuchung. Der Beschuldigte befand sich in einem laufenden Bewährungsverfahren. Ein dort angeordnetes Drogenscreening hat einen auffälligen Befund für Amphetamin ergeben. Dieser Befund v. 06.05.2016 wurde der auswärtigen Strafvollstreckungskammer des LG Trier beim AG Wittlich durch die Bewährungshelferin des Beschuldigten mitgeteilt. Die Staatsanwaltschaft Trier hat sodann die Anordnung einer Durchsuchung beim Beschuldigten gemäß §§ 102, 94 StPO beantragt und begründet dies mit dem positiven Urintest. Das AG hat sodann mit beschl. v. 01.07.2015 die Durchsuchung der Person sowie der Wohn-, Keller-, Neben-, Geschäfts- und sonstigen Räumen und die Beschlagnahme vorgefundener Beweismittel gemäß §§ 94, 98, 102, 105, 162 StPO angeordnet. Zur Begründung heißt es u. a.:

„Der Tatverdacht ergibt sich aus dem auf Amphetamin positiven Urintest des Beschuldigten vom 06.05.2015 in dem Bewährungsverfahren 10 StVK 280/15 des Landgerichts Trier, das eine Amphetaminaufnahme des Beschuldigten im vorangegangenen Monat belegt. Der Konsum indiziert den Besitz von Betäubungsmitteln. Es ist davon auszugehen, dass sich die gesuchten Betäubungsmittel in den zu durchsuchenden Räumlichkeiten befinden.“

Der Beschluss ist vollzogen. Das LG hat auf die Beschwerde des Beschuldigten die Rechtswidrigkeit der Durchsuchung festgestellt: Ihm reichen die Voraussetzungen für einen Anfnagsverdacht nicht:

„Zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Durchsuchungsanordnung bedarf es mithin der Unterscheidung zwischen dem konkreten und dem weitergehenden, allein auf Rückschlüssen beruhenden Anfangsverdacht bezüglich der hier in Rede stehenden Vorwürfe des Besitzes und Erwerbs von Betäubungsmitteln.

Ein Tatverdacht im Sinne eines Anfangsverdachts kann insoweit allein hinsichtlich des Zeitraums vor und um den 06. Mai 2015, dem Tag der Urinprobenentnahme, angenommen werden. Dieser ergibt sich bereits hinreichend aus dem für Amphetamine positiven Ergebnis der darauf folgenden Untersuchung eines nach DIN ISO EN 17025 akkreditierten Labors. Indes kann zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses am 01. Juli 2015 nicht von einem Tatverdacht hinsichtlich weiterer, fortlaufender Verstöße gegen § 29 BtMG geschlossen werden. Ein solcher Rückschluss auf einen weitergehenden Tatverdacht ist ohne weitere Anhaltspunkte nicht möglich und würde auf einen Generalverdacht hinauslaufen, der für eine Durchsuchungsanordnung einer Wohnung unter Berücksichtigung des besonderen Schutzes des Artikels 13 GG nicht ausreichend ist (LG Koblenz, Beschl. v. 28.11.2008, Az. 9 Qs 76/08, zitiert nach juris). Zwar ist auf dem Gebiet der Betäubungskriminalität durchaus von einem wiederholten Vorgehen eines Beschuldigten auszugehen (BVerfG, Beschl. v. 15.12.2004, Az. 2 BvR 1873/04, zitiert nach juris). Gleichwohl darf ohne nähere Anhaltspunkte, insbesondere bei dem hier in Rede stehenden Eigenkonsum, auch bei einer Betäubungsmittelvergangenheit nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, der Beschuldigte konsumiere wieder und weiterhin regelmäßig solche (vgl. bei einem konkreten Tatzeitraum BVerfG, Beschl. v. 29.10.2013, Az. 2 BvR 389/13, BeckRS 2013, 59957).

Vielmehr bestand im Juli 2015 nur noch der allgemeine Verdacht, dass bei Betäubungsmittelkonsumenten immer auch Betäubungsmittel aufzufinden sind (so ausdrücklich LG Koblenz a. a. O.). Insbesondere erfordert die Durchsuchungsanordnung die Beachtung des Bestimmtheitsgebots. Aus dem Beschluss, der die Durchsuchung anordnet, muss sich hinreichend genau ergeben, um welchen konkreten Tatvorwurf es sich handelt (vgl. auch BVerfG a. a. O.). Die Zulassung eines Rückschlusses aus einem Anhaltspunkt auf einen zwei Monate später liegenden generellen Tatverdacht würde diese Anforderung umgehen. Schließlich äußert sich der amtsgerichtliche Beschluss auch nicht dazu, ob der Tatvorwurf sich nunmehr allein auf den Besitz um den Zeitpunkt des 06. Mai 2015 bezieht oder es sich um einen weitergehenden Tatverdacht handelt.

Verbleibt es letztlich bei dem Tatverdacht für den Erwerb und Besitz von Betäubungsmitteln um den 06. Mai 2015 herum, hält die angefochtene Entscheidung den ebenfalls zu beachtenden Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht stand. Zum einen war ein Nachweis des Besitzes und Erwerbs von Betäubungsmitteln durch den Beschuldigten bereits durch das Ergebnis der Untersuchung der Urinprobe gegeben (LG Koblenz a. a. O.). Eine etwaige Behauptung, es hätte sich um einen besitzlosen Konsum gehandelt, kann bei lebensnaher Betrachtung – insbesondere bei Amphetamin – regelmäßig entkräftet werden. Zum anderen war nicht davon auszugehen, dass ca. zwei Monate nach positivem Befund der Urinuntersuchung noch Vorräte hätten aufgefunden werden können, aus denen auf einen Besitz von Betäubungsmitteln zeitnah zum 06. Mai 2015 hätte zurückgeschlossen werden können. Es handelte sich lediglich um den Vorwurf des Erwerbs und Besitzes zum Zwecke des Eigenkonsums. Bei einem solchen ist aber davon auszugehen, dass die Betäubungsmittel zeitnah konsumiert werden.“

Als ein bisschen Mehr muss es schon sein.